ECLI:NL:GHSHE:2025:1148, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-04-2025, 200.335.419_01

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/300860 / HA ZA 22-29)

2. Het geding in hoger beroep

3. De beoordeling

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[persoon B] (hierna: [persoon B] ) en haar zus [persoon C] (hierna: [persoon C] ) waren ieder via een persoonlijke holding houder van 50% van de certificaten van de aandelen in het familiebedrijf [XXX] Beheer B.V. (verder te noemen: [XXX] ), waarvan de aandelen via een stichting waren gecertificeerd. De persoonlijke holding van [persoon B] is genaamd [de B.V.] en de persoonlijke holding van [persoon C] is genaamd [ZZZ] N.V. (hierna: [ZZZ] ).

Vanwege tussen hen ontstane problemen hebben [persoon B] en [persoon C] besloten als aandeelhouders en bestuurders van [XXX] uit elkaar te gaan en over te gaan tot ontvlechting van [XXX] .

Om het proces van ontvlechting in goede banen te leiden, hebben zij de hulp ingeroepen van een drietal personen. Deze personen zijn [persoon A] , een advocaat, werkzaam bij [appellante] (hierna: [persoon A] ), [persoon D] , een fiscalist (hierna: [persoon D] ), en [persoon E] , een consultant (hierna: [persoon E] ) (hierna gezamenlijk ook te noemen: het driemanschap).

[persoon A] heeft op 22 januari 2018 een e-mail gezonden aan [persoon B] , [persoon C] en [XXX] , met in de bijlage een opdrachtbevestiging. Deze opdrachtbevestiging luidt – voor zover in hoger beroep van belang – als volgt:

" [XXX] Beheer B.V. [persoon C] en [persoon B] (...)

Beste [persoon B] en [persoon C] ,

Hierbij bevestig ik namens [appellante] NV het dossier met het hierboven vermelde kenmerk in behandeling te nemen.

Hieronder volgt een korte omschrijving van de aard en omvang van de opdracht en van enkele algemene dossiergegevens.

(...)

Behandelend advocaat

Ik zal voor de behandeling van dit dossier verantwoordelijk zijn. In voorkomend geval kunnen ook andere advocaten van [appellante] NV in dit dossier werkzaam zijn.

Aard en omvang opdracht

De werkzaamheden zullen op basis van de huidige stand van zaken en uw instructies in hoofdzaak bestaan uit advies inzake de ontvlechting van [XXX] Beheer B.V. en eventueel nader af te stemmen vervolgwerkzaamheden.

[persoon A] heeft op 4 mei 2018 aan [persoon B] en [persoon C] een voorstel gedaan voor de ontvlechting. Dat voorstel hield in dat [persoon C] haar via [ZZZ] gehouden aandelen (na decertificatie) in [XXX] verkoopt aan [XXX] . Ter uitwerking daarvan heeft [persoon A] op 14 juni 2018 een eerste concept van een ontvlechtingsovereenkomst aan [persoon B] en [persoon C] gezonden. Artikel van 1.4 van die overeenkomst luidt als volgt:

"De lusten en lasten, verbonden aan de Aandelen [ZZZ] , komen vanaf de Leveringsdatum voor rekening en risico van de Vennootschap [ [XXX] , hof], zulks evenwel met inachtneming van het bepaalde in deze Overeenkomst."

Vervolgens zijn door [persoon A] op 24 juni 2018, 3 juli 2018 en 9 juli 2018 nieuwe

versies van het eerste concept van de ontvlechtingsovereenkomst aan [persoon B] en [persoon C]

gezonden. In die versies is het voormelde geciteerde artikel 1.4 steeds ongewijzigd gebleven. De overeenkomst is op 13 juli 2018 door [persoon B] en [persoon C] ondertekend. Omdat [XXX] de in de koopovereenkomst opgenomen koopprijs van € 2.618.586,-- niet kon financieren, is [persoon B] genoodzaakt geweest een beroep te doen op het in de overeenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud.

Op 12 december 2018 heeft [persoon E] een e-mail aan [persoon B] en [persoon C] gezonden met de volgende inhoud:

"Beste [persoon C] en [persoon B] .

Ik begrijp heel goed dat jullie wat meer houvast willen hebben en stuur jullie dan ook onderstaand de uitgangspunten die wij gisteren gedefinieerd hebben.

• Resultaat 2018 wordt verdeeld conform de aandelen verhouding;

• [persoon B] heeft in 2018 recht op een management vergoeding van €60K;

• Aandelentransactie vindt plaats per 1-1-2019, m.a.w. met terugwerkende kracht na passeren van de akte;

• Passeren akte eind Ql-2019, nadat resultaat 2018 bekend is;

• Eerste tranche +/- €2.6 mio (uitbetaling na passeren akte);

• Tranche 2 en eventueel 3 in een later stadium;

• Geldlening aan [persoon C] en [ZZZ] worden in de eerste tranche verrekend;

• Er dienen voldoende liquide middelen in [XXX] achter te blijven, o.a. in verband met latente belastingclaim;

• [persoon C] ontvangt een vergoeding voor het nog te ontvangen bedrag, tranche 2/3. Vergoeding bedraagt het ING rentepercentage + een nader te bepalen opslag;

• Vergoeding dient reëel doch een stimulans voor [persoon B] te zijn om de lening zo spoedig mogelijk af te lossen;

• De waarden van de panden Turkije en Rusland worden tegen de werkelijke verkoopwaarde uitbetaald;

• [persoon B] is alleen-bestuurder vanaf 1-1-2019 en neemt de verplichting op zich om de lening aan [persoon C] zo spoedig mogelijk af te lossen;

• De schuld die [XXX] aan [de moeder] heeft, zal overgedragen worden voor 50% aan [persoon C] en blijft voor 50% in [XXX] ;

• Overige zaken blijven conform de concept koopakte.

Deze uitgangspunten zullen eind volgende week tot in detail uitgewerkt zijn. Mochten jullie grote bezwaren hebben tegen bovengenoemde uitgangspunten, dan verneem ik dat graag."

Op 27 juni 2019 heeft [persoon A] een tweede concept van de ontvlechtingsovereen-komst aan [persoon B] en [persoon C] gezonden (hierna ook: concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0). Ook in deze versie wordt tot uitgangspunt genomen dat [ZZZ] haar aandelen in [XXX] aan [XXX] verkoopt. Artikel 1.4 van het tweede concept is gelijkluidend aan artikel 1.4 van het eerste concept van de ontvlechtingsovereenkomst.

De verhoudingen tussen [persoon B] en [persoon C] verslechterden. Bij e-mail van 9 september 2019 heeft [persoon C] het tweede concept van de ontvlechtingsovereenkomst verworpen.

