ECLI:NL:GHDHA:2022:1311, Gerechtshof Den Haag, 31-05-2022, 200.299.790/01

Het verloop van de procedure in kort geding

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken. Het hof heeft hiervan kennisgenomen:

De feiten waar het hof in dit kort geding van uitgaat

1. De voorzieningenrechter is in het bestreden vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Over deze feiten bestaat geen discussie. Ook het hof gaat daarom van deze feiten uit, waar nodig aangevuld met feiten waarover evenmin discussie bestaat.

2. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

Huisman (als opdrachtgever) en ASK (als aannemer) hebben in 2011 een

aannemingsovereenkomst gesloten, met een aanneemsom voor het werk van € 8.014.000,- exclusief btw.

Nadat partijen verwikkeld zijn geraakt in een geschil over de (financiële) afwikkeling van de aannemingsovereenkomst, heeft ASK bij verzoekschrift van 19 oktober 2012 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: de RAB). Bij eindvonnis van 22 oktober 2014 hebben de arbiters:

- voor recht verklaard dat ASK de verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst niet is nagekomen en dat Huisman gerechtigd was het werk voor rekening van ASK vanaf 6 januari 2012 te (laten) voltooien, onverminderd het recht van Huisman op aanvullende en/of vervangende schadevergoeding;

- Huisman veroordeeld om aan ASK te voldoen een bedrag van € 869.264,29, te

vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente vanaf 19 oktober 2012;

- Huisman veroordeeld om aan ASK te voldoen een bedrag van € 803.817,22, te

vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 27 mei 2013;

- de vordering van Huisman ter zake van de lassenproblematiek, ter hoogte van

€ 5.100.000,- vermeerderd met gevolgschade p.m., verwezen naar de schadestaatprocedure;

- ASK (na verrekening van de proceskosten) veroordeeld in de proceskosten van

€ 42.232,93, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 oktober 2014;

- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Partijen hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In het eindvonnis van 17 mei 2018 hebben de appelarbiters het vonnis van 22 oktober 2014, voor zover dat ziet op de veroordeling tot betaling van € 869.264,29, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Huisman veroordeeld tot betaling aan ASK van € 1.039.607,41, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente vanaf 19 oktober 2012. Voor het overige is het vonnis van 22 oktober 2014 bekrachtigd.

Op 30 oktober 2014 heeft Huisman – in verband met de vordering die de arbiters naar de schadestaatprocedure hebben verwezen – de voorzieningenrechter te Rotterdam verzocht verlof te verlenen om ten laste van ASK conservatoir beslag te leggen onder zichzelf, op alle gelden, geldswaarden en/of roerende zaken die Huisman aan ASK verschuldigd is en/of wordt. Dit verlof is gegeven. Daarbij is de vordering begroot op € 5.940.000,-. Het definitief eigenbeslag is op 2 en/of 10 december 2014 gelegd.

Bij verzoekschrift van 21 januari 2015 heeft Huisman de schadestaatprocedure

aanhangig gemaakt bij de RAB. Bij eindvonnis van 21 december 2020 hebben de arbiters in eerste aanleg:

- ASK veroordeeld aan Huisman te betalen € 4.031.020,27, te vermeerderen met

wettelijke rente vanaf 6 januari 2012;

- ASK veroordeeld aan Huisman te betalen € 8.142,69, te vermeerderen met btw en wettelijke rente vanaf de datum van dat vonnis;

- ASK veroordeeld, ter verrekening van de proceskosten, aan Huisman te betalen

€ 112.017,53, te vermeerderen met wettelijke rente daarover;

- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Op 5 maart 2021 heeft Huisman het arbitraal vonnis van 21 december 2020 betekend aan ASK, met de aanzegging dat ASK een bedrag van € 5.119.785,31 p.m. verschuldigd is aan Huisman. Huisman heeft eveneens op 5 maart 2021 executoriaal beslag gelegd onder zichzelf op de vorderingen die ASK op Huisman heeft uit hoofde van het vonnis van 17 mei 2018. Huisman heeft haar vordering op ASK verrekend met de vordering van ASK op haar uit hoofde van de eerdere arbitrale vonnissen van 22 oktober 2014 en 17 mei 2018 en heeft vervolgens voor een bedrag van circa € 2.710.000,- ten laste van ASK meerdere executoriale derdenbeslagen gelegd. Deze beslagen hebben geen of nauwelijks doel getroffen. Op 15 juni 2021 is er ten laste van ASK beslag op roerende zaken gelegd.

