ECLI:NL:GHDHA:2023:3024

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 mei 2019 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:

geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ) op [geboortedatum] 1972,

adres: [woonadres] , [woonplaats] .

Procesgang

Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 20 september 2023 is de betrokkene ter zake van het in zijn strafzaak met rolnummer 22-001928-19 onder 2 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,

veroordeeld tot een gevangenisstraf. Voorts zijn er beslissingen genomen omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen.

De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 10 mei 2019 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 200.000,- en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 180.000,-.

Namens de betrokkene is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.

Vordering van het openbaar ministerie

De oorspronkelijke vordering van het openbaar ministerie hield in dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 244.739,99,- en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Ter terechtzitting in eerste aanleg is de vordering gewijzigd in die zin dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 287.689,99 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal deze vordering beperkt tot € 221.905,71.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij arrest van 20 september 2023 heeft het hof bewezen verklaard dat de betrokkene in de periode van 4 januari 2014 tot en met 7 mei 2014 samen met anderen heeft deelgenomen aan een criminele organisatie welke als oogmerk had het plegen van oplichting, (gewoonte)witwassen en (gewoonte)heling (feit 2).

Hoewel de betrokkene door de rechtbank is vrijgesproken van de oorspronkelijk onder 1 tenlastegelegde oplichtingen, is het hof van oordeel wel degelijk aannemelijk is dat dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de in de bewezen verklaarde periode door de criminele organisatie verrichte criminele activiteiten, waar de betrokkene een voorname rol in had. Dat bij de betrokkene geen geld of dure goederen zijn aangetroffen doet daar niet aan af. De betrokkene is gedurende ongeveer vier maanden samen met onder meer

[medeverdachte 1] betrokken geweest bij phishingactiviteiten op grote schaal, waarbij steeds gebruik is gemaakt van min of meer dezelfde modus operandi. Hierbij zijn telkens aanzienlijke geldbedragen van de gedupeerden van hun bankrekeningen afgeschreven en verdwenen. De betrokkene en [medeverdachte 1] hadden een belangrijke rol in de criminele organisatie die zich met deze activiteiten bezighield, welke rol de rechtbank op grond van de in de strafzaak gebezigde bewijsmiddelen kernachtig omschrijft op pagina 24 van het vonnis in de strafzaak van de betrokkene. Het hof acht aannemelijk geworden dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit waarvoor hij is veroordeeld wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Bij de schatting van dat voordeel is van belang dat de ontneming is gebaseerd op de bewezen verklaarde deelneming aan een criminele organisatie en niet op de afzonderlijk ten laste gelegde oplichtingen. De vrijspraak van dat feit staat daaraan niet in de weg. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt immers dat de omstandigheid dat het voordeel door die organisatie is verkregen uit zaken waarvan de betrokkene zelf is vrijgesproken, niet afdoet aan de mogelijkheid van ontneming. Voor deelneming aan een criminele organisatie is immers niet vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij concrete strafbare feiten waarop het oogmerk van die organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. In een geval als het onderhavige is het voordeel aan te merken als verkregen door middel van de deelneming aan de criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van die organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane concrete misdrijven, waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk (als medepleger) heeft deelgenomen.

Het hof stelt vast dat de betrokkene geen verklaring heeft afgelegd over zijn verdiensten uit zijn deelname aan de criminele activiteiten waarvoor hij is veroordeeld. Het hof is van oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel onder deze omstandigheden kan worden geschat op basis van de zogenoemde transactiemethode. Dit betekent dat uitgegaan wordt van de bedragen die zijn verworven door middel van de door de criminele organisatie gepleegde oplichtingen (de bedragen die zijn afgeschreven van de bankrekeningen van de slachtoffers). Het hof gaat daarbij uit van de in de zaak van de betrokkene bewezen verklaarde periode. Overigens maakt de omstandigheid dat de waarde van de buit verminderde gedurende het witwassen daarvan niet dat het door de criminele organisatie waar de betrokkene deel van uitmaakte verkregen voordeel op een lager bedrag dient te worden geschat.

In de in de strafzaak van de betrokkene bewezen verklaarde periode zijn de volgende zaaksdossiers aan de orde.

Opbrengsten

Verdeling

Ten aanzien van de onderlinge verdeling van het voordeel over de drie personen ten aanzien van wie de deelneming aan de criminele organisatie is bewezen verklaard, overweegt het hof dat uit het dossier is gebleken dat de betrokkenen ieder een eigen rol en taak hadden en dat ten aanzien van hen verschillende pleegperioden bewezen zijn verklaard.

De betrokkene heeft geen inzicht gegeven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel. [medeverdachte 2] heeft dat wel gedaan en op grond daarvan heeft het hof in haar zaak aannemelijk geacht dat zij niet gelijkelijk heeft gedeeld in de opbrengsten. Aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting valt voorts geen indicatie te ontlenen voor de verdere verdeling van de opbrengst. Voor wat betreft de verdeling van het behaalde voordeel tussen de betrokkene en de andere hoofdrolspelers in de criminele organisatie (waaronder de niet voor zijn kennelijke aandeel in de organisatie veroordeelde [persoon] zijn naar het oordeel van het hof geen concrete aanknopingspunten voorhanden voor een afwijkende verdeelsleutel dan op basis van gelijke verdeling. Het hof zal daarom het totale wederrechtelijk verkregen voordeel in gelijke delen toerekenen. Daarbij zal het hof rekening houden met het in de relevante periode aan [medeverdachte 2] toe te rekenen deel en enige kosten.

Kosten

De betrokkene is als deelnemer aan de criminele organisatie (gelet op de bewezen verklaarde periode) bij elf zaaksdossiers betrokken geweest. Het hof zal per zaaksdossier € 1.000,- aan kosten op de opbrengst in mindering brengen. Dit betreft een schatting van de kosten waarvan het hof aannemelijk acht dat die per oplichting zijn gemaakt, hoewel de betrokkene niets heeft aangevoerd over gemaakte kosten. Het hof gaat er met de rechtbank van uit dat katvangers (degenen die de horloges en auto’s hebben opgehaald) en hun begeleider(s) een (bescheiden) vergoeding hebben gekregen en dat daarnaast ook andere kosten, zoals kosten voor de aanschaf van ICT-apparatuur en telefoonkosten, zijn gemaakt. Voorts zal het hof het deel van de medeverdachte [medeverdachte 2] (gelet op de totale opbrengst van de criminele activiteiten van de organisatie in de in haar strafzaak bewezen verklaarde periode en de daarvoor in totaal aan haar uitgekeerde vergoeding: omgerekend 5% van het totaal) van de opbrengst aftrekken.

Voornoemde levert de volgende berekening op.

Dit resterende bedrag dient gelijkelijk over de drie betrokkenen (betrokkene, [medeverdachte 1] en [persoon] ) verdeeld te worden.

Bewijsvoering

De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.

Vaststelling van de betalingsverplichting

Redelijke termijn

Het hof overweegt dat bij de berechting van een zaak,

waarbij geen sprake is van bijzondere omstandigheden, als

uitgangspunt geldt dat de behandeling van de zaak op de

terechtzitting in eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren na aanvang van de redelijke termijn. Ditzelfde geldt voor de behandeling in hoger beroep. De redelijke termijn vangt in eerste aanleg aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. De redelijke termijn is dan ook aangevangen op 6 maart 2019, zijnde de datum van de ontnemingsvordering.

Het eindvonnis dateert van 10 mei 2019. De redelijke termijn is in eerste aanleg dan ook niet overschreden.

In de appelfase zijn wel meer dan twee jaren verstreken

tussen het namens de verdachte instellen van het hoger beroep, d.d. 14 mei 2019 en het eindarrest. De redelijke termijn is in hoger beroep overschreden met ongeveer 28 maanden.

Het hof heeft bij de vaststelling van de betalingsverplichting in matigende zin rekening gehouden met deze overschrijding van de redelijke termijn door de in beginsel op te leggen ontnemingsmaatregel van € 119.466,28 te matigen tot € 100.000,-.

Het hof acht verder geen termen aanwezig de betalingsverplichting van de betrokkene verder te matigen. Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen om een bedrag van € 100.000,- aan de Staat te betalen.

Draagkracht

Het verzoek van de verdediging om het te betalen bedrag op nihil te stellen wijst het hof af. Immers is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat de betrokkene geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben.

In aanvulling daarop overweegt het hof nog dat artikel 6:6:25 Sv sinds 1 januari 2020 bepaalt dat het openbaar ministerie een vordering kan instellen om te worden gemachtigd het dwangmiddel gijzeling jegens de veroordeelde toe te passen indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt. Zoals volgt uit het zesde lid van die bepaling wordt die vordering echter niet toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat deze buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling. Het reeds geruime tijd gehanteerde uitgangspunt dat de draagkracht in beginsel pas aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase geldt dan ook onverkort (vgl. HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376).

Toepasselijk wettelijk voorschrift

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 119.466,28 (honderdnegentienduizendvierhonderdzesenzestig euro en achtentwintig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 100.000,00 (honderdduizend euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.

Dit arrest is gewezen door mr. J.W. van den Hurk, mr. B.P. de Boer en mr. J. Candido, in bijzijn van de griffier mr. C.M. Jellema.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 20 september 2023.

Mr. Jellema is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.