Tijdens een gesprek in oktober 2019 tussen [persoon B] , [persoon C] en [persoon E] hebben de zussen afgesproken dat niet langer [ZZZ] , de persoonlijke holding van [persoon C] , haar aandelen in [XXX] aan [XXX] zal verkopen, maar dat [geïntimeerde] , de persoonlijke holding van [persoon B] , haar aandelen in [XXX] aan [XXX] zal verkopen. Daarnaast is afgesproken dat [persoon B] de aandelen zal overnemen die [XXX] houdt in [---] Holding B.V. (hierna: [---] ) en in de Turkse vennootschap Iproba Turkije en ook de vordering op [Beheer B.V.] (hierna: [Beheer B.V.] ) zal overnemen. De zussen hebben de wens uitgesproken dat de ontvlechting zo spoedig mogelijk zou worden afgerond. [persoon E] zou met [persoon D] en [persoon A] bespreken "in welk vat we dit kunnen gieten".

Op 5 november 2019 heeft [persoon D] een spreadsheet gemaild aan [persoon B] , [persoon C] , [persoon E] en [persoon A] , waarin de financiële kant wordt uitgewerkt van zowel een ontvlechting met uittreding van [ZZZ] , als een ontvlechting met uittreding van [geïntimeerde] .

Op 18 november 2019 heeft [persoon E] per e-mail het volgende bericht gestuurd aan [persoon B] en [persoon C] en in cc aan [persoon D] en [persoon A] :

"Beste [persoon C] en [persoon B] ,

Ik heb begrepen dat we een principe akkoord hebben op basis van de volgende uitgangspunten.

° [geïntimeerde] verkoopt de aandelen die zij houdt in [XXX] aan [ZZZ] .

° [geïntimeerde] neemt de aandelen die [XXX] houdt in [---] en Iproba Turkije over.

° Daarnaast neemt [geïntimeerde] de lening die [XXX] heeft aan [Beheer B.V.] over onder specifieke condities (zoals bij jullie

beiden bekend).

Mijn advies is om het proces nu door te zetten en aan [persoon A] [hof: [persoon A] ] te vragen de koopovereenkomst aan te passen met inachtneming van bovenstaande, de financiële analyse van [persoon D] [hof: [persoon D] ] en de door [persoon D] voorgestelde transactiewijze (dient nog voorgelegd te worden aan de Belastingdienst).

[persoon A] geeft aan een dag nodig te hebben om de overeenkomst aan te passen en we zouden de aangepaste overeenkomst medio volgende week aan jullie kunnen voorleggen. Na akkoord kan [persoon D] deze bespreken met de Belastingdienst. Onze verwachting is dat het geheel in januari 2020 kan worden afgerond.

Kunnen jullie je vinden in deze opzet en aangeven of [persoon A] de koopovereenkomst kan aanpassen?"

Op 19 november 2019 antwoordden [persoon B] en [persoon C] afzonderlijk per e-mail dat zij akkoord zijn met de voorgestelde opzet.

[persoon A] heeft vervolgens een derde concept-ontvlechtingsovereenkomst (hierna ook: concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0) opgesteld, die hij op 26 november 2019 aan [persoon B] en [persoon C] heeft gezonden. In de begeleidende e-mail signaleert [persoon A] enkele aandachtspunten. Anders dan in eerdere concepten, waarin de wijzigingen ten opzichte van de vorige versie zijn gemarkeerd, zijn de wijzigingen in het derde concept ten opzichte van de concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0 niet gemarkeerd. [persoon A] stelt voor een afspraak te maken om de conceptovereenkomst te bespreken. Een dergelijk gesprek heeft nooit plaatsgevonden.

De concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 luidt, voor zover van belang, als volgt:

Artikel 1.2:

"De levering van de [geïntimeerde] -Aandelen (de " Levering ") vindt op [ ] 2020 plaats (de " Leveringsdatum ") (...)"

Artikel 1.4:

"De lusten en lasten, verbonden aan de [geïntimeerde] -aandelen, komen vanaf 1 januari 2020 voor rekening en risico van de Vennootschap [hof: [XXX] ], zulks evenwel met inachtneming van het bepaalde in deze Overeenkomst."

Artikel 2.5:

"De Koopprijs Deel II zal door fiscalist [persoon D] worden vastgesteld op basis van de jaarrekening 2019 van de Vennootschap (de "Jaarrekening 2019"), met inachtneming van de systematiek en correcties zoals uiteengezet in de als bijlage 8 aangehechte berekening Koopprijs Deel II zal worden berekend op de helft van het nettoresultaat over 2019."

Artikel 2.9:

"Uiterlijk op 31 oktober 2020 zal de Vennootschap de Koopprijs Deel II voldoen op de bankrekening van [geïntimeerde] ."

Artikel 5:

" Artikel 5 Opschortende voorwaarde

[persoon D] zal deze Overeenkomst namens Partijen voorleggen aan de belastingdienst en de belastingdienst verzoeken om te bevestigen dat (i) de afspraken zoals neergelegd in deze Overeenkomst niet zullen worden betrokken in de heffing van dividendbelasting en (ii) dat de beoogde benadering ten aanzien van de overdrachtsbelasting in Nederland akkoord wordt bevonden.

Deze Overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de belastingdienst onvoorwaardelijk de in lid 1 van dit artikel genoemde bevestiging verstrekt.

Indien de Vennootschap niet uiterlijk 31 januari 2020 de in artikel 5 lid 1 gevraagde bevestiging van de belastingdienst heeft ontvangen of voordien door de belastingdienst afwijzend op dit verzoek heeft gereageerd zullen Partijen de structuur van de Overeenkomst aanpassen met inachtneming van de in deze Overeenkomst overeengekomen uitgangspunten en waarderingen en de fiscaal in acht te nemen voorwaarden, waarbij Partijen er van uitgaan dat zij in dat geval uiterlijk 1 maart 2020 overeenstemming zullen bereiken over aanpassing van deze Overeenkomst."

Bij e-mail van 17 december 2019 heeft [persoon C] , mede namens [persoon B] , aan [persoon A] bericht, en bij e-mail van dezelfde datum heeft [persoon B] , mede namens [persoon C] , aan [persoon A] bericht dat zij geen beroep meer zullen doen op zijn bijstand bij de ontvlechting van [XXX] . Volgens de e-mailberichten was dit mede in verband met het declaratiegedrag van [persoon A] . [persoon B] en [persoon C] delen [persoon A] mee dat zij, na advies van hun adviseurs, hebben besloten dat zij de splitsing verder zonder [persoon A] en [persoon E] kunnen afronden en dat verdere besprekingen niet nodig zijn.