Op 20 maart 2021 heeft ASK tegen het arbitraal vonnis van 21 december 2020 hoger beroep ingesteld.

Op 14 juli 2021 is namens ASK een bedrag van € 2.710.000,- overgemaakt naar

de bankrekening van de door Huisman ingeschakelde deurwaarder, [deurwaarder]. ASK heeft

daarna direct ten laste van Huisman op basis van de arbitrale vonnissen van 22 oktober 2014, 29 september 2016 en 17 mei 2018 executoriaal beslag gelegd voor een bedrag van € 3.901.408,71 onder een aantal derden. Daarnaast heeft ASK op 19 juli 2021 ten laste van Huisman executoriaal beslag gelegd op een viertal appartementen van Huisman te Schiedam.

Op 22 juli 2021 heeft Huisman, na daartoe op 19 juli 2021 verlof te hebben

gekregen van de voorzieningenrechter te Rotterdam, ten laste van ASK conservatoir

derdenbeslag gelegd onder de verzekeraars en de verzekeringsmakelaar van ASK voor een

bedrag van € 2.163.417,05 inclusief rente en kosten met betrekking tot de in de

schadestaatprocedure in hoger beroep aanhangige vordering.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 10 augustus 2021 een verzoek van ASK tot het leggen van conservatoir beslag afgewezen. Dit verzoek zag op de vordering van ASK tot terugbetaling van al hetgeen zij heeft voldaan uit hoofde van het arbitraal vonnis van 21 december 2020, welke vordering zij begrootte op € 5,3 miljoen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat ASK onvoldoende heeft aangevoerd om de feitelijke consequentie van het verzochte verlof en een daarop volgend conservatoir beslag: daadwerkelijke frustratie van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arbitrale vonnis, te rechtvaardigen. De voorzieningenrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat ASK de door haar gestelde vrees voor verduistering niet heeft onderbouwd en dat zij ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een restitutierisico.

In deze procedure heeft Huisman de opheffing van alle door ASK gelegde executoriale beslagen gevorderd, alsmede een verbod voor ASK om – op straffe van een dwangsom – executoriale of bewarende maatregelen te treffen totdat de arbiters in de schadestaatprocedure in appel uitspraak hebben gedaan. ASK heeft op haar beurt een aantal reconventionele vorderingen ingediend, die in hoger beroep niet langer van belang zijn.

Bij het thans bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier van belang, de door ASK op 14 juli en 19 juli 2021 ten laste van Huisman gelegde executoriale beslagen opgeheven (rov. 7.1) en ASK verboden om verdere executoriale (rov. 7.2) en bewarende maatregelen (rov. 7.3) jegens Huisman te treffen totdat in de schadestaatprocedure in appel over de hoogte van de door ASK aan Huisman verschuldigde schadevergoeding geheel dan wel gedeeltelijk is beslist, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere keer dat zij in strijd handelt met dit verbod, met een maximum van € 500.000,- (rov. 7.4). ASK is veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De voorzieningenrechter heeft zijn beslissing ter zake het verbod om verdere bewarende maatregelen te treffen jegens Huisman, als volgt gemotiveerd:(a) De voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat de ‘afstemmingsregel’ niet van

toepassing is en dat in een zodanig geval de belangen van partijen dienen te worden

afgewogen (ECLI:NL:HR:2020:599). (b) Het door ASK ingediende verzoek tot het leggen van conservatoir (derden)beslag ten

laste van Huisman is door de voorzieningenrechter afgewezen in een beschikking

van dezelfde datum als die van het bestreden vonnis (zie hiervoor onder 2.10). Tegen de achtergrond van hetgeen in die beschikking is beslist, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Huisman voldoende belang heeft bij een verbod aan ASK om bewarende maatregelen te treffen voor zover die zijn gebaseerd op de gevorderde vernietiging van het arbitraal vonnis van 21 december 2020, totdat in de schadestaatprocedure in appel geheel dan wel gedeeltelijk is beslist.

De grieven en de vordering in hoger beroep van ASK

3. ASK vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover dat betreft het verbod aan ASK om lopende de nog aanhangige schadestaatprocedure in hoger beroep bij de RAB bewarende maatregelen te treffen op straffe van een dwangsom, en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad,

- deze vordering van Huisman af te wijzen, en

- Huisman te veroordelen om al hetgeen ASK ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Huisman zou verbeuren of heeft voldaan aan ASK terug te betalen, vermeerderd met rente,

met veroordeling van Huisman in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente.

