I. Vertrouwensbeginsel
Vennootschapsbelasting
De toenmalige adviseur van belanghebbende heeft de Inspecteur in zijn brief van 2 december 2008 voorgehouden dat de feitelijke leiding van belanghebbende in de loop van 2008 naar Malta was verplaatst, aangezien zij niet meer feitelijk vanuit Nederland geleid werd maar vanuit Malta. De feiten en omstandigheden waarop de adviseur dit baseerde, zijn in die brief opgenomen. Tevens is de Inspecteur verzocht te verklaren per welke datum belanghebbende geacht werd geen fiscaal inwoner van Nederland meer te zijn. Daarop heeft op 2 juni 2009 een bespreking plaatsgevonden tussen [D] , [G] en de Inspecteur. Tijdens die bespreking is namens belanghebbende nog een aantal bewijsstukken ter zake van haar vestiging op Malta getoond. Blijkens de brief van 11 juni 2009 van de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende aan de Inspecteur zou volgens de belastingadviseur tijdens die bespreking met de Inspecteur de afspraak zijn gemaakt dat belanghebbende met ingang van 1 september 2008 niet langer belastingplichtig was in Nederland, maar onder het belastingregime van Malta viel.
In de onderhavige procedure is evenwel komen vast te staan (zie onder 5.40 t/m 5.44) dat [D] enkele keren per jaar naar Malta is afgereisd om aldaar - tezamen met de aan [M Limited] verbonden bestuurder(s) van belanghebbende - tijdens bestuursvergaderingen besluiten te formaliseren die door [G] , al dan niet tezamen met hemzelf, reeds in Nederland waren genomen, en dat de aan [M Limited] verbonden bestuurder(s) geen relevante kernbeslissingen (zie 5.50) heeft/hebben genomen met betrekking tot belanghebbendes bedrijfsactiviteiten. Dat brengt mee dat de werkelijke situatie anders was dan belanghebbende aan de Inspecteur had voorgespiegeld. De werkelijke besluitvorming vond immers in Nederland plaats en niet op Malta door het statutaire bestuur.
Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende, zo zij ten tijde van het overleg met de Inspecteur al niet voornemens was het statutaire bestuur niet daadwerkelijk de leiding over haar bedrijfsactiviteiten in handen te geven, in elk geval al beschikte over informatie die hierop licht kon werpen, zoals de 'Letter of Confirmation' en de 'Letter of Undertaking' (beide gedagtekend 24 juli 2008). Door deze relevante informatie niet met de Inspecteur te delen, heeft zij hem deze relevante feiten en omstandigheden onthouden. Belanghebbende kan dan ook geen vertrouwen ontlenen aan de verklaring van de Inspecteur dat deze akkoord was met de zetelverplaatsing naar Malta per 1 september 2008.
Dividendbelasting
Belanghebbende heeft in hoger beroep haar standpunt herhaald dat tijdens het vooroverleg in 2008 met de Inspecteur (de heer [P] ) is besproken dat zij voornemens was dividenden uit te keren aan haar in Zwitserland woonachtige aandeelhouder, [D] . Volgens belanghebbende is toen door de heer [P] expliciet het standpunt ingenomen dat de belastingheffing over dividenden na emigratie van [D] en zetelverplaatsing van belanghebbende uitsluitend toekomt aan Malta.
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat de vraag of Nederland dividendbelasting kon heffen in het vooroverleg aan de orde is geweest. Zoals belanghebbende zelf in haar verweerschrift in hoger beroep heeft erkend, blijkt dit niet uit de overgelegde correspondentie uit die periode (2008-2010). Ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat door de Inspecteur op dit punt een toezegging is gedaan of expliciet een standpunt is ingenomen, waarbij het Hof wijst op de brief van belanghebbende van 14 februari 2017 aan de Inspecteur, waarin [G] bevestigt dat het onderwerp van de Nederlandse dividendbelasting in de besprekingen nimmer aan de orde is geweest. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt wat betreft de dividendbelasting derhalve al op deze grond.
II. Nieuw feit (vennootschapsbelasting)
Op grond van artikel 16, lid 1, AWR kan de inspecteur een navorderingsaanslag opleggen als enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. De bewijslast dat sprake is van een nieuw feit dan wel kwade trouw, rust op de inspecteur.
De Inspecteur stelt primair dat sprake is van een nieuw feit, zijnde het feit dat belanghebbende - anders dan is voorgespiegeld - niet op Malta maar in Nederland is gevestigd. Dit is de Inspecteur eerst bekend geworden uit informatie die op 9 augustus 2017 van belanghebbende is verkregen in reactie op het vestigingsplaatsonderzoek (zie onder 2.18 tot en met 2.23), derhalve na het opleggen van de primitieve aanslagen op 8 december 2012 (aanslag vennootschapsbelasting 2011) respectievelijk 28 september 2013 (aanslag vennootschapsbelasting 2012). Voorts verkreeg de Inspecteur pas vanaf 29 augustus 2016 informatie waaruit bleek dat belanghebbendes inkomen niet door Malta in de heffing is betrokken (zie onder 2.11). Volgens de Inspecteur is geen sprake van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat, omdat hij ervan mocht uitgaan dat terecht werd gesteld dat de feitelijke leiding vanuit Malta werd uitgeoefend. Subsidiair stelt de Inspecteur dat sprake is van kwade trouw.
Bij de beoordeling van de vraag of de Inspecteur beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit geldt als uitgangspunt dat de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel slechts gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9082, BNB 2010/227, en HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184, BNB 2013/181).
Belanghebbende heeft in haar aangiften over de jaren 2011 en 2012 een bedrag van € 94.009 respectievelijk € 115.704 opgevoerd als 'overige vrijgestelde winstbestanddelen'. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur in redelijkheid niet aan de juistheid van de ingediende aangiften en het daarin gedane beroep op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting hoefde te twijfelen en overweegt daartoe het volgende.
Het Hof gaat ervan uit dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslagen kennis had van alle informatie die beschikbaar is in het dossier van belanghebbende, waaronder de bevestiging door de Belastingdienst dat met ingang van 1 september 2008 de feitelijke leiding van belanghebbende was verplaatst naar Malta. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat de Inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslagen ervan mocht uitgaan - zonder verder onderzoek te hoeven verrichten - dat de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende op Malta was gelegen. De in het vooroverleg gestelde verplaatsing van de feitelijke leiding in combinatie met de daarvoor door belanghebbende aangedragen gronden en gepresenteerde bewijsstukken, hoefden bij de Inspecteur geen twijfel op te roepen over de vraag of die zetel daadwerkelijk naar Malta was verplaatst, mede gelet op de uit HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193, blijkende (hoofd)regel dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur en de vestigingsplaats van een lichaam overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent (zie onder 5.34). Voorts bestond de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat belanghebbende haar inkomsten naar Malta had overgemaakt of aldaar had ontvangen.
Van een aan navordering in de weg staand ambtelijk verzuim is derhalve geen sprake. Bij dit oordeel heeft het Hof tevens in aanmerking genomen dat vaststaat dat door belanghebbende eerst op 29 augustus 2016 - dus ruim na het doen van de onderhavige aangiften en het vaststellen van de aanslagen - op duidelijk kenbare wijze informatie is verstrekt waaruit zou kunnen worden afgeleid dat op Malta geen belasting was verschuldigd in verband met het "remittance base"-regime, dat van toepassing is op niet naar Maltees recht opgerichte vennootschappen die in Malta als inwoner worden aangemerkt.
De Inspecteur heeft vervolgens in het jaar van emigratie bij de aanslagregeling vragen gesteld in het kader van de resultaattoerekening aan de Nederlandse periode (1 januari tot en met 31 augustus 2008) en de Maltese periode (1 september tot en met 31 december 2008). Daarbij is de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende geen onderwerp van onderzoek geweest. De resultaattoerekening vloeit voort uit de overeenstemming die tijdens het vooroverleg was bereikt, zodat de Inspecteur op dezelfde gronden als hiervoor in 5.9 gegeven, niet nader hoefde te onderzoeken of belanghebbende per 1 september 2008 op Malta was gevestigd.