[persoon A] heeft in het kader van de afwikkeling van zijn opdracht op 19 december 2019 een e-mail gezonden aan [persoon B] en [persoon C] . Hierin heeft [persoon A] geschreven:

"Ik wijs er nog op dat in het laatste concept van de aandelenkoopovereenkomst nog diverse artikelen dienen aangevuld c.q. aangepast invulling of aanpassing behoeven. Daarnaast merk ik op dat uit de onlangs van [persoon B] ontvangen aandeelhoudersregister blijkt dat [XXX] aandelen houdt in [---] Holding BV en niet in [---] BV . Dit moet in de overeenkomst nog worden aangepast.

Ik begrijp dat jullie in overleg met jullie financiële adviseurs de overeenkomst nog aanpassen. Ik ga er vanuit dat zij ook in overleg zullen treden met de belastingdienst om goedkeuring te verkrijgen voor de inkoop van aandelen. Ik neem voorts aan dat jullie [persoon F] benaderd hebben in verband met de wijzigingen in de concept akten en het opstellen van de concept akte in verband met de levering van [---] . Deze concepten zullen inmiddels gereed zijn. Het verzoek daartoe heb ik eind november gedaan. Het is van belang dat deze concept akten en besluiten goed aansluiten op de aangepaste koopovereenkomst. Als ik jullie hierbij nog van dienst kan zijn verneem ik dat uiteraard graag. Ik kan me voorstellen dat het wenselijk is dat er een laatste check plaats vindt op alle documenten voordat ondertekening plaats vindt."

[persoon B] en [persoon C] hebben op 23 december 2020 de definitieve ontvlechtings-overeenkomst ondertekend. Ten opzichte van de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 zijn in de definitieve ontvlechtingsovereenkomst een aantal wijzigingen aangebracht. Een aantal artikelen is inhoudelijk aangepast en in een aantal artikelen zijn de lege velden ingevuld. In artikel 5.3 is de genoemde datum van 31 januari 2020 gewijzigd in 21 februari 2020. Het lege veld in artikel 1.2 met de nog in te vullen leveringsdatum is niet ingevuld.

Voorafgaand aan de ondertekening heeft geen bespreking meer plaatsgevonden met [persoon A] . Evenmin is de overeenkomst nog ter controle aan [persoon A] aangeboden.

Op 1 april 2020 hebben [persoon B] en [persoon C] een positieve 'ruling' ontvangen van de belastingdienst, die inhoudt dat de transactie zonder belastingheffing kan worden uitgevoerd. De belastingdienst heeft daarbij aangegeven dat deze ruling vervalt als de vooraf gegeven informatie onjuist of onvolledig blijkt te zijn.

De levering van de aandelen heeft plaatsgevonden op 17 november 2020.

De procedure bij de rechtbank

[geïntimeerde] en [persoon B] in privé vorderden in deze procedure in eerste aanleg van [appellante] en [persoon A] in privé:

I. een verklaring voor recht dat sprake is van een beroepsfout van [appellante] en/of van [persoon A] , althans dat [appellante] en/of [persoon A] onrechtmatig hebben/heeft gehandeld dan wel tekort zijn/is geschoten in de zorg die een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer in de gegeven omstandigheden in acht had moeten nemen;

II. hoofdelijke veroordeling van [appellante] en [persoon A] tot betaling aan [geïntimeerde] en/of [persoon B] , van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- vermeerderd met de proceskosten en de nakosten en de wettelijke rente daarover.

Aan deze vordering hebben [geïntimeerde] en [persoon B] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [persoon A] heeft, in het kader van de ontvlechting van [XXX] , niet de zorg betracht die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. [geïntimeerde] en [persoon B] verwijten [persoon A] dat hij:

heeft verzuimd de belangrijkste wijzigingen in de concept-ontvlechtings-overeenkomst 3.0 ten opzichte van de concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0 onder de aandacht van [geïntimeerde] en [persoon B] te brengen;

in weerwil van een hierover gemaakte afspraak heeft verzuimd een zogenoemde 'renteclausule' in de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 op te nemen;

geen sluitende regeling voor de vaststelling van een earn-outregeling heeft opgenomen in concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0;

in de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 een niet te vervullen opschortende voorwaarde heeft geredigeerd.

[persoon A] heeft aldus beroepsfouten gemaakt, die aan [appellante] kunnen worden toegerekend. Hierdoor hebben [appellante] en [persoon A] (primair) jegens [geïntimeerde] en [persoon B] onrechtmatig gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW en gehandeld in strijd met de gedragsregels die voortvloeien uit de Advocatenwet, dan wel zijn [appellante] en [persoon A] (subsidiair) tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. [geïntimeerde] en [persoon B] hebben daardoor schade geleden, waarvoor [appellante] en [persoon A] aansprakelijk te houden zijn.

[appellante] en [persoon A] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld:

dat [XXX] , [persoon B] en [geïntimeerde] allen opdrachtgeefsters waren van de door [persoon A] uitgevoerde werkzaamheden;

dat (enkel) [appellante] opdrachtneemster is van de overeenkomst van opdracht;

dat [persoon A] niet kan worden aangesproken tot vergoeding van schade voortvloeiend uit zijn optreden, zodat de vorderingen jegens [persoon A] worden afgewezen;

dat [persoon B] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij in privé schade heeft geleden, zodat het door haar in privé gevorderde wordt afgewezen;

dat de verwijten onder 1 tot en met 3 terecht zijn en dat [persoon A] op die punten dus niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht;

dat de door [persoon A] gemaakte beroepsfouten aan [appellante] kunnen worden toegerekend, dat [appellante] daarom toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

Op grond daarvan heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellante] jegens [geïntimeerde] beroepsfouten heeft gemaakt en heeft [appellante] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [geïntimeerde] , nader op te maken bij staat. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld en deze proceskostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De procedure in hoger beroep

in het principaal hoger beroep

[appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

[geïntimeerde] bestrijdt de grieven en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] en bekrachtiging van het bestreden vonnis, indien nodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

in het incidenteel hoger beroep

[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en heeft verzocht alsnog voor recht te verklaren dat [appellante] ook bij de redactie van de opschortende voorwaarde in artikel 5.2 van de ontvlechtingsovereenkomst een beroepsfout (verwijt 4) heeft gemaakt, althans daarbij is tekortgeschoten in de zorg die een redelijk handelend advocaat respectievelijk opdrachtnemer in de gegeven omstandigheden in acht had moeten nemen.