4. ASK heeft twee grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis.

Met grief 1 klaagt ASK over het oordeel van de voorzieningenrechter dat het aan haar is verboden om bewarende maatregelen te nemen voor zover die zijn gebaseerd op de gevorderde vernietiging van het arbitraal vonnis van 21 december 2020 en de gevorderde terugbetaling door Huisman, totdat in de schadestaatprocedure in appel over de hoogte van de door ASK aan Huisman verschuldigde schadevergoeding geheel dan wel gedeeltelijk is beslist. Grief 2 richt zich tegen de in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling.

5. Huisman heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven van ASK en tot afwijzing van de vorderingen van ASK, met veroordeling van ASK - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten.

Beoordeling van het hoger beroep

6. Het hof neemt - net als de voorzieningenrechter - bij de beoordeling van het gevraagde verbod tot het treffen van conservatoire maatregelen het volgende tot uitgangspunt. In een geval waarin de uitspraak van de bodemrechter over de vordering ter verzekering waarvan de conservatoire maatregel strekt nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen, is de ‘afstemmingsregel’ (de regel dat de voorzieningenrechter zijn oordeel moet afstemmen op het vonnis in de bodemzaak) niet van toepassing. In een zodanig geval dienen de belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat voor een vooralsnog niet vaststaande vordering verhaal mogelijk zal zijn ingeval de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, terwijl de beslaglegger bij (definitieve) afwijzing van de vordering in de hoofdzaak voor de door het beslag ontstane schade aansprakelijk is. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient hierbij te worden betrokken (HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:599). In het licht van dit alles zal het hof de grieven van ASK beoordelen.

7. Met grief 1 klaagt ASK over de beslissing van de voorzieningenrechter dat het ASK is verboden om in de toekomst, al dan niet vanwege gewijzigde omstandigheden, bewarend beslag te mogen leggen voor zover het gaat om de gevorderde vernietiging van het arbitraal vonnis van 21 december 2020 en de gevorderde terugbetaling door Huisman. Zij voert het volgende aan.

Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, was van frustratie door ASK van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geen sprake. ASK had op 14 juli 2021 al betaald door overmaking van een bedrag van € 2.710.000,- op de kwaliteitsrekening van deurwaarder [deurwaarder]. Daarmee was aan het arbitraal vonnis van 21 december 2020 voldaan. Met het (door ASK verzochte verlof tot het leggen van conservatoir) beslag onder de CAR-verzekeraars, op de bankrekeningen van Huisman en op de vier appartementen van Huisman zou per definitie geen frustratie van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis aan de orde zijn geweest. Voor zover er al sprake was geweest van frustratie van de tenuitvoerlegging, had het oordeel van de voorzieningenrechter niet verder mogen reiken dan dat ASK geen nieuw beslag onder deurwaarder [deurwaarder] op het door ASK betaalde bedrag van € 2.700.000,- had mogen leggen. Een verderstrekkend oordeel was ook niet de inzet van Huisman, zoals uit de motivering van de desbetreffende vordering blijkt. Nu deurwaarder [deurwaarder] het door ASK betaalde bedrag aan Huisman zal hebben doorgeleid, is het argument ook niet meer relevant.

Er is sprake van een restitutierisico. Huisman is binnen het Huisman-concern de vennootschap waarin het vastgoed zit. In Huisman vinden geen bedrijfsactiviteiten plaats. Wat betreft het verhaal moet ASK het dus hebben van het vastgoed. Het vastgoed van Huisman betreft de onroerende zaken die tezamen de bedrijfslocatie vormen en vier appartementen. ASK heeft geconstateerd dat de gehele bedrijfslocatie behoudens de vier appartementen, zwaar is verhypothekeerd (voor een bedrag van € 200.000.000,-). ASK heeft dan ook een groot belang om ter zekerheid van verhaal van haar vordering in de schadestaatprocedure in hoger beroep, conservatoir beslag te leggen op de vier appartementen.

Er is sprake van vrees voor verduistering ten aanzien van de vier appartementen, in de zin dat waarschijnlijk ook de vier appartementen verhypothekeerd zullen worden.