Evenmin doet aan het vorenstaande af dat de Inspecteur aanvankelijk andere gronden dan de vestigingsplaats van belanghebbende ten grondslag had willen leggen aan het opleggen van de navorderingsaanslagen. Het staat de Inspecteur immers vrij om de navorderingsaanslag uiteindelijk te baseren op de Nederlandse vestigingsplaats (vgl. HR 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7190, BNB 2013/36).
Het voorgaande brengt mee dat navordering in zoverre gerechtvaardigd is.
B. Materiële beoordeling van de belastingaanslagen
I. De navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting
De toewijzingsbepalingen in het Verdrag met Malta
Belanghebbende heeft rente genoten op vorderingen, waarvan nagenoeg het gehele bedrag genoten is op de vorderingen die zij heeft op haar in Zwitserland wonende aandeelhouder, [D] . Tussen partijen staat vast dat belanghebbende bedrijfsactiviteiten uitoefent, die onder meer bestaan uit het beheren en besturen van haar deelnemingen, waaronder ten minste één actieve vennootschap hangt, en het beheren van uitstaande vorderingen en van liquiditeiten. De rente-inkomsten vallen dus onder artikel 7 (winst uit onderneming) van het Verdrag met Malta, zij het dat het zevende lid daarvan voorrang verleent aan artikel 11 als specifieke bepaling voor interest. Ingevolge artikel 11, lid 1, mag interest afkomstig uit een van de staten en betaald aan een inwoner van de andere staat, in die andere staat worden belast. Het tweede lid staat de bronstaat een beperkt heffingsrecht toe. In het onderhavige geval is de rente evenwel niet afkomstig uit Nederland of Malta, zodat artikel 11 daarop naar de letter niet van toepassing is. Het bepaalde in artikel 11 (indien dit saldowerking heeft voor rente; vgl. r.o. 3.6 en 3.8 van het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296, BNB 2001/295 (het Drielandenpuntarrest) met betrekking tot het dividendartikel in het belastingverdrag Nederland-België 1970) dan wel artikel 7 van het Verdrag met Malta staat in de weg aan de Nederlandse heffing van vennootschapsbelasting over de ontvangen rente-inkomsten, indien belanghebbende voor de verdragstoepassing niet als inwoner van Nederland maar als inwoner van Malta moet worden beschouwd. De vraag moet dus worden beantwoord of belanghebbende in de onderhavige jaren inwoner was van Nederland of van Malta in de zin van het woonplaatsartikel in het Verdrag met Malta.
Is belanghebbende inwoner van Nederland ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta?
Belanghebbende was ingevolge artikel 4, lid 1, eerste volzin, van het Verdrag met Malta inwoner van Nederland als zij ingevolge de wetgeving van Nederland alhier aan belasting was onderworpen op grond van haar woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. De tweede volzin van die bepaling maakt duidelijk dat niet als inwoner van Nederland geldt een persoon die hier te lande slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit Nederlandse bronnen of in Nederland gelegen vermogen.
Ook bij gebreke van een feitelijke vestigingsplaats in Nederland was belanghebbende voor de toepassing van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta in beginsel inwoner van Nederland op basis van de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, lid 4, van de Wet Vpb (de vestigingsplaatsfictie). Die fictie leidt immers tot onbeperkte (binnenlandse) belastingplicht in Nederland voor de vennootschapsbelasting voor lichamen die, zoals belanghebbende, naar Nederlands recht zijn opgericht.
Is belanghebbende inwoner van Malta ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta?
Vervolgens moet worden beoordeeld of belanghebbende ingevolge artikel 4, lid 1, eerste volzin, van het Verdrag met Malta ook inwoner van Malta was.
Vooropgesteld moet worden dat bij de beoordeling van de onderworpenheid van een belastingplichtige aan de buitenlandse belasting de inspecteur, en in beroep de rechter, zich in beginsel van de inhoud van het recht van de buitenlandse staat dient te vergewissen. Dat is slechts anders indien een belastingplichtige in de andere staat als inwoner daadwerkelijk in de heffing is betrokken, in welk geval ervan dient te worden uitgegaan dat die belastingplichtige op grond van de buitenlandse wetten als inwoner aan belastingheffing is onderworpen, tenzij hetzij de inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de buitenlandse fiscus het inwonerschap van de betrokkene aldaar naar het buitenlandse recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van het buitenlandse recht kan zijn gestoeld (HR 12 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AR5759, BNB 2007/38).
De Inspecteur heeft - naar het Hof begrijpt - in de eerste plaats betwist dat sprake is van een door de Maltese fiscus opgelegde belastingaanslag of een ander van de Maltese fiscus afkomstig stuk over de belastingheffing of onderworpenheid van belanghebbende en in de tweede plaats gesteld dat de door belanghebbende aan de Maltese fiscus verstrekte gegevens onvolledig waren omdat belanghebbende niet de materiële maar slechts de formele werkelijkheid heeft gepresenteerd.
Tot de stukken van het geding (bijlage 20 bij het verweerschrift rechtbank inzake de naheffingsaanslag dividendbelasting 2012) behoort een van de Maltese fiscus afkomstige “Tax Statement for the Year of Assessment 2013” (de Tax Statement), dat het Hof aldus leest dat belanghebbende op basis van de self-assessment geen belasting was verschuldigd over het jaar 2012. Weliswaar is het “Year of Assessment” 2013, maar uit het (tot dezelfde bijlage behorende) formulier “Income Tax Return and Self Assessment” volgt dat het gaat om de aangifte voor het “Basis Year” en dat is 2012. Het Hof neemt aan dat belanghebbende de aangifte heeft gedaan op Malta als binnenlands belastingplichtige aldaar, aangezien belanghebbende – zoals voor zowel 2011 als 2012 vaststaat - geen inkomsten of vermogenswinsten uit op Malta gelegen bronnen genoot. Het Hof leidt uit de Tax Statement af dat de Maltese fiscus akkoord is gegaan met de door belanghebbende voor 2012 ingediende self-assessment, hetgeen naar het oordeel van het Hof een belangrijke aanwijzing vormt dat belanghebbende op Malta als inwoner naar Maltees belastingrecht wordt beschouwd. Het Hof verwerpt de andersluidende opvatting van de Inspecteur. Het Hof gaat dan ook ervan uit dat belanghebbende in de onderhavige jaren op Malta als inwoner aan de belastingheffing was onderworpen.
Gelet hierop komt het Hof toe aan behandeling van de tweede stelling van de Inspecteur dat de Maltese fiscus het inwonerschap van belanghebbende aldaar heeft aangenomen op basis van onjuiste of onvolledige feiten. Om dit te kunnen beoordelen zal eerst moeten worden bezien aan welke criteria de wetgeving van Malta een onbeperkte belastingplicht verbindt. Het Hof ontleent aan de databank van Kluwer International Tax Law (onderdeel “Malta: Corporate Income Tax: Business Income and Expenses”) het volgende over de inhoud van het Maltese belastingrecht:
“Basic rule
A Malta resident company is liable to corporation tax on income and capital gains arising or received in Malta or abroad. Tax is assessed and collected on all taxable income earned during the tax year.
(...)
Liability to tax
Generally, the Commissioner for Revenue may impose tax on the following categories of income and capital gains:
•all income and capital gains arising in Malta
•all income and capital gains, whether arising in or outside Malta to persons who are both ordinarily resident and domiciled in Malta
•income arising outside Malta remitted to persons who are ordinarily resident in Malta but not domiciled in Malta, and
•income arising outside Malta remitted to persons who are domiciled in Malta but not ordinarily resident in Malta.
Therefore, individuals and companies that are both ordinarily resident and domiciled in Malta are subject to income tax on their worldwide income, whether or not such income is remitted to Malta.
The income of individuals or companies who are ordinarily resident but not domiciled in Malta, or vice-versa, is subject to tax only on the portion of income received in Malta.
(...)
Residence
(…)
A company is considered to be resident in Malta for income tax purposes when the control and management of its business is exercised in Malta. Companies incorporated in Malta are automatically deemed to be resident and domiciled in Malta for tax purposes.
(…)
Domicile
Maltese law does not define the concept of domicile, which is treated consistently with established private international law principles. (…)”
De hierboven vermelde informatie over de woonplaatsbepaling van vennootschappen is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2, lid 1, van de Maltese Income Tax Act:
“In this Act, and in any rules made under this Act, unless the subject or context otherwise requires -
(…)
"resident in Malta" (…) when applied to a body of persons, means any body of persons the control and management of whose business are exercised in Malta, provided that a company incorporated in Malta on or after 1st July 1994 shall be resident in Malta (…)”.
Over de vraag wanneer een vennootschap geldt als ‘domiciled’ op Malta vermeldt de website “Worldwide Tax Summaries” van PwC het volgende:
“All companies incorporated in Malta are considered to be both domiciled and resident in Malta. Other bodies of persons (including companies incorporated overseas) are considered to be resident in Malta when the control and management of their business are exercised in the country.”
De Inspecteur stelt dat het voor inwonerschap geldende criterium van de uitoefening van “control and management” op Malta op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als de Hoge Raad het begrip “place of management and control” in artikel 3, lid 4, van het Verdrag Nederland-Singapore van 19 februari 1971 heeft uitgelegd in zijn arrest van 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:47, BNB 2018/68 (het Singaporearrest). De Inspecteur heeft daarbij terecht opgemerkt dat tussen beide begrippen vermoedelijk verwantschap bestaat, gezien de Angelsaksische historie van zowel Malta als Singapore. De Hoge Raad heeft in het Singaporearrest geoordeeld:
“2.3.4. Artikel 3, lid 4, van het Verdrag strekt ertoe vast te stellen wat voor de toepassing van het Verdrag de woonplaats is van een andere dan een natuurlijke persoon indien deze ingevolge de bepalingen van het eerste lid van dat artikel inwoner is van beide Staten. Met deze strekking is slechts verenigbaar een uitlegging van de uitdrukking “geleid en bestuurd” die voor de toepassing van het Verdrag leidt tot inwonerschap van hetzij Nederland, hetzij Singapore.
Gelet hierop en op hetgeen in 2.3.3 is overwogen, moet onder de plaats waar een lichaam wordt “geleid en bestuurd”, laatstbedoelde uitdrukking uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis ervan, worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis.”
Bij lezing van deze rechtsoverweging in samenhang met de betreffende klacht van de belanghebbende in die zaak, komt het Hof tot de conclusie dat de Hoge Raad hier respondeert op die klacht en in de tweede volzin de tiebreakbepaling in het verdrag Nederland-Singapore zo uitlegt dat die de mogelijkheid uitsluit dat het management en control - omdat dit begrip ruimer zou zijn dan het begrip ‘effective management’ van het OESO-modelverdrag - plaatsvindt in Singapore, terwijl tegelijkertijd de werkelijke leiding in een derde staat wordt uitgeoefend.
Dat het begrip “management and control” naar Singaporees recht ruimer is dan het begrip “effective management” uit de tiebreaker van artikel 4, lid 3, OESO-modelverdrag 1963, volgt voorts uit het commentaar van de NDFR op artikel 3 van het Verdrag Nederland-Singapore:
“Voor de tiebreaker bepaling bij lichamen met een dubbele woonplaats is duidelijk gekozen voor de Singaporese term 'management and control' in plaats van de definitie uit het OESO-Modelverdrag. 'Management and control' lijkt op het eerste gezicht gelijk aan 'effective management' (c.q. de Nederlandse definitie uit de jurisprudentie: 'feitelijke leiding'), maar dat is het niet. Management and control is vanuit Singapore bezien een enigszins formeler begrip, van belang is bijvoorbeeld of de meerderheid van de management board formeel inwoner is van het betrokken land en de plaats waar de board meetings gehouden worden. Het is zeer wel mogelijk dat het management and control geacht wordt in Singapore plaats te vinden, terwijl de 'feitelijke leiding' elders plaatsvindt (bijvoorbeeld als de belangrijke beslissingen feitelijk buiten Singapore worden genomen door een board die niettemin overwegend uit inwoners van Singapore is samengesteld).”
Het Hof ontleent aan de website van de OESO de volgende informatie over de criteria die Malta hanteert ter bepaling of "control and management" van een vennootschap op Malta plaatsvinden:
“Information on Residency for tax purposes
(…)
Section II – Criteria for Entities to be considered a tax resident
Generally, as per Article 2 of the Income Tax Act, an entity will be treated as a tax resident of Malta if it is incorporated in Malta. An entity incorporated outside Malta is considered resident in Malta only if the management and control of the entity is exercised in Malta. The term “management and control” is not defined in Maltese tax law, however in practice, in order to establish that management and control is in Malta, the Inland Revenue Department would take into account whether the board meetings of the company are held in Malta, whether general meetings are held in Malta, and whether any other decisions of the company are taken except at meetings in Malta. For dual resident entities, the residence of the entity may be determined by treaty. (…)”
In het “Peer Review Report” van de OECD over Malta uit 2012 staat, naast bovenstaande informatie, tevens het volgende vermeld:
“Other features typically present to give substance to a claim of residency are that the company’s financial records are held and maintained in Malta with the audited financial statements prepared and filed in terms of the principles enunciated in Maltese company la[w], the majority of the directors are physically present in Malta to attend board meetings and some of the directors are resident in Malta.”
Het Hof leidt uit voorgaande informatie af dat het begrip “control and management” in de Maltese belastingwet - afgezien van het aanknopingspunt “whether any other decisions of the company are taken except at meetings in Malta” - een tamelijk formele invulling kent en, evenals het begrip “management and control” naar Singaporees recht, ruimer is dan het begrip “place of management and control” in artikel 3, lid 4, van het Verdrag Nederland-Singapore. Aangezien in het onderhavige geval onder meer vaststaat dat de bestuursvergaderingen en de aandeelhoudersvergaderingen worden gehouden op Malta, de boekhouding wordt gevoerd en aangehouden op Malta en een deel van de bestuurders inwoner is van Malta, acht het Hof aannemelijk dat de Maltese fiscus op basis van deze vaststaande feiten belanghebbende als inwoner van Malta heeft kunnen aanmerken. Naar het oordeel van het Hof kan dus niet geconcludeerd worden dat de Maltese fiscus het inwonerschap van belanghebbende op basis van de feiten zoals die volgens de Inspecteur luiden, niet zou hebben aangenomen, laat staan dat het aanmerken van belanghebbende als inwoner van Malta niet in redelijkheid op enige regel van het Maltese recht kan zijn gestoeld.
Het hiervóór in 5.20 vermelde over de belastingheffing door Malta over inkomsten van vennootschappen die “resident but not domiciled in Malta” zijn, roept wel de vraag op of die heffing valt onder de uitzondering van de tweede volzin van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta. De heffing lijkt immers beperkt te zijn tot inkomsten uit Maltese bronnen of aldaar gelegen vermogen, hetgeen zou meebrengen dat niet is voldaan aan het voor de toepassing van het eerste lid van het woonplaatsartikel geldende vereiste van “full tax liability”. Naar het oordeel van het Hof moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Indien buitenlandse inkomsten naar Malta worden overgemaakt of aldaar worden ontvangen, zal de betreffende vennootschap aldaar immers over die inkomsten als inwoner worden belast. Hetzelfde geldt indien en voor zover aanvankelijk niet naar Malta overgemaakte of aldaar ontvangen bedragen later alsnog naar Malta worden overgemaakt dan wel aldaar worden ontvangen. Indien alleen in het laatste geval inwonerschap van Malta zou worden aangenomen, zou dat kunnen meebrengen dat een vennootschap in het ene jaar wel en in het andere jaar niet inwoner van Malta is, welk gevolg de verdragsluitende staten naar het oordeel van het Hof niet op het oog kunnen hebben gehad. Voorts leidt het Hof uit het opnemen van de speciale bepaling in artikel 2, lid 5, van het Verdrag met Malta af dat de verdragsluitende staten op een andere wijze rekening hebben willen houden met het "remittance base"-regime van Malta.
De conclusie luidt dat belanghebbende ook als inwoner van Malta moet worden aangemerkt in de zin van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta.
Toepassing van de tiebreakbepaling van artikel 4, lid 4, van het Verdrag met Malta
Belanghebbende is dus ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Malta inwoner van zowel Nederland als Malta. Dit brengt mee dat ter bepaling van belanghebbendes woonplaats voor de toepassing van het Verdrag, de tiebreaker van het vierde lid van dat artikel moet worden toegepast.
Artikel 4, lid 4, van het Verdrag met Malta bepaalt dat een andere dan een natuurlijke persoon die ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide verdragsluitende staten is, geacht wordt inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding (in de gelijkelijk authentieke Engelse versie: “place of effective management”) is gelegen. Deze tiebreakbepaling luidt nagenoeg hetzelfde als artikel 4, lid 3, van het OESO-modelverdrag 1963. De OESO heeft in de 2000-update verduidelijkt wat moet worden verstaan onder de “place of effective management” in artikel 4, lid 3, van het OESO-modelverdrag - dat ook in 2000 nog vrijwel hetzelfde luidde als in 1963 - door middel van de volgende toevoeging aan paragraaf 24 van het Commentaar op die bepaling:
“The place of effective management is the place where key management and commercial decisions that are necessary for the conduct of the entity’s business are in substance made. The place of effective management will ordinarily be the place where the most senior person or group of persons (for example a board of directors) makes its decisions, the place where the actions to be taken by the entity as a whole are determined; however, no definitive rule can be given and all relevant facts and circumstances must be examined to determine the place of effective management. An entity may have more than one place of management, but it can have only one place of effective management at any one time.”
Het Hof is van oordeel dat deze uitleg van het begrip “place of effective management” ook beslissend is voor de uitleg van het identieke begrip (in de Nederlandse vertaling: de plaats van de werkelijke leiding) in artikel 4, lid 4, van het Verdrag met Malta. Gelet hierop gaat het om de plaats waar de belangrijkste commerciële en managementbeslissingen worden genomen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam, de plaats waar wordt beslist welke handelingen het lichaam zal verrichten. Het gaat dus niet om wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander. Ter bepaling van de plaats van de werkelijke leiding moeten alle relevante feiten en omstandigheden worden meegewogen.
In HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193, heeft de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 geoordeeld:
“Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken te plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.”
Een vergelijkbaar oordeel is gegeven in HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP5258, BNB 2005/106. Gelet op deze arresten is het Hof van oordeel dat, nu het statutaire bestuur van belanghebbende zich in de onderhavige jaren op Malta bevond, het aan de Inspecteur is feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de werkelijke leiding van belanghebbende in de onderhavige jaren niet werd uitgeoefend door het formele bestuur op Malta, maar door een (of meer) ander(en). Anders dan de Inspecteur voorstaat, is het Hof voorts van oordeel dat het gelet op deze arresten in de rede ligt dat de Inspecteur niet kan volstaan met het bewijs dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan het formele bestuur, maar tevens aannemelijk moet maken vanuit welke plaats die ander de leiding uitoefent.
Het Hof zal in het navolgende aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld beoordelen waar de plaats van de werkelijke leiding van belanghebbende zich in de onderhavige jaren bevond. Hierbij zijn niet alleen feiten en omstandigheden in ogenschouw genomen van de in geschil zijnde jaren (2011 en 2012), maar ook feiten en omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan aangezien ook die licht kunnen werpen op de vraag wie de leiding over belanghebbende in de onderhavige jaren feitelijk uitoefende. Zoals reeds is overwogen, gaat het om de plaats waar wordt beslist welke handelingen het lichaam zal verrichten en waar de belangrijkste commerciële en managementbeslissingen worden genomen met betrekking tot belanghebbendes bedrijfsactiviteiten (hierna ook: kernbeslissingen), die onder meer bestaan uit het beheren en besturen van haar deelnemingen en het beheren van haar uitstaande vorderingen (nagenoeg uitsluitend de vordering op [D] ), schulden en liquiditeiten.
De Inspecteur heeft zich, samengevat weergegeven, op het standpunt gesteld dat de feitelijke leiding over de activiteiten van belanghebbende niet wordt uitgeoefend door de Maltese bestuurders van [M Limited] , maar in Nederland op het hoofdkantoor van [Belanghebbende] door [G] , al dan niet tezamen met [D] en de adviseurs. Afgezien van formele documenten, zijn er volgens de Inspecteur geen aanwijzingen voor op Malta verrichte, feitelijkeleidingshandelingen, terwijl zowel uit de urenspecificatie als de e-mailcorrespondentie het beeld naar voren komt dat [M Limited] - conform de gangbare werkwijze van trustkantoren - slechts administratieve en uitvoerende taken vervult en louter reeds genomen besluiten, volmachten en overeenkomsten formaliseert. Volgens de Inspecteur is aannemelijk dat de werkzaamheden van [M Limited] in 2011 op dezelfde wijze werden ingevuld als in de onderzochte latere jaren (2012 - 2015).
Belanghebbende heeft zich, samengevat weergegeven, op het standpunt gesteld dat de werkelijke leiding van belanghebbende berust bij haar bestuur en dat het bestuur zijn werkzaamheden met betrekking tot de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende uitoefent op Malta. Volgens belanghebbende worden de kernbeslissingen door het bestuur genomen op Malta tijdens de bestuursvergaderingen aldaar. De rol van [G] is beperkt tot die van secretaris/controller, aldus belanghebbende.
Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met de door hem in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie, urenspecificaties en overeenkomsten, alsmede de beperkte fee van [M Limited] aannemelijk gemaakt dat de feitelijke leiding van belanghebbende niet bij de aan [M Limited] verbonden bestuurders van belanghebbende berustte, maar bij [G] , al dan niet tezamen met [D] . Het Hof legt aan dit oordeel de volgende overwegingen ten grondslag.
Tot de verstrekte administratie behoort een e-mailcorrespondentie tussen [G] , [Y] Malta en [M Limited] uit de periode 2012 tot en met 2015. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de aard van de correspondentie in 2012 vergelijkbaar is met die in latere jaren. Uit de correspondentie die ziet op 2012 (zie onder 2.19 en 2.20), blijkt naar het oordeel van het Hof dat [D] en [G] enkele keren per jaar afreizen naar Malta om aldaar door hen in Nederland genomen besluiten te formaliseren tijdens bestuursvergaderingen. Het Hof wijst daartoe op de volgende feiten die zich hebben voorgedaan rondom de in 2012 gehouden bestuursvergaderingen:
[G] draagt de agendapunten aan (e-mails van [Y] Malta, d.d. 5 januari 2012 en 5 juli 2012, alsmede e-mails van [G] , d.d. 11 januari 2012, 27 januari 2012, 5 juli 2012, 13 juli 2012 en 27 juli 2012);
aan de hand daarvan worden vooraf de notulen opgesteld (e-mail van [Y] Malta, d.d. 5 januari 2012);
de werkelijke besluitvorming heeft in de periode voorafgaand aan de vergaderingen reeds in Nederland plaatsgevonden (e-mails van [G] , d.d. 11 januari 2012, 27 januari 2012 en 13 juli 2012); en
te ondertekenen stukken worden door [G] meegebracht naar de vergaderingen (e-mails van [G] , d.d. 11 januari 2012 en 13 juli 2012).
Voorts stelt het Hof in dit verband vast dat afstemming alleen plaatsvindt met [Y] Malta en niet met [M Limited] , dat door [L] geen agendapunten worden aangedragen, dat er (nagenoeg) geen enkel stuk ter zake van de besluitvorming al vóór de bestuursvergaderingen aanwezig is op Malta, alsmede dat de datum voor de te plannen bestuursvergadering van 2 augustus 2012 door [Y] Malta eerst wordt afgestemd met [G] en [D] , en vervolgens - pas nadat de datum geprikt is - [L] wordt verzocht om te laten weten of hij ook beschikbaar is.
Belanghebbende heeft daartegen ingebracht dat de benoeming van [DD] als directeur van belanghebbende wel als agendapunt is opgenomen, maar dat [DD] uiteindelijk niet is benoemd als directeur. Hieruit volgt volgens belanghebbende dat besluiten niet voorafgaand aan vergaderingen al vaststonden. Het Hof acht dit enkele gegeven echter volstrekt onvoldoende om te kunnen leiden tot de door belanghebbende voorgestane conclusie. Bovendien heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat [G] dit voorlopige agendapunt zelf voorafgaand aan de vergadering ook weer van de agenda heeft gehaald en dat van enige inbreng van [L] niet is gebleken. Belanghebbende heeft verder aangevoerd dat de besluiten door [G] slechts werden voorbereid in Nederland, terwijl uiteindelijk door de directie op Malta gezamenlijk werd beslist. Daarover overweegt het Hof dat indien aan de bestuursbesluiten ten grondslag liggende voorbereidende handelingen plaatsvinden in Nederland, het bestuur daartoe opdracht moet hebben gegeven en betrokken zal zijn geweest bij de beoordeling en controle van de voorbereidende handelingen. Van enige bemoeienis van het statutaire bestuur bij de voorbereidende handelingen is echter niet gebleken, zodat dit betoog van belanghebbende faalt.
Uit de urenverantwoording blijkt dat [L] :
- op 30 januari 2012 drie keer 1 uur heeft gedeclareerd met als omschrijving 'preparation and attending board meeting';
- op 1 augustus 2012 1 uur met als omschrijving 'preparation for board meetings'; en
- op 2 augustus 2012 4,5 uur met als omschrijving 'board meetings'.
Niet aannemelijk is geworden dat [L] in de periode voorafgaand aan de vergadering van 30 januari 2012 uren heeft geboekt op belanghebbende en uit de urenverantwoording blijkt dat hij in de periode tussen beide vergaderingen van januari 2012 en augustus 2012 (slechts) 4,2 uur heeft geboekt op belanghebbende. Dit stemt overeen met het feit dat op geen enkele wijze uit de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie kan worden afgeleid dat [L] als directeur van belanghebbende in 2012 enig relevant besluit heeft genomen.
Tot de verstrekte administratie behoren voorts notulen van in de periode 2012 tot en met 2014 gehouden aandeelhouders- en bestuursvergaderingen van belanghebbende. Volgens belanghebbende blijkt uit de notulen dat tijdens de bestuursvergaderingen over de agendapunten is gediscussieerd, maar zij heeft nagelaten die stelling nader te specificeren. Het Hof constateert weliswaar dat in de notulen van de vergadering van 30 januari 2012 in pt. 3 en 4 de termen ‘discussing’ respectievelijk ‘discussed’ zijn vermeld en bij pt. 4 ‘after due and careful consideration’, maar acht het enkele gebruik van die bewoordingen onvoldoende om aan te nemen dat [L] een aandeel in de besluitvorming heeft gehad. Ook overigens is het Hof niet gebleken dat [L] in de in 2012 gehouden bestuursvergaderingen inhoudelijke bemoeienis heeft gehad met belanghebbendes bedrijfsactiviteiten c.q. invloed daarop heeft uitgeoefend. De Inspecteur heeft erop gewezen dat uit de notulen blijkt dat in 2012 onder andere beslissingen zijn genomen over de herstructurering van de groep, de uitbetaling van dividend aan [D] , het aangaan van een pandovereenkomst (‘pledge agreement’) door een dochtermaatschappij ( [E B.V.] ), het goedkeuren van een bonusregeling voor personeel van een dochtermaatschappij ( [I GmbH] ) en dividenduitkeringen door een dochtermaatschappij ( [I GmbH] ). Het Hof volgt de Inspecteur in zijn stelling dat uit de hiervoor bedoelde e-mailcorrespondentie blijkt dat deze - belangrijke - besluiten reeds vooraf vaststonden en dat de betrokkenheid van [L] hooguit bestond uit het zetten van een handtekening.
Uit deze feiten en omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, volgt naar het oordeel van het Hof dat de door [L] ondertekende notulen van de bestuursvergaderingen van 30 januari 2012 en 2 augustus 2012, slechts een vastlegging betreffen van de besluiten die zijn opgenomen in de voorafgaande e-mailcorrespondentie.
Tot de verstrekte administratie behoort voorts de door de gemachtigde van belanghebbende verstrekte e-mailcorrespondentie uit de periode 29 november 2011 tot en met 30 mei 2018 (zie 2.31). Naar het oordeel van het Hof blijkt uit zowel die correspondentie als de onder 2.21 opgenomen e-mails de leidende rol van [G] ten aanzien van belangrijke commerciële en managementbeslissingen met betrekking tot de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende, alsmede dat op zijn verzoek en onder zijn toezicht [M Limited] (en [Y] Malta) administratieve, ondersteunende en uitvoerende werkzaamheden verrichtten. Meer in het bijzonder wijst het Hof op de volgende feiten die zich hebben voorgedaan in het kader van de directievoering van belanghebbende:
de betrokkenheid van [G] bij het besturen van [I GmbH] ; er moeten meer kosten drukken op belanghebbende opdat de dividenden van [I GmbH] zonder Duitse belastingheffing kunnen worden uitgekeerd aan [F B.V.] (e-mails van [G] d.d. 27 juli 2012 en 6 augustus 2012);
[G] geeft in voornoemd verband - zonder dat [L] daarin wordt gekend - opdracht aan [Y] Malta om een overeenkomst op te stellen voor een door belanghebbende aan [D] toe te kennen arbeidsbeloning van € 5.000 per maand (e-mail van [G] d.d. 6 augustus 2012);
[G] besluit hoe de door [M Limited] te factureren bedragen aan de Malta-vennootschappen moeten worden toegerekend (e-mails van [G] d.d. 16 april 2012, 23 april 2012 en 24 mei 2012);
[G] onderhandelt met ING Bank over verruiming van een kredietfaciliteit van € 30 miljoen met € 2 miljoen; op zijn instructie worden de – in het Nederlands opgestelde – overeenkomsten door [L] ondertekend (e-mail van [G] d.d. 7 juni 2012 en e-mail van [M Limited] d.d. 12 juni 2012);
[L] laat de besluitvorming bij de keuze voor en de eventuele onderhandeling met de controlerend accountant ( [XX] ) kennelijk over aan [G] en voert slechts instructies uit na diens goedkeuring (e-mails van [M Limited] d.d. 25 oktober 2012 en 7 november 2012);
[L] is niet inhoudelijk betrokken bij de besluitvorming omtrent de verkoop van de aandelen [I GmbH] (e-mail van [G] d.d. 4 juli 2013);
[L] wordt niet betrokken in de besluitvorming inzake de wijze van betaling van dividend door belanghebbende aan [D] (e-mail van [G] d.d. 10 juli 2013);
de Maltese bestuurders ( [N] en [L] ) handelen op instructie van [D] inzake een betalingsinstructie voor een overboeking door ING Bank (e-mail van [D] d.d. 6 december 2011);
[M Limited] verzoekt [G] herhaaldelijk om goedkeuring om facturen te voldoen (e-mail van [M Limited] d.d. 15 juni 2012; tot de gedingstukken behoren meerdere vergelijkbare e-mails); en
verzoeken om stukken te ondertekenen worden doorgaans onmiddellijk door [M Limited] / [L] ingewilligd (e-mails [M Limited] / [L] d.d. 12 juni 2012 en 9 juli 2013).
Het Hof volgt belanghebbende dan ook niet in haar stelling dat [G] met betrekking tot belanghebbendes bedrijfsactiviteiten slechts een rol vervult als secretaris/controller. Opmerking verdient dat het in dit verband niet gaat om de formele bevoegdheid van [G] om belanghebbende te binden, maar om de vraag of [G] op belangrijke punten daadwerkelijk het beleid heeft gevormd en - in materiële zin - beslissingen heeft genomen. Uit de hiervóór weergegeven feiten volgt voorts dat de werkzaamheden van [L] met betrekking tot de activiteiten van belanghebbende als zeer beperkt kunnen worden aangemerkt.
Belanghebbende heeft aangevoerd dat uit de e-mailwisseling tussen [G] , [Y] Malta en [L] betreffende door [M Limited] te factureren bedragen aan de Malta-vennootschappen (zie 2.31.2) juist blijkt dat [G] uitvoert wat eerder in de bestuursvergadering op Malta is besloten. Naar het oordeel van het Hof sluit vorenbedoelde e-mailwisseling niet uit dat het besluit om de aanvullende werkzaamheden in rekening te brengen bij [Q Ltd] in wezen eerder (in Nederland) was genomen en slechts in de notulen moest worden nagezocht hoe het precies zat om conform dat besluit te handelen. Bovendien besluit [G] eigenstandig dat de vaste fee aan belanghebbende in rekening moet worden gebracht (e-mail van 24 mei 2012). Voor zover belanghebbende tot slot nog heeft aangevoerd dat het goedkeuren van facturen (door [G] ) een uitvoeringshandeling betreft en de daadwerkelijke betaling (door [M Limited] ) daarentegen een kerntaak, volgt het Hof belanghebbende hierin niet. Anders dan belanghebbende betoogt, houdt het verrichten van betalingen niet het nemen van een kernbeslissing in.
Het Hof vindt voor zijn conclusie dat [G] ten aanzien van de belangrijkste commerciële en managementbeslissingen een wezenlijke rol heeft gespeeld, terwijl de Maltese bestuurders/ [M Limited] slechts een formaliserende/ondersteunende rol hebben vervuld, mede steun in de urenverantwoording en de voor de betreffende activiteiten ontvangen vergoedingen.
Tot de verstrekte administratie behoren vier facturen van [E B.V.] aan belanghebbende ten bedrage van in totaal € 33.600 ter zake van werkzaamheden die [G] in 2012 voor belanghebbende heeft verricht. De stelling van belanghebbende dat deze vergoeding een eenmalige doorbelasting van een specifiek project betrof, heeft zij niet voorzien van enige onderbouwing, zodat het Hof die stelling verwerpt.
Tot de verstrekte administratie behoren voorts door [M Limited] aan belanghebbende verstrekte facturen over de periode 2012 tot en met 2015. Deze betreffen nagenoeg uitsluitend de vaste fee van [M Limited] ten bedrage van € 3.550 op jaarbasis voor het voorzien in een directeur en een vestigingsadres (zie de ‘Letter of Confirmation’ van 24 juli 2008, onder 2.28: "which fees are for acceptance of office only"). Aanvullende werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende zijn op verzoek van [G] door [M Limited] in rekening gebracht aan [Q Ltd] (een Maltese groepsmaatschappij van belanghebbende), zie de e-mail van [L] van 23 april 2012, onder 2.31.2. De in de urenverantwoording gehanteerde omschrijvingen duiden op overwegend administratieve, ondersteunende en uitvoerende werkzaamheden ('general administrative duties', 'scan docs and email to [G] ', 'scan docs', 'email [Y] Malta', 'filing', 'monitoring and updating compliance records in line with the legislation', etc.). Voorts leidt het Hof uit de urenverantwoording af dat [L] in de periode 2012 tot en met 2015 nog geen 8 werkdagen heeft gedeclareerd voor zijn werkzaamheden voor de drie Maltese groepsvennootschappen tezamen, alsmede dat hij nauwelijks telefonisch contact heeft gehad inzake belanghebbende. Dit bevestigt het beeld dat [L] slechts een formaliserende rol speelt. Belanghebbende heeft gesteld dat voor een juist beeld van de door [L] verrichte werkzaamheden de gezamenlijke kosten voor de Maltese vennootschappen in ogenschouw moeten worden genomen (jaarlijks circa € 24.000). Dat doet er niet aan af dat als beloning voor [M Limited] voor haar werkzaamheden voor die vennootschappen is afgesproken een vaste fee plus eventuele afzonderlijk op uurbasis in rekening gebrachte bedragen voor aanvullende diensten, en dat uit de omschrijvingen van die extra werkzaamheden slechts een administratieve en ondersteunende rol van [L] blijkt. Het doet evenmin af aan diens geringe aantal gedeclareerde werkuren. Aangezien voorts belanghebbendes gemachtigde in zijn brief van 16 februari 2018 heeft vermeld dat ‘de bulk van de door [M Limited] verrichte werkzaamheden’ ziet op [Q Ltd] , leidt die stelling het Hof niet tot een ander oordeel.
Een ander aspect dat de Inspecteur naar voren heeft gebracht zijn de met [M Limited] gesloten overeenkomsten, waarin is bepaald dat [M Limited] verregaand wordt gevrijwaard van aansprakelijkheid (zie de ‘Letter of Undertaking’, onder 2.29). Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat deze bepaling in rechte geen stand houdt, maar het feit dat partijen deze bepaling zijn overeengekomen werpt onmiskenbaar licht op de feitelijke verhouding tussen belanghebbende en [M Limited] . In de ‘Letter of Undertaking’ wordt verwezen naar de ‘Letter of Confirmation’ en de algemene voorwaarden van [M Limited] . Uit deze, door [D] geaccordeerde, algemene voorwaarden volgt dat [M Limited] zal handelen op schriftelijke (inclusief per e-mail verzonden) instructies van of namens [D] , dat de bevoegdheid van [M Limited] is beperkt tot transacties van maximaal $ 1.000, alsmede dat haar aansprakelijkheid verregaand is uitgesloten. Dit alles bevestigt het beeld dat de Maltese, aan [M Limited] verbonden bestuurders [N] en [L] niet zelfstandig opereerden.
Gelet op het voorgaande acht het Hof aannemelijk dat de werkelijke besluitvorming geschiedde door [G] , in overleg met [D] . Niet in geschil is dat [G] in de onderhavige jaren permanent werkzaam was op het hoofdkantoor van [E B.V.] in Nederland. Voorts verbleef ook [D] regelmatig in Nederland; in de jaren 2013 tot en met 2017 jaarlijks gemiddeld (minimaal) circa 74 dagen per jaar en vrijwel iedere maand meerdere dagen (zie het in eerste aanleg door de Inspecteur overgelegde nader stuk van 22 januari 2019). De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de frequentie van diens bezoeken aan Nederland in de onderhavige jaren vergelijkbaar was. [D] heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard dat zijn aanwezigheid in Nederland verband houdt met de actieve ondernemingen en met privébeleggingen (proces-verbaal van de zitting van 7 februari 2019, p. 2). Het Hof is van oordeel dat deze verklaring evenwel geenszins uitsluit dat hieronder ook werkzaamheden voor belanghebbende (kunnen) vallen, aangezien de bestuursactiviteiten voor belanghebbende onder andere bestaan uit het optreden als (middellijk) aandeelhouder (en in het geval van [H B.V.] en [K B.V.] tevens: bestuurder) van deze ondernemingen, alsmede het beheer van vorderingen (op [D] ), schulden en liquiditeiten. Het Hof acht dan ook aannemelijk dat kernbeslissingen inzake belanghebbende werden genomen op het hoofdkantoor van [E B.V.] in Nederland door [G] en [D] tezamen.
Tegen het gezamenlijk nemen van de kernbeslissingen door [G] en [D] pleit wellicht dat: i) [D] in principe niet communiceert via de e-mail, geen digitale agenda bijhoudt en in Nederland ter plekke besluit wie hij bezoekt en spreekt (zie 2.27); en ii) uit de overgelegde e-mails en de urenverantwoording blijkt dat er zowel telefonisch als per e-mail nauwelijks contact is geweest tussen [D] en [M Limited] /de directie op Malta. Dat zou er immers op kunnen duiden dat [D] zich meer op de achtergrond heeft gehouden en het feitelijk besturen aan [G] heeft overgelaten. Ook in dat geval is aannemelijk dat de werkelijke besluitvorming inzake belanghebbende in Nederland heeft plaatsgevonden, maar dan door [G] alleen.
Onduidelijk is evenwel in welke mate er contact is geweest per telefoon en e-mail tussen [G] en [D] , zodat het ook mogelijk is dat [D] vanuit Zwitserland [G] heeft aangestuurd. Aangezien het op de weg van belanghebbende had gelegen hierover een onderbouwd standpunt in te nemen, hetgeen zij heeft nagelaten, gaat het Hof aan die mogelijkheid voorbij.
Conclusie werkelijke leiding
Het Hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de Inspecteur voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt om de conclusie te rechtvaardigen dat de belangrijkste commerciële en managementbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van belanghebbende niet zijn genomen door de directie op Malta, maar door [G] , al dan niet tezamen met [D] , in Nederland.
Als hierover al anders zou moeten worden geoordeeld, dan acht het Hof, gelet op de door de Inspecteur in het geding gebrachte en hiervóór besproken e-mailcorrespondentie, urenspecificaties en overeenkomsten, alsmede de beperkte fee van [M Limited] , het vermoeden gerechtvaardigd dat de feitelijke leiding van belanghebbende niet bij de aan [M Limited] verbonden bestuurders van belanghebbende berustte, maar bij [G] , al dan niet tezamen met [D] . Hoewel dit vermoeden niet aan belanghebbende is voorgehouden, is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet kan zijn overvallen door de toepassing van dit vermoeden. Deze procedure draait immers al vanaf het begin om de vraag of de werkelijke leiding van belanghebbende zich op Malta bevond bij haar formele bestuur of nog steeds in Nederland, waarbij de Inspecteur zich steeds gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de werkelijke leiding in Nederland werd uitgeoefend door [G] en/of [D] . Belanghebbende kon er dan ook rekening mee houden dat door haar het nodige tegenbewijs zou moeten worden geleverd. In dat kader is voldoende dat op grond van hetgeen belanghebbende aanvoert, redelijkerwijs de juistheid van het op grond van het vermoeden aangenomen feit moet worden betwijfeld. Belanghebbende heeft tegenover het standpunt van de Inspecteur echter geen, althans onvoldoende, bewijs aangedragen ter onderbouwing van de door haar gestelde feiten dat kernbeslissingen zijn genomen op Malta en dat haar aan [M Limited] verbonden bestuurders daarin een wezenlijke rol vervulden. Dat op Malta méér werd gedaan dan het bieden van administratieve ondersteuning en het formaliseren van besluiten, vindt geen steun in de in dit geding aannemelijk geworden feiten en omstandigheden. Het Hof acht belanghebbende dan ook niet geslaagd in het ontzenuwen van het bewijsvermoeden.
De conclusie luidt dat de werkelijke leiding van belanghebbende in Nederland werd uitgeoefend, zodat de tiebreaker van artikel 4, lid 4, van het Verdrag Nederland-Malta Nederland aanwijst als de woonstaat voor de verdragstoepassing.
De “remittance base”-bepaling in het Verdrag met Malta
Ten overvloede oordeelt het Hof dat zelfs als de werkelijke leiding van belanghebbende zich in de onderhavige jaren wel op Malta bevond en belanghebbende dus voor de verdragstoepassing geacht zou worden inwoner van Malta te zijn, Nederland ingevolge de zogenoemde “remittance base”-bepaling van artikel 2, lid 5, van het Verdrag met Malta de onderhavige rente-inkomsten als onderdeel van belanghebbendes belastbare winst zou mogen belasten. Bedoeld artikel luidt als volgt:
“Indien op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten een hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering van belasting over bepaalde inkomsten moet worden verleend en ingevolge de in de andere Staat geldende wetgeving een persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar die andere Staat zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die de eerstbedoelde Staat ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar de andere Staat is overgemaakt of aldaar is ontvangen.”
De onderhavige navorderingsaanslagen hebben nagenoeg geheel betrekking op de rente die belanghebbende heeft ontvangen op de vorderingen die zij heeft op haar in Zwitserland wonende aandeelhouder. De Rechtbank heeft belanghebbendes standpunt gehonoreerd dat die vorderingen niet als Nederlandse bronnen kunnen worden aangemerkt, zodat de rente-inkomsten niet onder de "remittance base"-bepaling vallen.
Het Hof is evenwel van oordeel dat Nederland alleen in zijn heffingsbevoegdheid zou worden beperkt ten aanzien van het gedeelte van de inkomsten (waarvoor Nederland ingevolge de toewijzingsbepalingen van het verdrag een vermindering van belasting moet verlenen) dat naar Malta is overgemaakt of aldaar is ontvangen. Voor de overige bestanddelen van de winst staat het Verdrag met Malta niet in de weg aan effectuering door Nederland van belanghebbendes binnenlandse belastingplicht. Aan de tekst van de "remittance base"-bepaling valt geen aanwijzing te ontlenen dat zij uitsluitend ziet op inkomsten waarvan de bron (in dit geval) in Nederland ligt. De ratio van die bepaling wijst evenmin in die richting. Bedoeld is immers te vermijden dat de situatie ontstaat dat in bepaalde gevallen noch in de ene noch in de andere staat belasting is verschuldigd over inkomsten die volgens het nationale recht van (een van) de staten aldaar belastbaar zijn (voorkoming van dubbele niet-belasting over nationaalrechtelijk belastbare inkomsten). Eenzijdig geformuleerd: bedoeld is dat Nederland geen vermindering hoeft te verlenen voor inkomensbestanddelen die Malta niet belast vanwege zijn "remittance base"-regime. Gelet op deze strekking is de herkomst van de inkomsten niet van belang.
Conclusie navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting
Zoals hiervóór in 5.51 is geoordeeld, was belanghebbende in de onderhavige jaren verdragsinwoner van Nederland. Voor dat geval is niet in geschil dat de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting terecht zijn opgelegd. Het hoger beroep van de Inspecteur is derhalve wat betreft de navorderingsaanslagen gegrond.
II. De naheffingsaanslagen in de dividendbelasting
a. De naheffingsaanslag 2011
Het dividendartikel en het woonplaatsartikel in het Verdrag met Zwitserland 1951
Op het dividend dat belanghebbende in 2011 aan [D] heeft uitgekeerd, is nog het Verdrag met Zwitserland 1951 van toepassing. De Rechtbank heeft geoordeeld dat dit verdrag in de weg staat aan het opleggen van de naheffingsaanslag dividendbelasting 2011.
De door de Rechtbank kennelijk toegepaste bepaling van het slotprotocol ad artikelen 2 en 9 (het aanmerkelijkbelangvoorbehoud) geeft Nederland het recht een bronbelasting te heffen over dividenden die een in Nederland gevestigd lichaam betaalt aan - kort gezegd - een uit Nederland geëmigreerde inwoner van Zwitserland met de Nederlandse nationaliteit en met een kwalificerend aanmerkelijk belang in dat lichaam. Aangezien de woonplaats van een rechtspersoon ingevolge artikel 2, lid 4, eerste volzin, van het Verdrag met Zwitserland 1951 wordt bepaald “volgens de belastingwetgeving van elk van beide Staten”, is een naar Nederlands recht opgerichte BV als belanghebbende voor de toepassing van dit verdrag steeds in Nederland gevestigd. De in artikel 4, lid 1, van het OESO-modelverdrag gestelde eis van onderworpenheid wordt als zodanig niet in deze bepaling gesteld; die bepaling dateert ook van 1951, dus ruim vóór de totstandkoming van het eerste OESO-modelverdrag in 1963. Anders dan waarvan de Rechtbank is uitgegaan, mist het Drielandenpuntarrest daarom betekenis voor de toepassing van het woonplaatsartikel en bijgevolg ook voor het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het Verdrag met Zwitserland 1951.
Een nader onderzoek van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud kan achterwege blijven, aangezien Nederland, zoals de Inspecteur terecht betoogt, het dividend al ingevolge artikel 9 van het Verdrag met Zwitserland 1951 in de heffing van dividendbelasting mag betrekken. Immers, ingevolge het eerste lid van dit artikel wordt het recht van Nederland om inkomsten uit roerend kapitaal - welk begrip blijkens het slotprotocol bij artikel 9, lid 1, dividenden omvat - bij wege van inhouding aan de bron te belasten, niet beperkt door het feit dat deze inkomsten aan de directe belastingen slechts onderworpen zijn in Zwitserland als de woonstaat van de persoon die dit inkomen geniet. De eis dat het uitkerende lichaam verdragsinwoner is van de staat die de dividenden wenst te belasten, wordt in het dividendartikel niet gesteld. Wel is in de toelichtende nota bij de wijziging van het dividendartikel in 1966 opgemerkt dat het gaat om de heffing van dividendbelasting “op dividenden die door lichamen in het ene land aan inwoners van het andere land worden betaald”, hetgeen ook in de rede ligt omdat het een bronbelasting betreft. Zoals hiervóór in 5.57 is geoordeeld, is belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag met Zwitserland 1951 verdragsinwoner van Nederland. Nederland kan dus ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter a, onder ii, dividendbelasting heffen naar een tarief van ten hoogste 15%, wat overeenkomt met het huidige tarief van de dividendbelasting. Vergelijk HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:465, BNB 2015/126, r.o. 2.3.3.
Het dividendartikel in het Verdrag met Malta
Belanghebbende heeft gesteld dat het bepaalde in artikel 10, lid 6, van het Verdrag met Malta (verbod op extraterritoriale heffing op dividenden) in de weg staat aan het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag. Gelet op hetgeen hiervóór in 5.51 is overwogen, was belanghebbende in het onderhavige jaar voor de toepassing van het Verdrag Nederland-Malta verdragsinwoner van Nederland. Het bepaalde in artikel 10, lid 6, van dat verdrag kan Nederland daarom niet beletten het dividend te belasten.
Conclusie naheffingsaanslag dividendbelasting 2011
Gelet op het voorgaande is de naheffingsaanslag dividendbelasting 2011 terecht opgelegd. Het hoger beroep van de Inspecteur is derhalve ook wat betreft deze belastingaanslag gegrond.
b. De naheffingsaanslag 2012
Het dividendartikel en het woonplaatsartikel in het Verdrag met Zwitserland 2010
Op het dividend dat belanghebbende in 2012 aan [D] heeft uitgekeerd, is het Verdrag met Zwitserland 2010 van toepassing. Dit verdrag is namelijk op 9 november 2011 in werking getreden en de bepalingen ervan vinden blijkens artikel 29, lid 1, toepassing op belastingjaren en tijdvakken die aanvangen op of na 1 januari van het jaar van inwerkingtreding. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het Verdrag met Zwitserland 2010 in de weg staat aan het opleggen van de naheffingsaanslag dividendbelasting 2012.
Artikel 10, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 wijst het heffingsrecht over dividenden toe aan de woonstaat van degene die de dividenden ontvangt. Ingevolge het tweede lid van dat artikel mogen deze dividenden, kort gezegd, ook in de woonstaat van het lichaam dat de dividenden betaalt, worden belast en wel naar een tarief van ten hoogste 15%. Indien belanghebbende in het onderhavige jaar geen verdragsinwoner van Nederland was, kent artikel 10, lid 2, Nederland geen heffingsrecht toe over het dividend, met als gevolg dat ofwel artikel 10 (indien dit saldowerking heeft voor dividenden; vgl. r.o. 3.6 en 3.8 van het Drielandenpuntarrest) ofwel artikel 21 (restartikel) in de weg staat aan heffing door Nederland van dividendbelasting over het onderhavige dividend. De vraag moet dus worden beantwoord of belanghebbende in het onderhavige jaar inwoner was van Nederland in de zin van het woonplaatsartikel in het Verdrag met Zwitserland 2010.
Belanghebbende was ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 inwoner van Nederland als zij ingevolge de wetgeving van Nederland alhier aan belasting was onderworpen op grond van haar woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. De tweede volzin van die bepaling maakt duidelijk dat niet als inwoner van Nederland geldt een persoon die hier te lande slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit Nederlandse bronnen. Zoals ook in de memorie van toelichting bij dit verdrag wordt opgemerkt, is daarbij de definitie uit het OESO-modelverdrag gehanteerd. Het woonplaatsartikel in het Verdrag met Zwitserland 2010 is - afgezien van de daarin ontbrekende verwijzing naar vermogen - identiek aan artikel 4 van het OESO-modelverdrag 2008. Aangezien artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 aldus nauw aansluit bij artikel 4, lid 1, van het OESO-modelverdrag, geldt ook voor de toepassing van deze woonplaatsbepaling dat een persoon, om inwoner van een van de landen te zijn, volledig moet zijn onderworpen aan de belasting in dat land (‘full tax liability’; vergelijk het Drielandenpuntarrest).
Zowel bij een feitelijke vestigingsplaats in Nederland als bij gebreke daarvan was belanghebbende voor de toepassing van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 in beginsel inwoner van Nederland op basis van artikel 4 AWR respectievelijk de vestigingsplaatsfictie.
Vervolgens moet worden beoordeeld of de in beginsel volledige onderworpenheid van belanghebbende in Nederland op basis van de vestigingsplaatsfictie wordt beperkt door het Verdrag met Malta. De omstandigheid dat een op basis van de vestigingsplaatsfictie in Nederland gevestigd lichaam voor de toepassing van een verdrag met een derde staat als inwoner van die staat wordt beschouwd, brengt immers mee dat dit lichaam in Nederland slechts belastingplichtig is voor het gedeelte van zijn wereldinkomen dat in dat verdrag aan Nederland ter belastingheffing is toegewezen. Een zodanig beperkte belastingplicht houdt niet een volledige onderworpenheid in zoals artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 vereist. Dit volgt uit het Drielandenpuntarrest en voorts uit de in 2008 aan paragraaf 8.2 van het Commentaar op artikel 4 van het OESO-modelverdrag toegevoegde zin:
“It [de tweede volzin van artikel 4, lid 1, van het OESO-modelverdrag; Hof] also excludes companies and other persons who are not subject to comprehensive liability to tax in a Contracting State because these persons, while being residents of that State under that State's tax law, are considered to be residents of another State pursuant to a treaty between these two States.”
Het Hof heeft hiervóór in 5.51 geoordeeld dat belanghebbende in het onderhavige jaar voor de toepassing van het Verdrag met Malta inwoner van Nederland was, omdat de plaats van haar werkelijke leiding zich in Nederland bevond. De volledige onderworpenheid van belanghebbende in Nederland ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010, wordt dus niet beperkt door de toepassing van het Verdrag met Malta.
Het dividendartikel in het Verdrag met Malta
Op dezelfde gronden als hiervóór in 5.59 zijn gegeven ten aanzien van de naheffingsaanslag over 2011, staat het bepaalde in artikel 10, lid 6, van het Verdrag met Malta (verbod op extraterritoriale heffing op dividenden) evenmin in de weg aan het opleggen van de naheffingsaanslag over 2012.
Conclusie naheffingsaanslag dividendbelasting 2012
Gelet op het voorgaande is de naheffingsaanslag dividendbelasting 2012 eveneens terecht opgelegd. Ook ten aanzien van deze belastingaanslag is het hoger beroep van de Inspecteur dus gegrond.
C. Eindconclusie
Het hoger beroep van de Inspecteur is gegrond.
Proceskosten en griffierecht
Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten.
Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, bestaat geen aanleiding van de Inspecteur griffierecht te heffen.
Beslissing
Het Hof:
vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; en
bevestigt de uitspraken op bezwaar.
Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, Chr.Th.P.M. Zandhuis en I. Obbink-Reijngoud, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 24 juni 2020 in het openbaar uitgesproken.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl .
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl ).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.