[appellante] bestrijdt de grief en concludeert tot afwijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde en het bestreden vonnis op dit punt te bekrachtigen, indien nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

de omvang van het hoger beroep

De vorderingen van [persoon B] in privé zijn afgewezen. [persoon B] is hiertegen niet in (incidenteel) hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] heeft in (incidenteel) hoger beroep geen grieven gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen voor zover deze gericht zijn jegens [persoon A] als privé-persoon. De vordering van [persoon B] in privé en de beslissing tot afwijzing van het gevorderde jegens [persoon A] maken dan ook geen onderdeel uit van het hoger beroep.

rechtsmacht en toepasselijk recht

Omdat [geïntimeerde] in België is gevestigd, heeft het geschil een internationaal karakter. Het hof moet daarom eerst (ambtshalve) onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. De Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna: Brussel I bis-Vo) is op het onderhavige geschil van toepassing. Op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Vo worden, bij gebreke van een (beroep op een beding met betrekking tot de) forumkeuze, zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat opgeroepen voor het gerecht van die lidstaat. Nu [appellante] in Nederland is gevestigd en in eerste aanleg de gedaagde partij was, is de Nederlandse rechter bevoegd van het geschil tussen partijen kennis te nemen.

Vervolgens dient het hof (ambtshalve) te beoordelen welk recht op de rechtsbetrekking tussen partijen van toepassing is. Ten aanzien van het toepasselijke recht is de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I-Vo) op het geschil van toepassing. Op grond van artikel 4 lid 1 onder b Rome I-Vo wordt, bij gebreke van een (beroep op een beding met betrekking tot de) rechtskeuze, een overeenkomst inzake dienstverlening (in dit geval: de overeenkomst van opdracht) beheerst door het recht van het land waar de dienstverlener (in dit geval: [appellante] ) zijn gewone verblijfplaats heeft. Nu [appellante] in Nederland is gevestigd, is Nederlands recht van toepassing op het geschil tussen partijen.

De beoordeling van de vorderingen van [geïntimeerde]

in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep

Met de grieven in principaal hoger beroep betoogt [appellante] dat [persoon A] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, zodat er geen sprake is van beroepsfouten die aan [appellante] kunnen worden toegerekend. Met de grieven in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat, naast de in 3.2.1. onder 1 tot en met 3 opgesomde verwijten, ook het onder 4 genoemde verwijt een aan [appellante] toe te rekenen beroepsfout oplevert. Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.

De verwijten aan [persoon A]

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [persoon A] beroepsfouten heeft gemaakt bij het opstellen van de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0. In dat kader verwijt [geïntimeerde] [persoon A] het volgende:

I. [persoon A] heeft, buiten de opdracht om en zonder [persoon B] en [persoon C] daarop te wijzen, artikel 1.4 gewijzigd;

II. [persoon A] heeft ten onrechte geen renteclausule opgenomen;

III. [persoon A] heeft ten onrechte geen sluitende regeling voor de vaststelling van een earn-outregeling opgenomen;

IV. [persoon A] heeft een niet te vervullen opschortende voorwaarde geredigeerd.

Voor de beantwoording van de vraag of door [persoon A] beroepsfouten zijn gemaakt, heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat moet worden beoordeeld of [persoon A] als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Tegen deze door de rechtbank gehanteerde maatstaf is geen grief gericht. Het hof gaat eveneens uit van deze maatstaf.

Verwijt I: wijziging artikel 1.4

Aanvankelijk waren de zussen overeengekomen dat [persoon C] zou uittreden uit [XXX] , doordat [XXX] de aandelen van [ZZZ] in [XXX] zou overkopen. Nadat de onderhandelingen met betrekking tot de concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0 waren gestrand, hebben de zussen afgesproken hun afspraken, zoals weergegeven in de concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0, om te draaien: niet [persoon C] zou uittreden, maar [persoon B] , doordat [XXX] de aandelen van [geïntimeerde] in [XXX] zou overnemen in plaats van de aandelen van [ZZZ] .

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [persoon A] na het gesprek in oktober 2019 de opdracht heeft gekregen de concept-ontvlechtingsovereenkomst te spiegelen in die zin, dat enkel de namen " [persoon C] "/" [ZZZ] " en " [persoon B] "/" [geïntimeerde] " met elkaar zouden worden verwisseld. [persoon A] heeft zich ten aanzien van artikel 1.4 van de overeenkomst daar niet aan gehouden. De tekst luidde in concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0 dat de lusten en de lasten van de aandelen vanaf "de leveringsdatum" voor rekening en risico van [XXX] komen. [persoon A] had enkel " [ZZZ] " moeten vervangen door " [geïntimeerde] ", maar in plaats daarvan heeft hij, zonder overleg met [persoon B] en [persoon C] , de bepaling gewijzigd door een concrete datum te noemen:

"De lusten en de lasten, verbonden aan de [geïntimeerde] -aandelen, komen vanaf 1 januari 2020 [onderstreping door het hof] voor rekening en risico van de Vennootschap (...)"

[persoon A] had deze wijziging achterwege moeten laten, dan wel had hij in ieder geval aan [persoon B] en [persoon C] kenbaar en inzichtelijk moeten maken dat hij een wijziging had aangebracht die verder strekte dan alleen het spiegelen van de namen. Hij had dit kunnen doen door dit in de tekst met track-changes zichtbaar te maken, zoals hij ook in eerdere concepten had gedaan, of [persoon B] en [persoon C] per brief of e-mail attent kunnen maken op deze wijziging. Toen [persoon B] en [persoon C] hierna de opdracht met [persoon A] beëindigden had hij, wetende dat hij een wijziging had aangebracht die hij nog niet onder de aandacht van [persoon B] en [persoon C] had gebracht, hen bij de afwikkeling van de overeenkomst van opdracht expliciet moeten wijzen op de wijziging in artikel 1.4.

De levering van de aandelen zou pas kunnen plaatsvinden na een 'ruling' van de belastingdienst ten aanzien van de dividendbelasting en de overdrachtsbelasting en was daarmee afhankelijk van een onzekere gebeurtenis. [persoon A] wist, dan wel had moeten weten dat de ruling van de belastingdienst niet vóór 1 januari 2020 zou worden verkregen en mogelijk nog maandenlang op zich zou laten wachten. Door de economische eigendom van de aandelen in de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 niet te koppelen aan de levering van de aandelen (zoals in de concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0) maar een datum te vermelden waarvan op voorhand duidelijk was dat die niet gehaald zou worden, heeft [persoon A] bewerkstelligd dat [persoon B] in de periode vanaf 1 januari 2020 tot aan de uiteindelijke levering van de aandelen op (uiteindelijk) 17 november 2020 het genot van de aandelen in de vorm van dividend is misgelopen.

Het hof komt tot het oordeel dat [persoon A] niet onzorgvuldig heeft gehandeld door in artikel 1.4 van de overeenkomst de datum van 1 januari 2020 op te nemen en [persoon B] en [persoon C] daar niet expliciet op te wijzen. Daartoe is het volgende redengevend.

Uit de hiervoor in rov. 3.1.10 t/m 3.1.12 weergegeven gang van zaken volgt dat de afspraken die ten grondslag liggen aan de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 tot stand gekomen zijn in overleg tussen [persoon B] , [persoon C] en [persoon E] . [persoon B] en [persoon C] hebben in oktober 2019 met [persoon E] gesproken over het 'spiegelen' van de in de concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0 weergegeven constructie. [persoon E] heeft de gemaakte afspraken vervolgens telefonisch met de zussen verder uitgewerkt. [persoon A] was daarbij niet aanwezig en gesteld noch gebleken is dat [persoon B] en/of [persoon C] en/of [persoon E] de gemaakte afspraken op een ander moment met [persoon A] hebben besproken.

In de door [persoon B] en [persoon C] geaccordeerde e-mail van 18 november 2019 van [persoon E] aan [persoon A] staat dat zijn advies is om aan [persoon A] te vragen "de koopovereenkomst aan te passen met inachtneming van het bovenstaande, de financiële analyse van [persoon D] en de door [persoon D] voorgestelde transactiewijze (dient nog voorgelegd te worden aan de Belastingdienst)." De term 'spiegelen' komt in deze e-mail niet voor. Hierbij komt dat 'spiegelen' geen juridische, of in de overnamepraktijk gebruikelijke term is. Deze term heeft in deze context dan ook geen eenduidige betekenis. [geïntimeerde] stelt dat de uitdrukkelijke opdracht aan [persoon A] was dat enkel en alleen de namen van de zussen en hun persoonlijke vennootschappen zouden worden omgewisseld en de afspraken voor het overige exact (woordelijk) gelijk zouden blijven. [persoon A] stelt dat hij de opdracht zo begrepen heeft dat de constructie werd gespiegeld: niet [ZZZ] zou worden uitgekocht, maar [geïntimeerde] . Dit heeft [persoon A] ook zo verklaard tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank. Vast staat dat de afspraken conform de e-mail van [persoon E] van 18 november 2019 in ieder geval meer behelsden dan het enkel omwisselen van de namen van de zussen, nu zij daarnaast afgesproken hebben gemaakt over overname van de aandelen van [---] en Improba Turkije en de vordering van [Beheer B.V.] . Reeds daarom hoefde [persoon A] de opdracht om de overeenkomst te 'spiegelen' – voor zover die term door [persoon E] aan [persoon A] letterlijk is gecommuniceerd – dan ook niet te begrijpen als het enkel omwisselen van de namen.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [persoon B] verklaard dat de wens van beide zussen was dat de ontvlechting zo spoedig mogelijk zijn beslag zou krijgen. Zij waren opgelucht dat er eindelijk een opening kwam en wilden zo snel mogelijk "van elkaar af zijn". Uit de e-mail van 18 november 2019 volgt dat [persoon E] van tevoren met [persoon A] en [persoon D] heeft gesproken en dat zij zich bewust waren van deze wens ("Mijn advies is om het proces nu door te zetten") en er op dat moment alle drie van uitgingen dat de levering van de aandelen in januari 2020 zouden kunnen plaatsvinden ("Onze verwachting is dat het geheel in januari 2020 kan worden afgerond").

Het principeakkoord in de e-mail 18 november 2019 geeft weer wat na de besprekingen van [persoon E] met de zussen de opdracht aan [persoon A] was: het opstellen van een concept-ontvlechtingsovereenkomst waarin de constructie omgedraaid zou worden ( [XXX] koopt de aandelen van [geïntimeerde] in plaats van de aandelen van [ZZZ] ), daarnaast koopt [geïntimeerde] de aandelen [---] en Improba Turkije en neemt [geïntimeerde] de vordering op [Beheer B.V.] over, dit alles vanuit het uitgangspunt dat het geheel in januari 2020 zou zijn afgerond. Het hof is van oordeel dat de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 aan deze opdracht voldoet.

Het hof acht hierbij van belang dat de fiscalist [persoon D] , die verantwoordelijk was voor de fiscale aspecten van de transactie en het verkrijgen van de ruling van de belastingdienst, het er op 18 november 2019 kennelijk mee eens was dat de transactie in januari 2020 kon worden afgerond, ondanks het feit dat toen nog overleg met de belastingdienst moest plaatsvinden en ondanks de aankomende feestdagen. [persoon A] heeft vervolgens de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 opgesteld. Volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde] hebben [persoon E] , [persoon D] en [persoon A] op 25 november 2019 de door [persoon A] opgestelde concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 gezamenlijk besproken. Gesteld noch gebleken is dat [persoon D] toen heeft aangegeven dat hij – anders dan op 18 november 2019 – inmiddels van mening was dat de transactie niet in januari 2020 zou kunnen worden afgerond. Ten aanzien van de te verkrijgen goedkeuring van de belastingdienst mocht [persoon A] naar het oordeel van het hof dan ook afgaan op de inschatting van [persoon D] dat het geheel in januari 2020 kon worden afgerond.

Dat [persoon D] pas contact zou opnemen met de belastingdienst na ondertekening van de ontvlechtingsovereenkomst en dat [persoon A] in een e-mail van 27 juni 2019 (in het kader van de concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0) heeft aangegeven dat hij – destijds – als uitgangspunt heeft genomen dat, rekening houdend met de vakantieperiode, de belastingdienst enkele maanden nodig zou hebben om duidelijkheid te verschaffen, maakt dit niet anders. Hij mocht afgaan op het feit dat [persoon D] het er op dat moment mee eens was dat het geheel in januari 2020 kon worden afgerond.

Ook de verklaring van [persoon D] die is overgelegd voorafgaand aan de mondelinge behandeling, maakt dit niet anders. [persoon D] verklaart weliswaar dat op het moment dat [persoon E] de nieuwe constructie aan het driemanschap bekendmaakte, niemand ervan uitging dat een akkoord van de belastingdienst in zes weken, dus per (vóór) 1 januari 2020, haalbaar zou zijn en dat hij niet gezegd heeft dat er uiterlijk 31 januari 2020 duidelijkheid zou zijn verkregen van de belastingdienst, maar dit sluit niet aan bij hetgeen [persoon E] naar aanleiding van zijn overleg met [persoon D] aan alle betrokkenen heeft gecommuniceerd in de e-mail van 18 november 2019. Deze e-mail bevat de opdracht die op dat moment aan [persoon A] is gegeven om concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 op te maken en daarin staat nu juist dat de verwachting is dat het geheel in januari 2020 kan worden afgerond. Dit maakt dat het hof aan de verklaring van [persoon D] voorbijgaat.

[geïntimeerde] stelt nog dat [persoon E] in een e-mail aan alle betrokkenen van 25 november 2019, een dag voor toezending van de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0, heeft vermeld dat [persoon D] de overeenkomst na ondertekening zal voorleggen aan de belastingdienst en dat de belastingdienst dan maximaal acht weken de tijd heeft om te reageren. Deze e-mail, waarop reeds ter mondelinge behandeling bij de rechtbank een beroep is gedaan, is niet als productie overgelegd en [persoon D] ontkent in zijn verklaring dit te hebben gezegd. Hierbij komt dat de opmerking die [persoon D] volgens [geïntimeerde] in de e-mail van 25 november 2019 heeft gemaakt niet in tegenspraak is met de mogelijkheid en de in de e-mail van 18 november 2019 weergegeven verwachting dat de ruling – desondanks – eerder zou komen, zodat het geheel in januari 2020 zou kunnen worden afgerond. De e-mail van 25 november 2019 maakt dan ook niet dat [persoon A] niet meer zou mogen uitgaan van de verwachting dat het geheel in januari 2020 zou kunnen worden afgerond, zoals door [persoon E] in de e-mail van 18 november 2019 was gecommuniceerd.

Onder deze omstandigheden is begrijpelijk en aanvaardbaar dat [persoon A] in artikel 1.4 van de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 "de Leveringsdatum" heeft gewijzigd in "1 januari 2020". Daarmee zouden op 1 januari 2020 de lusten en de lasten verbonden aan de [geïntimeerde] -aandelen voor rekening en risico van [XXX] komen. De levering zou kort daarna plaatsvinden, naar ieders verwachting op dat moment in ieder geval in januari 2020.

Tussen partijen staat vast dat de bedoeling was dat [persoon B] en [persoon C] de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 in zijn geheel met [persoon A] zouden doornemen, zoals door [persoon A] in zijn e-mail van 26 november 2019 voorgesteld en in overeenstemming met de handelwijze bij de eerdere versies van de ontvlechtingsovereenkomst. Een dergelijk gesprek heeft niet plaatsgevonden; volgens [geïntimeerde] omdat [persoon A] een reeds geplande bijeenkomst afzegde, volgens [persoon A] omdat de afspraak niet gepland kon worden omdat [persoon C] in het buitenland verbleef. Wat de reden ook was, de bedoeling was dat [persoon B] en [persoon C] de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 artikelsgewijs met [persoon A] zouden bespreken, maar dit was nog niet gebeurd op het moment dat [persoon B] en [persoon C] de overeenkomst van opdracht met [persoon A] beëindigden.

Op het moment van beëindigen van de overeenkomst van opdracht met [persoon A] op 17 december 2019 en de afwikkeling van de opdracht door [persoon A] per e-mail van 19 december 2019 was de situatie ten opzichte van 26 november 2019, het moment waarop [persoon A] de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 rondstuurde, ongewijzigd. Volgens de door [geïntimeerde] overgelegde brief van mr. Sturms van 24 april 2020 heeft [persoon D] voorafgaand aan het tekenen van de ontvlechtingsovereenkomst 3.0 aan de zussen aangegeven dat binnen acht weken te rekenen vanaf 23 december 2019 van de belastingdienst duidelijkheid zou zijn verkregen en aan de opschortende voorwaarde zou zijn voldaan. [persoon B] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat de zussen op grond daarvan de datum in artikel 5.3 van de overeenkomst hebben gewijzigd: zij hebben acht weken opgeteld bij de datum van ondertekening, uitkomend op 21 februari 2020. Gesteld noch gebleken is dat [persoon A] hiervan op 19 december 2019, toen hij de e-mail aan [persoon B] en [persoon C] stuurde ter afronding van de overeenkomst van opdracht, op de hoogte was.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [persoon A] de wijziging van artikel 1.4 onder de aandacht van de zussen had moeten brengen. Dit had hij kunnen doen door middel van track-changes/een mark-up, of door de zussen hier expliciet op te wijzen, op zijn laatst in de e-mail ter afronding van de overeenkomst van opdracht van 19 december 2019. Hoewel [persoon A] daarvan in eerdere concepten gebruik had gemaakt, bestond er geen verplichting voor [persoon A] om wijzigingen in de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 zichtbaar te maken via een mark-up/track-changes (wettelijk, in gedragsregels of anderszins). De bedoeling was dat het concept artikelsgewijs besproken zou worden. Als dat was gebeurd, had [persoon A] voldoende gelegenheid gehad de door hem aangebrachte wijzigingen met de zussen te bespreken. Dat uiteindelijk geen bespreking heeft plaatsgevonden kan [persoon A] niet worden aangerekend, zelfs niet als zou komen vast te staan dat hij een geplande bijeenkomst heeft afgezegd, nu hij er op dat moment immers geen rekening mee hoefde te houden dat de overeenkomst van opdracht kort na het opstellen van de concept-ontvlechtingsovereenkomst door de zussen zou worden beëindigd en er geen gelegenheid meer zou komen voor een nieuwe bespreking.

Ten aanzien van het verwijt dat [persoon A] in de e-mail van 19 december 2019 niet heeft gewezen op de wijziging in artikel 1.4 van de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0, is het hof van oordeel dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot niet hoeft te worden verwacht dat hij artikelsgewijs en volledig alle bespreekpunten die hij in het beoogde vervolgoverleg aan de orde zou hebben gesteld, eveneens in zijn afrondende e-mail opsomt. De wijziging van artikel 1.4 was gebaseerd op verwachtingen die – voor zover [persoon A] mocht menen – op 19 december 2019 nog steeds golden. Daarbij heeft [persoon A] in zijn e-mail van 19 december 2019 geschreven dat hij heeft begrepen dat de zussen in overleg met hun financiële adviseurs de overeenkomst nog aanpassen en in dat licht aangeboden voor de definitieve ondertekening door de zussen nog een laatste check uit te voeren.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [persoon A] niet heeft gehandeld in strijd met hetgeen van hem als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht. [persoon A] heeft voldaan aan de aan hem door [persoon E] namens [persoon B] en [persoon C] verstrekte opdracht. Onder de gegeven omstandigheden mocht [persoon A] er in november en december 2019 van uitgaan dat het geheel in januari 2020 afgewikkeld zou kunnen worden en is het begrijpelijk en aanvaardbaar dat hij zijn concept daarop heeft ingericht door in artikel 1.4 de datum van 1 januari 2020 te vermelden. De overeenkomst bevond zich nog in het stadium van een concept. Weliswaar was er geen sprake van een eerste concept, nu de concept-ontvlechtingsovereenkomst gebaseerd was op de concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0, waarover door partijen al uitgebreid was onderhandeld. Het was echter duidelijk dat de concept-ontvlechtings-overeenkomst 3.0 geen tekenklare versie was. [persoon A] mocht ervan uitgaan dat het concept nog artikelsgewijs zou worden besproken. Ook bij de beëindiging van de overeenkomst van opdracht heeft hij naar omstandigheden voldoende zorgvuldig gehandeld.

Verwijt II: ontbreken renteclausule

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [persoon B] en [persoon C] op 12 december 2018, tijdens de onderhandelingen rondom concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0, hebben afgesproken dat de uittredend aandeelhouder (destijds [persoon C] ) naast dividend, tot aan de ontvangst van de koopsom ook rente zou ontvangen over de koopprijs. [persoon A] heeft verzuimd deze afspraak, een zogenoemde renteclausule, in de concept-ontvlechtingsovereen-komst 3.0 op te nemen. Daardoor heeft [persoon B] geen rente ontvangen over de periode tussen de economische levering op 1 januari 2020 tot aan de betaling van de koopprijs.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [geïntimeerde] desgevraagd toegelicht dat het verwijt dat geen renteclausule is opgenomen betrekking heeft op tranche I. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [persoon B] rente is misgelopen doordat de economische eigendom van de aandelen al op 1 januari 2020 is overgedragen, terwijl de koopsom pas bij levering van de aandelen is voldaan. [persoon A] had dit nadeel moeten ondervangen door een renteclausule op te nemen, zoals ook was afgesproken in december 2018. [geïntimeerde] verwijst daarbij naar de e-mail van 12 december 2018 van [persoon E] aan [persoon B] en [persoon C] .

Uit de e-mail van 12 december 2018, waarnaar [geïntimeerde] verwijst, volgt naar het oordeel van het hof niet dat [persoon B] en [persoon C] een renteclausule hadden afgesproken zoals door [geïntimeerde] betoogd. In 2018 werd er ook vanuit gegaan dat de tijdstippen van de economische eigendomsoverdracht en de juridische overdracht uiteen liepen. De e-mail vermeldt:

"(...)

Aandelentransactie vindt plaats per 1-1-2019, m.a.w. met terugwerkende kracht na passeren van de akte;

Passeren akte eind Q1-2019, nadat resultaat 2018 bekend is;

Eerste tranche +/- €2.6 mio (uitbetaling na passeren akte);

(...)"

Desondanks hebben [persoon B] en [persoon C] toen afgesproken dat enkel rente zou worden vergoed over tranche 2/3:

"(...)

 " " [persoon C] [hof: [persoon C] , uittredend aandeelhouder] ontvangt een vergoeding voor het nog te ontvangen bedrag, tranche 2/3. Vergoeding bedraagt het ING rentepercentage + een nader te betalen opslag;

(...)"

Er bestond dus geen afspraak uit 2018 met betrekking tot een rentevergoeding voor tranche I van de koopsom die voor [persoon A] aanleiding had moeten zijn om een renteclausule op te nemen.

Voor zover [geïntimeerde] stelt dat een redelijk bekwaam en handelend advocaat een renteclausule zou hebben opgenomen, omdat dat nou eenmaal gebruikelijk is, volgt het hof haar daarin niet. Een overeenkomst als de onderhavige is maatwerk, ten aanzien waarvan niet gezegd kan worden dat een renteclausule daarin altijd behoort te worden opgenomen. Onder de gegeven omstandigheden – het hof verwijst naar rov. 3.1.10. e.v. –, waarin naar verwachting de economische en de juridische eigendomsoverdracht hoogstens enkele weken uit elkaar zouden liggen, hoefde [persoon A] geen renteclausule op te nemen. [persoon B] en [persoon C] hadden hierover in het kader van de concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0 reeds uitvoerig onderhandeld. Uit het voorgaande blijkt dat [geïntimeerde] er toen mee akkoord is gegaan dat door de uittredend aandeelhouder geen rentevergoeding zou worden ontvangen over tranche I van de koopprijs. Gelet daarop hoefde van [persoon A] niet verwacht te worden dat hij, zonder nadere instructie daartoe, met betrekking tot tranche I van de koopprijs in de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 een renteclausule zou opnemen.

In de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 was voorts in artikel 5.3 een voorziening opgenomen voor het geval dat de levering onverhoopt langer op zich zou laten wachten. [geïntimeerde] had dit artikel kunnen inroepen om de overeenkomst aan te passen. Daarbij had dan ook de periode tussen de economische en juridische levering aan de orde kunnen komen en hadden partijen de mogelijkheid alsnog een renteclausule of een earn-outregeling (zie hierna) op te nemen. De stelling van [geïntimeerde] dat dit gelet op de conflictueuze relatie tussen de zussen geen reële optie was, volgt het hof niet, nu artikel 5.3 bepaalt dat partijen in dat geval de structuur zullen aanpassen.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [persoon A] niet onzorgvuldig heeft gehandeld door in de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 geen renteclausule op te nemen.

Verwijt III: ontbreken zelfstandige earn-outregeling

Op grond van artikel 2.9 van de ontvlechtingsovereenkomst 3.0 wordt de aanvullende koopprijs (tranche II) uiterlijk op 31 oktober 2020 aan [geïntimeerde] betaald. [persoon A] heeft tot uitgangspunt genomen dat de aanvullende koopprijs wordt gebaseerd op de jaarrekening van 2019. [geïntimeerde] verwijt [persoon A] dat hij in de concept-ontvlechtingsovereen-komst 3.0 geen sluitende earn-outregeling heeft opgenomen. Hiermee bedoelt [geïntimeerde] dat de regeling voor vaststelling van de aanvullende koopprijs (tranche II) geen juist geredigeerde en sluitende regeling is. Nu de vaststelling van de aanvullende koopprijs wordt gebaseerd op een jaarrekening waarop [persoon B] na levering van de aandelen geen invloed meer kan uitoefenen, loopt zij het risico dat de jaarrekening – en daarmee de aanvullende koopsom – op een voor haar nadelige wijze wordt vastgesteld. [persoon A] had in de overeenkomst een voorziening moeten opnemen om dit nadeel te compenseren, hetgeen hij heeft nagelaten. Om misbruik van stemmacht te ondervangen had hij bijvoorbeeld kunnen kiezen voor een door partijen zelf op te stellen en bij geschillen door een bindend adviseur vast te stellen overnamebalans.

Het hof is van oordeel dat het door [geïntimeerde] benoemde risico in de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 op voldoende wijze is afgedekt. In artikel 2.5 van de concept-ontvlechtings-overeenkomst 3.0 is bepaald dat het aanvullende deel van de koopprijs zal worden berekend op de helft van het nettoresultaat over 2019 en zal worden vastgesteld door [persoon D] op basis van de jaarrekening 2019 van de vennootschap, met inachtneming van de systematiek en correcties zoals uiteengezet in de als bijlage 8 aangehechte berekening. Dit komt overeen met de reeds in de concept-ontvlechtingsovereenkomst 2.0 opgenomen systematiek, waarmee [geïntimeerde] akkoord was gegaan. Hiermee is aan [persoon D] , die het vertrouwen van beide zussen genoot, eenzelfde rol toebedeeld als de door [geïntimeerde] bedoelde bindend adviseur. Naar het oordeel van het hof heeft [persoon A] daarmee in de gegeven omstandigheden het risico misbruik van stemmacht voldoende ondervangen. [geïntimeerde] heeft voorts niet onderbouwd dat het vaststellen van de jaarrekening 2019 problemen heeft opgeleverd.

Ook ten aanzien van de earn-outregeling geldt dat [geïntimeerde] een beroep had kunnen doen op artikel 5.3 van de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0, toen bleek dat de tijdstippen van economische en juridische levering verder uit elkaar liepen dan verwacht (zie rov. 3.31.).

Uit het voorgaande volgt dat [persoon A] geen beroepsfout heeft gemaakt door in de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 niet te voorzien in een earn-outregeling.

Verwijt VI: redactie opschortende voorwaarde

[persoon A] heeft in artikel 5.2 van de concept-ontvlechtingsovereenkomst 3.0 opgenomen dat de overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de belastingdienst onvoorwaardelijk bevestigt dat de afspraken in de overeenkomst niet zullen worden betrokken in de heffing van de dividendbelasting en dat de beoogde benadering ten aanzien van de overdrachtsbelasting in Nederland akkoord is. De op 1 april 2020 verkregen ruling van de belastingdienst bevatte echter de (standaard)voorwaarde dat de fiscale afspraak vervalt als de vooraf gegeven informatie onjuist of onvolledig blijkt te zijn. [persoon C] heeft zich op het standpunt gesteld dat de bevestiging van de belastingdienst niet onvoorwaardelijk is en dit gebruikt om de levering van de aandelen op te houden, om de koopprijs zo lang mogelijk rentevrij te kunnen behouden. Volgens [geïntimeerde] wist [persoon A] , dan wel had hij moeten weten dat de belastingdienst altijd een dergelijk voorbehoud opneemt en dus nooit een onvoorwaardelijke bevestiging verstrekt aan belastingplichtigen die een ruling aanvragen. Gelet op de conflictueuze relatie tussen de zussen had [persoon A] kunnen en moeten voorzien dat [persoon B] dit zou aangrijpen om de levering van de aandelen te vertragen. Hij had de opschortende voorwaarde daarom niet op deze manier mogen redigeren, aldus [geïntimeerde] .

Het hof is evenals de rechtbank, na eigen onderzoek en beoordeling, van oordeel dat [persoon A] geen beroepsfout heeft gemaakt door in 5.2 artikel de term "onvoorwaardelijk" op te nemen. In aanvulling daarop overweegt het hof nog het volgende naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd.

Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat voor alle betrokkenen duidelijk was dat de bedoeling van de opschortende voorwaarde was de hoogst mogelijke graad van akkoord van de belastingdienst te verkrijgen voor de voorgenomen aandelenoverdracht en dat voor alle betrokkenen – in ieder geval voor het driemanschap en de persoonlijke adviseurs van [persoon B] en [persoon C] – bekend was dat de belastingdienst standaard een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van de aan de ruling ten grondslag gelegde gegevens, om de mogelijkheid open te houden zich op een wilsgebrek te kunnen beroepen. Ook uit de door [geïntimeerde] in hoger beroep overgelegde verklaring van verklaring [persoon D] blijkt dat het er voor de betrokkenen om ging de bevestiging te krijgen dat de belastingdienst de transactie had beoordeeld en de toezegging van de belastingdienst dat de afspraken in de overeenkomst niet zouden worden betrokken in de heffing van de dividendbelasting. De op 1 april 2020 verstrekte ruling voldoet daaraan. Dat de belastingdienst daarbij aangeeft dat de ruling komt te vervallen als achteraf blijkt dat deze op een wilsgebrek is gebaseerd, maakt de ruling nog niet voorwaardelijk. Het vervallen van de ruling op grond van een wilsgebrek wegens het verstrekken van onjuiste gegevens is – in theorie – altijd mogelijk, ook in het geval in artikel 5.3 de term "onvoorwaardelijk" niet zou zijn opgenomen. Niet gesteld of gebleken is echter dat de ruling is gebaseerd op onjuiste of onvolledige informatie.

[geïntimeerde] heeft nog bewijs aangeboden van haar stelling dat de strekking van de opschortende voorwaarde niet voor alle betrokkenen duidelijk en eenduidig was en de stelling dat [persoon C] zich heeft beroepen op het woord "onvoorwaardelijk", omdat [persoon D] de belastingdienst niet volledig zou hebben geïnformeerd.

Het hof gaat hieraan voorbij. Het hof is van oordeel dat, zelfs al zou komen vast te staan dat [persoon C] de term "onvoorwaardelijk" bewust heeft aangegrepen om de levering van de aandelen te vertragen, [persoon A] bij de redactie van de opschortende voorwaarde niet bedacht hoefde te zijn op een dergelijke afwijkende uitleg van de opschortende voorwaarde. Het aangeboden bewijs kan niet tot een ander oordeel leiden en is daarom niet ter zake dienend.

Ten slotte is relevant dat artikel 5.3 aan beide partijen de mogelijkheid bood om bij opgetreden vertraging in overleg te treden over het aanpassen van de structuur van de overeenkomst. Toen er op 21 februari 2020 nog geen ruling van de belastingdienst was en er vertraging in de levering ontstond, had de overeenkomst aangepast kunnen worden, bijvoorbeeld door alsnog een renteclausule op te nemen of een earn-outregeling te bedingen, waarmee het nadeel van de vertraging had kunnen worden gecompenseerd. Ook had [geïntimeerde] kunnen bedingen dat in artikel 1.2 een concrete leveringsdatum zou worden ingevuld. [geïntimeerde] , die op dat moment werd bijgestaan door mr. Vergouwen, heeft daar echter van afgezien.

Conclusie

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat [persoon A] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht. [appellante] is daarmee niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, noch heeft zij onrechtmatig gehandeld. Dit brengt mee dat in het midden kan blijven of de overeenkomst van opdracht met [appellante] is gesloten door alleen [XXX] als opdrachtgeefster (zoals [appellante] in grief 1 betoogt), of daarnaast ook door [geïntimeerde] (zoals [geïntimeerde] betoogt). De vorderingen van [geïntimeerde] zijn niet toewijsbaar.

Bewijsaanbod

[geïntimeerde] heeft nog een algemeen bewijsaanbod gedaan. Zij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat het hof aan dit bewijsaanbod voorbijgaat.

De slotsom

De slotsom is dat het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, voor zover aan het hof voorgelegd en voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] daarin zijn toegewezen.

Proceskosten

Het hof zal [geïntimeerde] als de zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

griffierecht € 676,00

salaris advocaat € 1.196,00 (2 punten x tarief € 598,00)

totaal € 1.872,00

De kosten voor de procedure in principaal en in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen vastgesteld worden op:

explootkosten € 106,73

griffierecht € 783,00

salaris advocaat € 3.035,00 (2,5 punten x tarief € 1.214,00)

nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

totaal € 4.102,73

4. De uitspraak