Een andere verhaalsmogelijkheid voor ASK is een mogelijke aanspraak van Huisman op een uitkering onder de CAR-verzekering voor schade aan het werk. Het hof Amsterdam zal op korte termijn uitspraak doen over de vraag of CAR-verzekeraars gehouden zijn om over te gaan tot afwikkeling van de schade aan het werk voor zover gedekt onder de CAR-polis met ASK, zoals bevestigend beslist door de rechtbank Amsterdam. Uitkering van de schadevergoeding zal aan Huisman plaatsvinden ingevolge de in de CAR-polis opgenomen betaaladres-clausule, voor zover de onder de CAR-polis gedekte schade niet (volledig) is vergoed door ASK uit hoofde van het arbitraal vonnis van 21 december 2020. ASK heeft er dan ook belang bij om snel conservatoir derdenbeslag te kunnen leggen op die uitkering.

Huisman heeft in het kader van het incidenteel appel van het arbitraal vonnis van 21 december 2020 haar eis vermeerderd en ter verzekering van die vordering ten laste van ASK voor € 2.163.417,05 conservatoir derdenbeslag gelegd. ASK moet dan ook het recht hebben om conservatoir (derden)beslag te leggen voor de uitkomst in de schadestaatprocedure in hoger beroep. Partijen hebben immers gelijke rechten.

8. Huisman betwist de aanwezigheid van vrees voor verduistering van verhaalsobjecten door haar. Volgens Huisman beschikt zij juist vanwege de hypotheek op haar onroerend goed en de onderliggende kredietovereenkomst met de bank over voldoende liquide middelen om enige beweerdelijke vordering van ASK te voldoen, zou Huisman daartoe rechtens gehouden zijn. Bovendien heeft ASK in de afgelopen tien jaar dat partijen in een procedure verwikkeld zijn nooit eerder zekerheid van Huisman verlangd ter zake haar vermeende vorderingen. ASK heeft ook niet onderbouwd waarom dit nu op het moment dat zij heeft moeten voldoen waartoe zij bij arbitraal eindvonnis was veroordeeld, anders zou zijn komen te liggen. ASK onderbouwt ook niet concreet waarom de schadestaatprocedure in hoger beroep in haar voordeel beslecht zou worden en tot enige terugbetalingsverplichting voor Huisman zou leiden. Huisman betwist ook dat ASK een restitutierisico loopt. Volgens Huisman is dit hoger beroep in wezen een verkapt verzoek van ASK om alsnog ten laste van Huisman conservatoire beslagen te leggen, enkel om de bedrijfsvoering van Huisman te frustreren en om Huisman dwars te zitten nu het bedrag waartoe ASK veroordeeld was inmiddels op de bankrekening van Huisman is bijgeschreven.

9. Naar het oordeel van het hof kan niet worden uitgesloten dat ASK er in de toekomst belang bij heeft om te waarborgen dat voor de door haar gestelde vordering op Huisman verhaal mogelijk is nog voordat in de arbitrale schadestaatprocedure in appel geheel of gedeeltelijk is beslist over de hoogte van de door ASK aan Huisman verschuldigde schadevergoeding. ASK heeft in deze arbitrale appelprocedure gevorderd dat de vorderingen van Huisman alsnog worden afgewezen en dat Huisman wordt veroordeeld om al hetgeen ASK ter uitvoering van het bestreden arbitrale vonnis van 21 december 2020 heeft voldaan aan ASK terug te betalen, met wettelijke rente. Deze vordering is door ASK begroot op een bedrag van € 5.099.310,86 (memorie van grieven, onder 3.3.1). Anders dan Huisman betoogt, kan naar het oordeel van het hof met inachtneming van de beperkingen van het kort geding niet reeds op voorhand worden aangenomen dat de door ASK geformuleerde grieven in het hoger beroep in de schadestaatprocedure ongegrond zijn. Dat ASK in de afgelopen tien jaar dat partijen in procedures verwikkeld waren nooit eerder zekerheid van Huisman heeft verlangd ter zake van haar vermeende vorderingen, betekent niet – anders dan Huisman kennelijk meent – dat ASK hierbij in de toekomst ook geen belang heeft. De omstandigheid dat de voorzieningenrechter bij beschikking van 10 augustus 2021 het verzoek van ASK tot het leggen van conservatoir beslag heeft afgewezen, maakt dat niet anders. In het licht van dit alles, acht het hof geen grond aanwezig om het gevorderde verbod tot het treffen van bewarende maatregelen toe te wijzen, te meer niet nu een (volgend) verzoek van ASK tot het treffen van conservatoire maatregelen opnieuw zal worden getoetst door de voorzieningenrechter.

10. Het belang dat Huisman anderzijds heeft bij een verbod tot het treffen van bewarende maatregelen is niet aannemelijk geworden. De door Huisman gevorderde voorziening was ingegeven door haar belang bij het ongestoord ontvangen van haar in arbitrage toegewezen vordering op ASK (pleitnotitie mr. Stregels van 26 juli 2021, onder 36). Het door ASK op 14 juli 2021 aan deurwaarder [deurwaarder] betaalde bedrag van € 2.710.000,- is inmiddels op de bankrekening van Huisman bijgeschreven, zodat ASK heeft voldaan aan het arbitrale eindvonnis van 21 december 2020. Van (het door Huisman gestelde) dwarsbomen van de tenuitvoerlegging daarvan door conservatoire beslagen door ASK kan dus geen sprake meer zijn. Een (volgend) verzoek van ASK tot het verlenen van verlof tot het leggen van conservatoire (derden)beslagen ten laste van Huisman zal, zoals hiervoor reeds overwogen, bovendien opnieuw worden getoetst door de voorzieningenrechter. Alsdan zal ook (weer) beoordeeld dienen te worden of summierlijk is gebleken van de deugdelijkheid van de vordering van ASK en de noodzaak van het beslag, de wederzijdse belangen van partijen in aanmerking nemende. Daarbij zal dan ook het restitutierisico worden betrokken. Indien en voor zover de door ASK - na verkregen verlof - gelegde conservatoire (derden)beslagen schadelijke gevolgen voor de bedrijfsvoering van Huisman tot gevolg zouden hebben, zoals zij vreest, zou dit door Huisman kunnen worden afgewend door het aanbieden van een procesgarantie zoals zij bij brief van 19 juli 2021 reeds aan ASK te kennen heeft gegeven (pleitnotitie mr. Stregels van 26 juli 2021, onder 33). Dat Huisman andere legitieme belangen bij het verbod heeft is niet gesteld of gebleken.

11. Huisman heeft verder nog aangevoerd dat ASK geen belang heeft bij haar grief omdat zij de vervangende zekerheid die zij wenste te verkrijgen met het verzoek om verlof tot het leggen van conservatoire beslagen, heeft verkregen met de door Huisman afgegeven verklaring aan de CAR-verzekeraars. Huisman miskent hiermee dat indien zij in de schadestaatprocedure in hoger beroep veroordeeld zou worden tot terugbetaling van enig bedrag aan ASK, die terugbetalingsverplichting niet gedekt wordt door deze verklaring voor zover de schadeposten waarop die terugbetalingsverplichting van Huisman zou zien niet onder de CAR-polis gedekt zijn (zie memorie van grieven, onder 36). In ieder geval blijft het belang van ASK om tot zekerheid van verhaal van haar vordering conservatoire maatregelen te kunnen treffen alsdan onverminderd bestaan.

12. Alles afwegende, valt de belangenafweging die in het kader van de door Huisman gevraagde voorziening dient plaats te vinden naar het oordeel van het hof ten gunste van ASK uit. Het hof zal het door Huisman gevorderde verbod tot het treffen van verdere bewarende maatregelen daarom (alsnog) afwijzen. De conclusie is dat grief 1 slaagt.

Grief 2

13. Grief 2 richt zich tegen de proceskostenveroordeling in conventie.

14. Deze grief faalt. Uit het voorgaande volgt dat het door Huisman gevorderde verbod om bewarende maatregelen te treffen in hoger beroep alsnog zal worden afgewezen. Maar de toewijzing door de voorzieningenrechter van de overige vorderingen van Huisman, meer in het bijzonder de opheffing van de door ASK gelegde executoriale beslagen en het verbod tot het treffen van verdere executoriale maatregelen, blijft - als in hoger beroep onbestreden - in stand. Gelet op deze uitkomst past het dat de proceskosten in conventie voor rekening van ASK als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij blijven.

Slotsom

15. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, voor zover het betreft de beslissing in conventie onder 7.3 en 7.4, zijnde het verbod aan ASK om verdere bewarende maatregelen jegens Huisman te treffen totdat in de schadestaatprocedure in appel over de hoogte van de door ASK aan Huisman verschuldigde schadevergoeding geheel dan wel gedeeltelijk is beslist, op straffe van een dwangsom. Het door Huisman gevorderde verbod zal alsnog worden afgewezen. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De vordering van ASK tot terugbetaling van al hetgeen zij in het kader van dit verbod aan Huisman heeft verbeurd of betaald, zal niet worden toegewezen, omdat gesteld noch gebleken is dat ASK enige dwangsom aan Huisman heeft betaald. Huisman zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing