ECLI:NL:GHSHE:2025:645, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-03-2025, 200.326.050 _01

1. [YYY] V.O.F. ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] (Duitsland),

3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] (Duitsland,

5. Het verloop van de procedure

6. De beoordeling

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[YYY] exploiteert een tennishal in [plaats] met drie tennisbanen. In de

tennishal worden wedstrijden gespeeld door spelers die deelnemen aan de Duitse

tenniscompetitie en die zijn ingedeeld bij het Tennisverband Mittelrhein E.V.

Op 29 januari 2014 heeft [YYY] via [appellante] , waarvan [persoon A] (hierna: [persoon A] ) statutair directeur is, een Pakketverzekering Bedrijven [nummer] (hierna: het verzekeringspakket/ de verzekeringsovereenkomst) afgesloten bij SAA, gevolmachtigde van (de verzekeraar) HDI Global SE (hierna: SAA/HDI). Onder dit verzekeringspakket is onder meer sprake van een gebouwenverzekering (opstalverzekering), waarbij de dekking € 800.000,- bedraagt met een eigen risico van € 500,- per gebeurtenis, en van een goederen/inventarisverzekering (inboedelverzekering), waarbij de dekking

€ 50.000,- bedraagt met een eigen risico van (eveneens) € 500,- per gebeurtenis. Op het polisblad staat zowel bij de opstalverzekering als bij de inboedelverzekering dat de bestemming van het verzekerde object “Tennisvereniging” is. Daarbij is toegevoegd: “De bestemming luidt juister: Tennishal, inclusief kleedruimtes, toiletten etc. en horeca.” Op deze verzekeringen zijn de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Zaak- en Bedrijfsschadeverzekering (hierna: NBZB 2006) van toepassing.

In artikel 1 “Begripsomschrijvingen” van de NBZB 2006 is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

BEDRIJFSUITRUSTING/INVENTARIS

Alle roerende zaken, met uitzondering van goederen en van particuliere huishoudelijke inboedel.

(…)

GEBOUW

De op het polisblad omschreven onroerende zaak met al wat daartoe bestemd is dan wel volgens verkeersopvatting daarvan deel uitmaakt. Voor zover niet voor afzonderlijke bedragen verzekerd, zijn in de omschrijving alle bouwsels begrepen, die naar hun aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven.

(…)

GOEDEREN

Grond- en hulpstoffen, halffabrikaten, eindproducten, goederen in bewerking en emballage.

(…)

HERBOUWWAARDE

Het bedrag dat benodigd is voor herbouw van het verzekerde gebouw - op dezelfde locatie en naar constructie en indeling gelijkwaardig - onmiddellijk na de gebeurtenis.

(…)

NIEUWWAARDE

Het bedrag dat benodigd is voor het verkrijgen van nieuwe zaken van dezelfde soort en kwaliteit.

(…)

VERVANGINGSWAARDE

Het bedrag dat benodigd is voor het verkrijgen van naar soort, kwaliteit, staat en ouderdom

gelijkwaardige zaken.

(…)”.

Onder artikel 9 “Schade en omvang van de vergoeding” van de NBZB 2006 is

onder meer het volgende opgenomen:

“9.1 De verplichting van verzekeraars tot schade-uitkering bestaat uit:

zaakschade: naar keuze van verzekeraars, het verschil tussen de waarde van de verzekerde gevaarsobjecten onmiddellijk voor en onmiddellijk na de gebeurtenis of de herstelkosten onmiddellijk na de gebeurtenis van die zaken, die naar het oordeel van de experts voor herstel vatbaar zijn, alsmede - bij verzekering op basis van nieuwwaarde - door de gebeurtenis veroorzaakte en door het herstel niet opgeheven waardevermindering;

(…)

Bij de bepaling van de waarde van de verzekerde gevaarsobjecten onmiddellijk voor de

gebeurtenis wordt uitgegaan van de waardegrondslag zoals hieronder genoemd, terwijl bij

de vaststelling van de waarde onmiddellijk na de gebeurtenis met deze waardegrondslag

rekening zal worden gehouden.

(…)

Indien er geen geldige voortaxatie is, in geval van verzekering van:

9.2.2.1 gebouwen:

de herbouwwaarde indien:

● verzekerde binnen 12 maanden na de schadedatum meedeelt dat tot herstel

respectievelijk herbouw, al dan niet op dezelfde plaats wordt overgegaan.

Het herstel/de herbouw moet binnen 24 maanden na de schadedatum zijn

aangevangen;

(…)

9.2.2.2 bedrijfsuitrusting/inventaris: de nieuwwaarde.

De vervangingswaarde wordt aangehouden:

(…)

- voor zaken waarvan de vervangingswaarde minder bedraagt dan een elders in de

polis genoemd percentage van de nieuwwaarde;

(…)”.

Inzake de NBZB 2006 zijn ook de volgende clausules van belang:

“Clausule AVAR 1 - Clausules die van toepassing zijn op de goederen-/inventaris-,

bedrijfsschade- en huurdersbelang verzekering:

Clausule J738 - Limieten behorende bij NBZB 2006

Onder verwijzing naar de polisvoorwaarden (NBZB 2006) zijn de navolgende limieten van

toepassing:

(…)

Art. 9.2.2.2 Nieuwwaarde

Indien de vervangingswaarde minder bedraagt dan 40% van de nieuwwaarde, dan wordt de vervangingswaarde aangehouden.

(…)”.

Op 25 juli 2018 is, als gevolg van noodweer, regenwater de tennishal ingestroomd. Hierdoor is waterschade ontstaan aan de vloerbedekking van een van de drie tennisbanen van de tennishal. Deze waterschade heeft [YYY] via [appellante] gemeld bij SAA/HDI (hierna: de schade).

[---] -Sportbodem GmbH (hierna: [---] ) heeft op 2 augustus 2018 een offerte uitgebracht voor herstel van de schade. In de offerte staat, voor zover in deze zaak van belang: “(…) Da Sie derzeit einen Glattvelour mit PU-Komfortschaum haben, bieten wir entsprechend unseren [---] -Classic Komfort an.

Weil aber glatte Velourboden aufgrund Ihres schnellen Ballsprungs heute nicht mehr prafenert werden bieten wir alternativ auch den preisgleichen Strukturvelour [---] -Allround Komfort an (…)”.

De prijs voor beide soorten baan is € 29.561,03 inclusief MwSt.

Op 17 augustus 2018 heeft een door SAA/HDI ingeschakelde (schade-)expert, [persoon B] van EMN, de schade in de tennishal geïnventariseerd.

[YYY] heeft op 29 augustus 2018 de vloerbedekking van drie tennisbanen laten vervangen door de soort vloer “ [---] -Allround 1000 komfort”, zoals blijkt uit de factuur van [---] van 21 september 2018, voor een totaalbedrag van

€ 74.939,93.

EMN heeft op 20 september 2018 een rapport van expertise, betreffende de inventarisatie op 17 augustus 2018, opgemaakt. Hierin is onder meer opgenomen dat de schade als volgt is begroot en vastgesteld:

“(…) Inventaris (dagwaarde), inclusief btw € 11.528,80 (…)”.

In het rapport is ook opgenomen

“(…) Verzekerde sommen

De verzekerde som van de opstal hebben wij niet gecontroleerd.

De verzekerde som van de inventaris/goederen van de tennishal is op basis van dagwaarde voldoende. (…)”.

In een aan [appellante] gestuurde brief van 17 november 2018 schrijft [YYY] aan [appellante] , voor zover in deze zaak van belang :

“(…) Nach unserer Auffassung ist der Boden der Gebäudeversicherung zuzurechnen und damit vollumfänglich zu Wiederherstellungskosten vom Versicherungsschutz umfasst. Deshalb kommt es auf den Zeitwert nicht an.

Dennoch nehmen wir vorsorglich zum Zeitwert Stellung. Offenbar hat Sachverständige eine Zeitwertberechnung angestellt um kommt auf 39 Prozent. Dies ergibt sich aus den Kosten für die Erneuerung eines Spielfeldes und der Erstattungssumme.

Wie der Sachverständiger auf gerade 39 Prozent kommt bleibt sein Geheimnis. Möglicherweise, weil ab 40 Prozent die vollen Wiederherstellungskosten auch bei Deckung durch die Inventarversicherung zu regulieren sind.

Der Zustand des Bodens war einwandfrei. Er wurde durch regelmäβige Instandhaltungsmassnahmen in gutem Zustand erhalten, so daβ eine Erneuerung überhaupt nicht geplant war. Der Boden hätte noch viele Jahre gehalten, sicher bis ans Ende der Pachtlaufzeit. Er hatte damit über die Nutzungsdauer betrachtet einen Zeitwert von weit mehr als 50 Prozent.

(…)

Wir bitten sie in dieser Woche ( [geïntimeerde 2] ist in der nächsten Woche verreist), bevor sie weiteres met der Versicherung erörtern, um ein persönliches Gespräch. Wir möchten die Strategie, wie wir zu einer angemessenen Reguliering kommem, mit ihnen gemeinsam festlegen.

(…)”.

HDI heeft een bedrag van € 11.028,80 aan [YYY] uitbetaald, zich op het standpunt stellende dat:

- de schade onder de inboedelverzekering valt, gelet op het bepaalde in de circulaire BRA-L 2011/04, “handvatten inboedel-opstal” van 16 juni 2011, die is opgesteld door het Verbond van Verzekeraars ten behoeve van bij haar aangesloten brandverzekeraars (hierna: de circulaire),

- de dagwaarde (vervangingswaarde) door EMN was bepaald op een bedrag van € 11.528,80 en de nieuwwaarde voor de beschadigde tennisvloer volgens de – door EMN in haar oordeelsvorming betrokken – offerte van [---] van 2 augustus 2018 € 29.561,03 was, hetgeen zich met elkaar verhoudt in de verhouding 38,9%, zodat conform de clausule J738 de vervangingswaarde is aangehouden.

In de circulaire staat onder andere het volgende:

“(…)

De meeste polisvoorwaarden geven een beperkte omschrijving van het begrip gebouw en het begrip inboedel. Dat kan tot interpretatieverschillen aanleiding geven. Daardoor komt het in de praktijk voor, dat het bij schade voor een verzekerde onduidelijk is tot welke verzekeraar hij zich dient te wenden, dan wel dat verzekeraars onderling van mening verschillen over de vraag wie dekking dient te verlenen.

(…)

De afdelingscommissie heeft daarom gemeend er goed aan te doen voor voorkomende gevallen een gedragslijn te formuleren en aan haar leden aan te bieden als handvatten.

Om deze handvatten in de praktijk gemakkelijk hanteerbaar te maken, is een lijst van zaken bijgevoegd, waarop is aangegeven welke verzekeraar - met inachtneming van het gestelde in de tekst - dekking dient te verlenen.

Aan de leden wordt voorts in overweging gegeven de handvatten voor zover mogelijk ook toe te passen bij schade aan bedrijfsmatig gebruikte gebouwen en inventarissen/ koopmansgoederen.

(…)”.

De bijlage bij de circulaire bevat een lijst van daarin opgesomde zaken, waarbij is aangegeven welke verzekeraar dekking zal verlenen. Eén van de in de lijst opgenomen zaken betreft “Tapijt (los en gelijmd)” met daarbij een i vermeld in de kantlijn. Bovenaan de lijst staat als toelichting bij “i”: “Inboedel: verzekeraar van de inboedel verleent dekking”.

Aangezien HDI weigerde het volledige bedrag van € 74.939,93 uit te keren, is [YYY] een procedure gestart tegen HDI. Bij het tussen [YYY] en HDI gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6248 is het volgende beslist:

“(…)

valt schade aan het tapijt onder de goederen/ inventarisverzekering (inboedel) of onder de

gebouwenverzekering (opstal)?

Partijen twisten vervolgens over de vraag onder welke verzekering de schade aan het tapijt in de tennishal moet worden afgewikkeld: is het tapijt aan te merken als inboedel en valt het daarmee onder de goederen/inventarisverzekering of hoort het tapijt bij de opstal en valt het onder de gebouwen/opstalverzekering?

(…)

Zoals gesteld door HDI en door [geïntimeerden] niet of niet voldoende is

betwist, is het gebruik van de circulaire gangbaar in de branche, zowel ten aanzien van schade bij woningen als bij schade aan bedrijfsgebouwen. Zoals blijkt uit de tekst van de circulaire (…) heeft het Verbond van Verzekeraars met de circulaire voor veel zaken duidelijkheid willen creëren over de vraag welke verzekering schade aan de betreffende zaken dekt. In de bijlage bij de circulaire staat bij "Tapijt (los en gelijmd)" een i vermeld in de kantlijn, waarboven vermeld staat als uitleg van i "Inboedel, verzekeraar van de inboedel verleent dekking". Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee beoogd dat tapijt als inboedel onder de goederen/inventarisverzekering valt, ongeacht of het gaat om tapijt in een woning danwel om tapijt in een bedrijfsgebouw.

[geïntimeerden] is bij het aangaan van de verzekering vertegenwoordigd door

haar assurantietussenpersoon. Een assurantietussenpersoon wordt bekend verondersteld met

de gebruiken in de branche. Kennis van de door [geïntimeerden] ingeschakelde

tussenpersoon wordt daarmee toegerekend aan [geïntimeerden] Feiten of

omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken.

De rechtbank komt aldus tot het oordeel dat de schade aan het tapijt in de tennishal valt onder de goederen/inventarisverzekering.

maatstaf van de vergoeding onder de goederen/inventarisverzekering

Volgens HDI moet op grond van artikel 9.2.2.2 NBZB en de aanvulling op dit

artikel als vervat in de clausule J738, de dagwaarde als vervangingswaarde worden

aangehouden bij het vaststellen van de schade aan de tennisbaan, nu de dagwaarde van het tapijt minder bedroeg dan 40 % van de nieuwwaarde. Onder nieuwwaarde wordt verstaan het bedrag dat benodigd is voor het verkrijgen van nieuwe zaken van dezelfde soort en kwaliteit. Volgens HDI is een vergoeding van 39 % van de nieuwwaarde het maximum, om onder die 40 % te blijven.

[geïntimeerden] vordert de (gehele) nieuwwaarde, voor drie tennisbanen uitkomend op

€ 74.939,93.

(…)

Nu [geïntimeerden] ter zitting heeft gesteld dat de tennisbanen zo’n 18 tot 20 jaar oud waren en zij niet of niet voldoende heeft betwist dat de vervangingswaarde van het tapijt minder bedroeg dan 40 % van de nieuwwaarde, geldt ingevolge artikel 9.2.2.2. NBZB en de aanvulling in de clausule J738 dat de vervangingswaarde van het tapijt moet worden aangehouden. Onbetwist is door HDI gesteld dat in die situatie 39 % van de nieuwwaarde het maximum is. De rechtbank komt op grond daarvan tot het oordeel dat 39 % van de nieuwwaarde, te weten de waarde van het nieuwe tapijt, vergoed dient te worden, na aftrek van het eigen risico.

verplichting tot vergoeding van het tapijt van één of van alle drie de tennisbanen?

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of voor de vergoeding onder de goederen/inventarisverzekering moet worden uitgegaan van 39 % van de nieuwwaarde van het tapijt van drie tennisbanen, zoals [geïntimeerden] stelt, of dat van de vervangingswaarde van één tennisbaan moet worden uitgegaan, zoals HDI stelt.

(…)

In een situatie waar de ondergrond van belang is voor de functie van de tennishal en de verschillen zo minimaal mogelijk moeten zijn, acht de rechtbank het reëel dat niet alleen het herstel van een enkele tennisbaan wordt vergoed maar van alle drie de banen. [geïntimeerden] moet immers, na het schadevoorval, in een positie komen te verkeren dat alle drie de tennisbanen in gelijke mate bespeelbaar zijn door de clubs die van de hal gebruik maken. In die situatie verkeert zij niet na vervanging van één enkele tennisbaan. [geïntimeerden] heeft met de brief van Tennisclub Blau Weiss Aachen in dit kader ook voldoende gemotiveerd gesteld dat indien de ondergrond van [geïntimeerden] niet uniform is, deze tennisclub geen gebruik zal maken van de tennishal. De voor [geïntimeerden] vergoedbare schade gaat dus verder dan die ene tennisbaan waarvan het tapijt was beschadigd en is er voldoende aanleiding om de vervanging van het tapijt van alle drie de tennisbanen te vergoeden.

(…)

conclusie: vergoedbare schade

De rechtbank komt daarmee tot de volgende conclusie met betrekking tot de

vergoedbare schade. De door HDI aan [geïntimeerden] te vergoeden schade komt uit op 39% van de nieuwwaarde van de drie tapijten [---] -Allround 1000 Komfort conform de rekening van 21 september 2018, ad € 74.939,93, zijnde € 29.226,57. Van dit bedrag moet het reeds door HDI uitgekeerde schadebedrag ad € 11.028.80 worden afgetrokken, hetgeen neerkomt op € 18.197,77.

(…)

5. De beslissing

De rechtbank

veroordeelt HDI om aan [geïntimeerden] tegen behoorlijk bewijs van kwijting

te betalen een bedrag ad € 18.197,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24

november 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

(…)”.

Bij bericht van 28 juli 2021 heeft (de advocaat van) [YYY] het vonnis van de rechtbank Rotterdam gezonden naar [persoon C] , de rechtsgeleerde gemachtigde (beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar) van [appellante] , met het verzoek aansprakelijkheid te erkennen en in overleg te treden, onder meer over de op dat moment nog bestaande mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen dat vonnis. De eerste inhoudelijke reactie van [appellante] dateert daarna van 8 november 2021, waarin [appellante] iedere aansprakelijkheid ontkent. Tegen genoemd vonnis van rechtbank Rotterdam is geen hoger beroep ingesteld.

De vorderingen

In de onderhavige procedure heeft [YYY] , kort gezegd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd

I. [appellante] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [YYY] te betalen een bedrag van € 45.713,35, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2018, althans 8 november 2021, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie vast te stellen datum, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening;

II. [appellante] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [YYY] te betalen een bedrag van € 1.232,13, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie vast te stellen datum, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [appellante] te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Aan deze vordering heeft [YYY] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat sprake is van wanprestatie van [appellante] bij de uitvoering van de tussen [appellante] en [YYY] bestaande overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW.

[appellante] heeft onvoldoende aan haar zorgplicht voldaan. [appellante] diende de zorgplicht te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. De zorgplicht van de assurantiepersoon houdt een actieve houding in: de tussenpersoon heeft een informerende en controlerende functie. In die zin heeft [appellante] niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen en is zij toerekenbaar tekortgeschoten. [appellante] heeft onvoldoende de belangen van [YYY] bij de verzekeringsovereenkomst bewaakt. [appellante] heeft [YYY] niet opmerkzaam gemaakt op de gevolgen die de polisvoorwaarden en -clausules en branchegebruiken konden hebben voor de dekking en heeft verzuimd erop te wijzen dat de vloerbedekking van de tennisbanen zou worden aangemerkt als inboedel als ook op de forfaitaire aftrek wegens veronderstelde verbetering van oud tot nieuw en de mogelijk ernstige gevolgen daarvan voor de bedrijfscontinuïteit bij schade. [appellante] heeft nagelaten te adviseren om een contra-expert in te schakelen. [appellante] heeft de bestaande verzekeringen niet periodiek gecontroleerd en niet met [YYY] overlegd of de juiste dekking werd geboden. Ook is [appellante] tekortgeschoten in haar plicht om met de verzekeraar te overleggen over aanpassing van de polis en/of [YYY] uitdrukkelijk te attenderen op de mogelijkheid van (aanvullende) verzekeringen waardoor zij wel de volledige herstelkosten vergoed zouden krijgen. Een assurantietussenpersoon wordt bekend verondersteld met de gebruiken in de branche en dus ook met de circulaire BRA-L 2011/04. Nu uit de bijlage bij die circulaire volgt dat vloerbedekking van tennisbanen als inboedel wordt beschouwd en daarmee onder de inboedel verzekering valt, had [appellante] in de polis moeten laten opnemen dat de vloerbedekking van de tennisbanen onder de opstalverzekering valt. Daarnaast heeft [appellante] haar zorgplicht geschonden tot het voeren van overleg en het actief betrokken zijn bij het beslissen of in de procedure van [YYY] tegen HDI al dan niet hoger beroep diende te worden ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam.

Volgens [YYY] zou bij achterwege blijven van de gestelde zorgplichtschendingen van [appellante] de schade onder de polis gedekt zijn geweest en zou een rechtszaak zijn verijdeld, dan wel zou zij in de procedure voor de rechtbank Rotterdam dan wel in hoger beroep daarvan meer toegewezen hebben gekregen.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Bij vonnis van 25 januari 2023 heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld tot:

- betaling aan [YYY] van een bedrag van € 45.713,36, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 juli 2018 tot de dag van volledige voldoening;

- betaling aan [YYY] van een bedrag van € 1.232,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 december 2021 tot de dag van volledige voldoening;

[appellante] is in de proceskosten veroordeeld.

De rechtbank heeft daartoe geoordeeld:

dat partijen het erover eens zijn dat de circulaire niet van toepassing is (rechtsoverweging 4.7.2)

dat de schade niet moet worden afgewikkeld onder de goederen-/inventarisverzekering, maar onder de gebouwen-/opstalverzekering en dat uit artikel 7:956 BW volgt dat een gebouw naar zijn herbouwwaarde is verzekerd. Daarmee is de clausule AVAR1 en de clausule J738 niet van toepassing en is niet de nieuwwaarde leidend maar de herbouwwaarde. Dat bij toepassing van de herbouwwaarde rekening moet worden gehouden met aftrek voor verbetering blijkt nergens uit. Het dekkingsmaximum onder de gebouwenverzekering bedraagt € 800.000,-- zodat geen sprake is van onderverzekering (rechtsoverweging 4.7.3.);

dat in het kader van de op een assurantietussenpersoon rustende zorgplicht van deze kan worden verlangd dat hij binnen de appeltermijn van een vonnis tussen de verzekerde en de verzekeraar waarin de assurantietussenpersoon een rol speelt, richting de verzekerde reageert. De assurantietussenpersoon [appellante] had op verzoek van [YYY] overleg moeten plegen over het al dan niet instellen van hoger beroep (rechtsoverweging 4.8.);

dat [appellante] de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door niet (adequaat) te reageren en evenmin te opteren voor contra-expertise toen bleek dat [YYY] het niet eens was met de conclusies van het rapport van EMN, terwijl de expert volgens de polisvoorwaarden gezamenlijk had moeten worden ingeschakeld, en [YYY] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat contra-expertise tot een andere uitkomst zou hebben geleid, zelfs als de schade onder de inventarisverzekering zou zijn afgewikkeld.(rechtsoverweging 4.11. en 4.12.);

dat [appellante] haar zorgplicht heeft geschonden door het verzekeringspakket van [YYY] kennelijk niet periodiek te controleren. Had zij dit wel gedaan dan had zij geweten welke eisen zijn verbonden aan de competities die in de tennishal worden gehouden (rechtsoverweging 4.13.);

dat het gelet op de functie van de tennishal waarin de ondergrond van belang is en de verschillen zo minimaal mogelijk moeten zijn, reëel is dat niet alleen het herstel van een enkele baan wordt vergoed maar van alle drie de banen (rechtsoverwegingen 4.16. en 4.17.);

dat er causaal verband is tussen de schending van de zorgplicht van [appellante] en de schade, omdat het aannemelijk is dat in het geding tussen HDI en [YYY] anders zou zijn geoordeeld over de verzekering waaronder de schade had moeten worden afgewikkeld indien [YYY] hoger beroep zou hebben ingesteld. [YYY] zou dan de schade onder de gebouwenverzekering vergoed hebben gekregen. Volgens de rechtbank behoeven de overige schendingen van de zorgplicht gelet op het voorgaande niet te worden besproken (rechtsoverweging 4.18.).

dat onbetwist vaststaat dat met het toepassen van de [---] -Classic Comfort-vloer een met de beschadigde vloer vergelijkbare vloer verkregen zou zijn en dat de keuze voor de [---] -Alround Komfort-vloer voor rekening van [YYY] blijft (rechtsoverweging 4.19.);

dat [appellante] gehouden is tot vergoeding van de kosten voor vervanging van drie tennisbanen door de [---] -Classic Comfort-vloer voor zover die kosten nog niet door HDI zijn vergoed. De kosten zijn gelijk aan de voor de [---] -Allround Komfort-vloer in rekening gebracht kosten en bedragen conform de factuur van [---] € 74.939,93. HDI heeft hiervan € 29.226,57 moeten vergoeden (rechtsoverweging 4.20.).

Het hoger beroep

[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [YYY] , met veroordeling van [YYY] tot terugbetaling van al hetgeen krachtens het vonnis waarvan beroep is voldaan, onder de bepaling dat [YYY] wettelijke rente verschuldigd is over het terug te betalen bedrag vanaf de dag der betaling van het betreffende bedrag tot de dag van (algehele) terugbetaling.

[appellante] heeft verder veroordeling van [YYY] gevorderd tot betaling van de proceskosten van beide instanties te vermeerderen met de nakosten, onder de bepaling dat [YYY] wettelijke rente verschuldigd is over deze kosten.

Bij memorie van antwoord heeft [YYY] de grieven bestreden en geconcludeerd tot persistit.

Bevoegdheid

Omdat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ten tijde van de inleidende dagvaarding woonachtig waren in Duitsland heeft de zaak een internationaal karakter. Hoewel partijen geen discussie hebben gevoerd over dit onderdeel van de zaak en de rechtbank niet heeft beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is, dient het hof deze bevoegdheid in hoger beroep desalniettemin ambtshalve te beoordelen. Daar de [YYY] en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] [appellante] hebben opgeroepen voor het gerecht van de lidstaat waar deze woonplaats heeft is de Nederlandse rechter bevoegd. Het hof wijst hiertoe op artikel 4 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking).

De grieven

Met grief 1 en de toelichting daarop betoogt [appellante] dat het vonnis niet strookt met hetgeen [YYY] in haar dagvaarding heeft gesteld en gevorderd.

Volgens [appellante] heeft de rechtbank in strijd met artikel 24 Rv op een andere grondslag beslist dan de grondslag waarop [YYY] de door haar gestelde aansprakelijkheid van [appellante] heeft gebaseerd. [YYY] heeft de aansprakelijkheid van [appellante] gebaseerd op wanprestatie en zorgplichtschending, maar niet op de grond dat aan [appellante] te wijten zou zijn dat geen hoger beroep is ingesteld van het vonnis van de rechtbank Rotterdam en in hoger beroep van dat vonnis geoordeeld zou zijn dat de kosten van vervanging van alle banen door HDI vergoed had moeten worden, aldus [appellante] .

Het hof oordeelt dat grief 1 faalt. In randnummer 50 van de dagvaarding in eerste aanleg heeft [YYY] de door haar gestelde aansprakelijkheid van [appellante] mede gebaseerd op het verwijt - aldaar aangeduid als ‘extra verwijt’ - dat ondanks dat op 28 juli 2021 aan [appellante] is gevraagd om in overleg te treden over de op dat moment nog bestaande mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 30 juni 2021 en aan [appellante] is medegedeeld dat een actieve betrokkenheid van [appellante] wordt verwacht, [appellante] pas op 8 november 2021 heeft gereageerd, naar het hof begrijpt eerst na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep. Daarmee heeft [YYY] , naar [appellante] redelijkerwijs behoorde te begrijpen, aan [appellante] mede verweten dat deze haar zorgplicht heeft geschonden door, in weerwil van de uitdrukkelijke uitnodiging daartoe zijdens [YYY] , niet te overleggen over het instellen van hoger beroep maar passief het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep af te wachten. Gelet op het voorgaande diende [appellante] redelijkerwijs te begrijpen dat de gestelde passiviteit van [appellante] er volgens [YYY] mede toe heeft geleid dat het vonnis van 30 juli 2021 in stand is gebleven. Dit betekent naar het oordeel van het hof verder dat [appellante] redelijkerwijs diende te begrijpen dat [YYY] haar ‘extra verwijt’ mede ten grondslag legde aan haar vordering tegen [appellante] . Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [YYY] bij spreekaantekeningen in eerste aanleg heeft betoogd dat de verplichting van [appellante] om te waarschuwen inhoudt dat [appellante] [YYY] bijstaat in de afwikkeling van de schade en [YYY] adequaat informeert.

Met grief 2 betoogt [appellante] dat de rechtbank de zorgplicht van [appellante] te ver heeft opgerekt door in rechtsoverweging 4.8 te oordelen dat het op de weg van [appellante] lag om op verzoek van [YYY] overleg over het al dan niet instellen van hoger beroep te plegen. Nog los van het feit dat [YYY] niet heeft betoogd dat [appellante] jegens haar aansprakelijk is omdat niet binnen de appeltermijn een reactie op het Rotterdamse vonnis is gegeven, is een assurantietussenpersoon geen juridisch dienstverlener. Onjuist is het oordeel van de rechtbank dat partijen het er over eens waren (en zijn) dat het vonnis van de rechtbank Rotterdam niet juist is. [appellante] en haar verzekeraar hebben zich eerst, na de appeltermijn, in het Rotterdamse vonnis verdiept in het kader van verweer in de onderhavige zaak. Er heeft, aldus nog steeds [appellante] , onvoldoende aanleiding bestaan om tegen het Rotterdamse vonnis hoger beroep in te stellen. [YYY] heeft maximaal recht op een verzekeringsuitkering voor de beschadigde baan. Dat bedrag is nagenoeg gelijk aan de veroordeling in de Rotterdamse zaak, zodat hoger beroep niet opportuun zou zijn geweest.

Onder verwijzing naar zijn oordeel over grief 1 oordeelt het hof dat grief 2 faalt ten aanzien van het betoog van [appellante] dat [YYY] bij inleidende dagvaarding niet heeft aangevoerd dat [appellante] jegens haar aansprakelijk is, omdat niet binnen de appeltermijn een reactie op het Rotterdamse vonnis is gegeven. Bij de beoordeling van wat [appellante] verder met grief 2 betoogt, stelt het hof voorop hetgeen de Hoge Raad heeft beslist over de zorgplicht van een assurantietussenpersoon (Hoge Raad 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122), met dien verstande dat de hier onderstaande rechtsoverweging van de Hoge Raad, (mede) ziet op risico verzwaring hetgeen in de onderhavige zaak niet aan de orde is, hetgeen niet wegneemt dat deze aanknopingspunten bevat ter beoordeling van de gestelde zorgplichtschending door [appellante] .

“(…) Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat - kort gezegd - de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om, voorzover in deze zaak van belang, een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren.(…)”

Het betoog van [appellante] dat zij geen juridisch dienstverlener is en daarom, naar het hof begrijpt, haar zorgplicht niet heeft geschonden, door niet te overleggen over het instellen van hoger beroep, slaagt. [appellante] is een assurantietussenpersoon en in die hoedanigheid is [appellante] ook door [YYY] ingeschakeld en is haar opdracht verleend. In de hoedanigheid van assurantietussenpersoon rusten op [appellante] de zorgplichten die volgen uit wat de Hoge Raad daarover heeft geoordeeld. Tot die zorgplichten behoort naar het oordeel van het hof niet het verlenen van bijstand bij het beslissen of in een juridische procedure tussen een verzekerde en de verzekeraar al dan niet een rechtsmiddel moet worden aangewend. Het was aan [YYY] zelf om in overleg met en op basis van advies van de door haar ingeschakelde advocaat, een professionele juridisch dienstverlener, te beslissen of tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam in de procedure tussen [YYY] en HDI hoger beroep moest worden ingesteld.

Dat partijen in het kader van de aan [appellante] gegeven opdracht zijn overeengekomen dat [appellante] een dergelijke bijstand wel zou verlenen, is gesteld nog gebleken. Dat wordt niet anders met het betoog van [YYY] dat zij bij e-mail van 28 juli 2021 aan de aansprakelijkheidsverzekeraar van [appellante] om actieve betrokkenheid van [appellante] heeft gevraagd. Met het in zoverre slagen van grief 2 slaagt deze grief ook voor zover [appellante] daarmee betoogt dat de rechtbank haar oordeel dat sprake is van causaal verband tussen schending van de zorgplicht door [appellante] , bestaande uit het niet in overleg treden over het al dan niet instellen van hoger beroep, en de schade van [YYY] , onvoldoende heeft onderbouwd.

Met grief 3 richt [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 dat contra-expertise tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

Volgens [appellante] heeft de rechtbank daarmee miskend wat in deze procedure als ‘uitkomst’ heeft te gelden. In deze zaak is slechts van belang of – de beweerde fouten van [appellante] weggedacht – aan [YYY] méér zou zijn uitgekeerd door HDI dan de uitkering die HDI krachtens het Rotterdamse vonnis aan [YYY] heeft gedaan. Volgens [appellante] zou contra-expertise er niet toe hebben geleid dat aan [YYY] meer zou zijn uitgekeerd dan de uitkering van HDI krachtens het Rotterdamse vonnis. Aan [YYY] is door HDI nagenoeg de gehele nieuwwaarde voor de beschadigde baan uitgekeerd, terwijl het een misvatting is dat een schadeverzekeraar de vernieuwing van niet beschadigde banen voor zijn rekening neemt en een contra-expert niet zou hebben geoordeeld over niet beschadigde banen. Volgens [appellante] lijkt de rechtbank, ten onrechte, voetstoots aan te nemen dat de contra-expert wel tot een andere schadevaststelling zou zijn gekomen, terwijl [YYY] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de waarde van EMN onjuist was. Het is daarbij bovendien niet gegeven dat de visie van de contra-expert doorslaggevend zou zijn geweest.

6.5.6.1 Het hof stelt voorop dat het in beginsel tot de taak van een assurantietussenpersoon behoort om de verzekerde bij te staan bij een schadevoorval. [appellante] heeft als zodanig geen (kenbare) grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij haar zorgplicht heeft geschonden door niet adequaat te reageren toen bleek dat [YYY] het niet eens was met de conclusies in het rapport van EMN en zij evenmin voor contra-expertise heeft geopteerd. Het betoog van [appellante] komt er op neer dat contra-expertise niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Evenmin is een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat EMN, die de schade heeft vastgesteld, in gezamenlijkheid had moeten worden ingeschakeld. Naar ter mondelinge behandeling in hoger beroep nader is toegelicht, heeft [appellante] aan [YYY] bericht dat een expert zou komen om de schade en de omvang te bekijken en is, volgens [appellante] , vanwege de snelheid, door de verzekeraar voor een expert gekozen, terwijl een contra-expert eerst gebruikelijk is in geval van complexe schades.

Nu het in beginsel tot de taak van een assurantietussenpersoon behoort om verzekerde bij te staan bij een schadevoorval en geen grieven zijn gericht tegen voornoemde oordelen van de rechtbank, oordeelt het hof dat het op de weg van [appellante] , als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, had gelegen om [YYY] er op te wijzen dat de expert door verzekerde en verzekeraar gezamenlijk diende te worden benoemd en dat indien dat niet is gebeurd (bij een eventueel verschil van inzicht, tussen de expert en [YYY] , over de schade) een contra-expert zou kunnen worden ingeschakeld. Door dit niet te doen heeft [appellante] haar zorgplicht geschonden.

6.5.6.2 Met haar betoog dat contra-expertise er niet toe zou hebben geleid dat aan [YYY] meer zou zijn uitgekeerd dan de uitkering van HDI krachtens het Rotterdamse vonnis, omdat [YYY] met die uitkering praktisch de gehele nieuwwaarde voor de beschadigde baan uitgekeerd heeft gekregen, betwist [appellante] dat causaal verband bestaat tussen het niet wijzen op contra expertise en de schade die [YYY] stelt te hebben geleden.

6.5.6.3 Het hof constateert dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep dat partijen het er over eens zijn dat de circulaire BRA-L 2011/04 toepassing mist en geen grief is gericht tegen het oordeel in dat vonnis dat de schade niet onder de goederen-/inventarisverzekering, maar onder de gebouwen-/opstalverzekering afgewikkeld had moeten worden en daarom de herbouwwaarde leidend is.

6.5.6.4 Het hof stelt voorop dat in een geval waarin een assurantietussenpersoon wordt verweten dat deze zijn zorgplicht heeft geschonden door er niet op te wijzen dat een contra-expert kon worden ingeschakeld, moet, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, verzekerde als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe de schade door een redelijk handelend contra-expert vastgesteld had behoren te worden, althans moet die schadevaststelling worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [YYY] zou hebben gehad indien de contra-expert zou zijn ingeschakeld.Daarbij bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de, door [appellante] te vergoeden (door [YYY] gevorderde) schade, aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans van vaststelling van de schade onder de opstalverzekering en daarmee begroting naar herbouwwaarde indien de contra-expert zou zijn ingeschakeld. Vgl. Hoge Raad 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272.

6.5.6.5 Daar geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade onder de gebouwen-/opstalverzekering afgewikkeld had moeten worden in welk geval de herbouwwaarde leidend is, en gelet op hetgeen het hof hierna ten aanzien van grief 5 heeft geoordeeld te weten dat door [YYY] voldoende is onderbouwd en door [appellante] onvoldoende is betwist dat drie banen vervangen dienden te worden, acht het hof de kans reëel dat de schade door de contra-expert ten aanzien van drie banen onder de opstalverzekering en daarmee naar herbouwwaarde zou zijn begroot. Hetgeen betekent dat [YYY] niet geconfronteerd zou zijn met de op de goederen-/inventarisverzekering van toepassing zijnde limiet van minder dan 40% van de nieuwwaarde, als bedoeld in artikel 9.2.2.2 van NBZB 2006 (zie hiervoor onder 6.1.4). Gelet op het verderop in dit arrest nog volgende oordeel van het hof dat door [YYY] voldoende is onderbouwd en door [appellante] onvoldoende is betwist dat drie banen vervangen dienden te worden, passeert het hof, als zijnde onvoldoende onderbouwd, ook het betoog van [appellante] dat het niet is gegeven dat de visie van de contra-expert doorslaggevend zou zijn geweest.

Met het voorgaande is het causaal verband tussen de schending van haar zorgplicht door [appellante] en de schade, welk schadebedrag op zichzelf niet is betwist, door [appellante] onvoldoende betwist.

Naar het oordeel van het hof is de kans dat bij achterwege blijven van de onderhavige zorgplichtschending [YYY] in haar procedure voor de rechtbank Rotterdam dan wel in hoger beroep daarvan meer toegewezen zou hebben gekregen, reëel. Evenals de kans dat die rechtszaak voorkomen had kunnen worden doordat de verzekeraar buiten rechte tot een hogere uitkering zou hebben besloten.

Grief 3 faalt.

Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.13. van het vonnis waarvan beroep dat door [appellante] kennelijk geen periodieke controle van het verzekeringspakket van [YYY] heeft plaatsgevonden. Indien [appellante] dat wel zou hebben gedaan, zou zij hebben geweten van (het niveau van) de competities die in de tennishal worden gehouden en de eisen die daaraan verbonden zijn. Met de toelichting op de grief betoogt [appellante] in de kern dat wel periodieke controle van het verzekeringspakket heeft plaatsgevonden, maar dat [YYY] [appellante] niet heeft gewezen op de regel dat Duitse competitiewedstrijden op banen van gelijke kwaliteit en/of banen met een eenvormige deklaag moeten worden gespeeld en dat, zou daarop wel zijn gewezen, [YYY] [appellante] niet erop heeft gewezen dat die regel betekende dat indien een baan beschadigd zou raken ook alle andere banen vervangen zouden moeten worden. Dat betekent volgens [appellante] dat zij daarmee in haar advisering geen rekening kon houden. Van een zorgplichtschending door [appellante] is daarmee, zo betoogt [appellante] , geen sprake.

Duidelijkheidshalve merkt het hof hier op dat zij het verwijt dat [YYY] [appellante] op dit punt maakt zo begrijpt, dat dit niet slechts inhield dat [appellante] nadat de verzekeringsovereenkomst in 2014 was aangegaan daarná heeft verzuimd periodiek te controleren of de verzekeringsovereenkomst nog wel aansloot bij de wensen en behoeften van [YYY] , maar ook dat [appellante] dit onvoldoende is nagegaan bij het sluiten van de in deze zaak voorliggende verzekeringsovereenkomst. Deze grief raakt zodoende aan de vraag of voorafgaande aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst door [YYY] aan de verzekeraar, mededeling had moeten worden gedaan omtrent de omstandigheid dat de tennishal (ook) werd gebruikt voor het spelen van wedstrijden in de Duitse competitie als gevolg waarvan nadere eisen golden voor de banen waarop de competitiewedstrijden zouden worden gespeeld, en wat in dit verband dan mocht worden verwacht van [appellante] als de assurantietussenpersoon van [YYY] . Het hof wijst op de regeling van de precontractuele mededelingsplicht in artikel 7:928 BW en hetgeen de Hoge Raad in dat kader heeft geoordeeld over wat daarbij van een betrokken assurantietussenpersoon mag worden verwacht (HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122). Te weten “(…) dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. (…)”.

Dat de assurantietussenpersoon verzekeringnemer opmerkzaam dient te maken op de gevolgen van genoemde feiten, betekent naar het oordeel van het hof, evenals de Hoge Raad ten aanzien van risicoverzwarende omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst heeft geoordeeld, dat de assurantietussenpersoon erop toeziet dat door of namens verzekeringnemer tijdig aan de verzekeraar alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat deze verzekeraar ervan (kunnen) weerhouden een beroep te doen op het niet bestaan van dekking. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Waarbij geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren. Het hof oordeelt dat grief 4 in zoverre slaagt dat [appellante] door zich niet op de hoogte te stellen van (het niveau) van de competities die in de tennishal werden gehouden en de eisen die daaraan waren verbonden, niet haar zorgplicht heeft geschonden. De verzekering houdt immers een dekking naar herbouwwaarde in waarbij het belang bij behoud van de tennishal met daarin tennisbanen om competitie op te spelen is gedekt, zoals door de rechtbank is geoordeeld en waartegen geen grief is gericht. Dat betekent dat nader onderzoek naar de eisen die verbonden zijn aan competitie niet van [appellante] kon worden gevergd. [appellante] hoefde niet zonder meer te begrijpen dat nadere informatie omtrent competitieregels voor verzekeraar van belang was. Behoud van de tennishal met daarin tennisbanen om competitie op te spelen was immers gedekt. Gesteld nog gebleken is dat verzekeraar vragen aangaande de vereisten die golden voor de tennishal waarin competitie wordt gespeeld, heeft gesteld. Het in zoverre slagen van grief 4 kan evenwel niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, omdat het hof bij de beoordeling van grief 3 al heeft aangenomen dat het causaal verband tussen de daar genoemde schending van de zorgplicht door [appellante] en de schade door [appellante] onvoldoende is betwist, zodat [appellante] op die grond sowieso gehouden is tot vergoeding van schade.

Grief 5 is in de kern gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.17 dat het vanwege ‘competitie-georiënteerde gelijkheid’ noodzakelijk is dat drie tennisbanen worden vervangen om de tennishal voor zijn doel te behouden. Ter toelichting betoogt [appellante] , zakelijk samengevat, dat de rechtbank de Duitse regel waarnaar [YYY] heeft verwezen, zelf heeft geïnterpreteerd. Het is aan [YYY] om aan te tonen dat de Duitse regel het voor haar, zoals zij stelt, noodzakelijk maakte om alle vloeren te laten vervangen met een door [---] als alternatief aangeduide optie. In dat bewijs is [YYY] niet geslaagd. [YYY] heeft kort na de waterschade, op 2 augustus 2018, een offerte gekregen voor het vervangen van één baan. Het was dus technisch mogelijk om slechts één vloer te vervangen. Volgens [appellante] is aannemelijk dat met de vervanging van één tennisbaan nog sprake is van gelijke kwaliteit en/of eenvormige deklaag zoals door de Duitse regel voorgeschreven. Dat volgt, zo betoogt [appellante] , uit de offerte van [---] van 2 augustus 2018 die de vervanging van één baan betreft en waarin [---] , na inspectie van de bestaande situatie, aan [YYY] een nieuwe met de bestaande tennisvloer vergelijkbare vloer heeft aangeboden, te weten de [---] -Classic Comfort.

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, zo betoogt [appellante] , heeft [appellante] niet erkend “(…) Een 18 tot 20 jaar oude tennisbaan speel niet hetzelfde als een nieuwe tennisbaan met dezelfde soort bekleding, omdat de ondergrond door het spelen vlakker wordt en de balstuit dan anders is (…)”. Volgens [appellante] heeft zij betoogd dat zij begrijpt dat indien een baan 20 jaar is gebruikt dat daar verschillen in zitten, maar dat nergens uit blijkt dat die verschillen dusdanig waren dat geen wedstrijden meer gespeeld zouden kunnen worden.

Verzekerd was, zo vervolgt [appellante] haar toelichting op grief 5, het behoud van de tennisvloeren. Naar eigen zeggen van [YYY] waren die tennisvloeren ten tijde van de waterschade ongeveer 20 jaren oud. Verzekerd is dus het belang bij het behoud van circa 20 jaren oude tennisbanen. Door het binnengetreden water is dat belang ten aanzien van één baan aangetast. De andere twee banen waren niet aangetast door het regenwater. Zij zijn door [YYY] dan ook niet vervangen ter borging van het behoud van die banen, maar om Duitse competitiewedstrijden te kunnen blijven organiseren. Dat laatste is echter geen belang dat is gedekt onder de verzekering. De tennishal kon ook met het vervangen van één baan weer (volledig) worden gebruikt. De hoge Duitse maatstaf staat ter discussie terwijl niet blijkt dat [YYY] zich bij haar vervangingsbeslissing door de hoge maatstaf heeft laten leiden. Het hof overweegt hierover als volgt.

Grief 5 slaagt in zoverre dat een erkenning door [appellante] , in de zin van artikel 154 Rv, dat drie banen vervangen zouden moeten worden, in het licht van het betoog van [appellante] door [YYY] niet voldoende is onderbouwd. Een zodanige erkenning is in dit geding dan ook niet komen vast te staan. Het in zoverre slagen van grief 5 kan evenwel niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

Ten aanzien van het betoog van [appellante] dat de hoge Duitse maatstaf ter discussie staat oordeelt het hof dat [YYY] met de verklaring van Tennisverband Mittelrhein E.V. van 27 november 2018 en de verklaring van [persoon D] van 6 november 2019 voldoende heeft onderbouwd dat ingevolge Duitse regelgeving sprake moet zijn van “gleicher Beschaffenheit”.

De verklaring van Tennisverband Mittelrhein E.V. van 27 november 2018 luidt:

“(…) hiermit bestätigen wir, dass nach den Regeln des Tennisverbandes Mittelrhein und das Deutschen Tennis Bundes Mannschaftsspiele und Turnierkonkurrenzen jeweils auf Plätzen mit einheitlichem Belag durchgeführt werden müssen. Dies ist u.a. nachzulesen in…

● TVM-Wettspielordnung § 19 (3) : …. Alle Matches eines Wettspiels müssen auf

Plätzen met gleicher Beschaffenheit ausgetragen werden …

● DTB-Turnierordnung § 37 (7) : Die Spiele einer Konkurrenz eines Turniers müssen in

Qualifikation und Hauptfeld jeweils auf Plätzen mit einheitlichem Belag durchgeführt

werden. Werden Spiele in die Halle verlegt, so können die dort verwendeten Plätze einen

andere Belag aufweisen. Der Belag der Hallenplätze muss aber wiederum einheitlich

sein.(…)”.

De verklaring van [persoon D] van [---] -Sportboden GmbH, van 6 november 2019 aan [geïntimeerde 3] luidt voor zover van belang:

“(…) Ich habe Ihnen und [geïntimeerde 2] erklärt, dass eine Teilsanierung (…) nach meiner Auffassung nicht empfehlenswert ist. - Gerade auch im Hinblick auf die Möglichkeit zur Turnier-Nutzung der Tennishalle durch Vereine werden einheitliche Spielbedingungen auf allen zur Verfügung stehende Plätzen erwartet. Hinsichtlich ,Medenspielen’ wird von den Tennisverbänden sogar vorgeschrieben, dass diese nur auf Plätzen met geleichen Tennisböden ausgetragen werden dürfen!

Ich habe daher eine Komplettsanierung des Hallenbodens auf 3 Plätzen aus sportfunktioneller wie ökonomischer Sicht empfohlen. (…)”.

Bij het voorgaande komt de verklaring van [persoon E] , NOC ⃰ NSF-Afdeling Sportparticipatie, van 24 januari 2024 betreffende regelgeving voor de Nederlandse competitie, waarin voor zo ver van belang staat:

“(…) Voor competitiegebruik is het verplicht dat banen zijn voorzien van een certificaat. Het certificaat van sportinfrastructuur houdt in dat de speelkwaliteit van banen gelijkwaardig is met onder andere balstuit etc.

Daarnaast is het wenselijk dat in een baanblok dezelfde materialen worden gebruikt.(…)”.

[appellante] heeft de hiervoor genoemde regelgeving op zichzelf niet betwist.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende betwist het betoog van [YYY] dat gelet op de voorschriften van Duitse tennisorganisaties respectievelijk regels van de Duitse competitie drie banen vervangen dienden te worden om aan genoemde “Gleicher Beschaffenheit” te voldoen. Weliswaar heeft [---] , na inspectie van de bestaande situatie, bij offerte van 2 augustus 2018, een nieuwe met de bestaande tennisvloer vergelijkbare vloer aangeboden en zag de offerte op één baan,

maar, mede in het licht van het betoog van [appellante] zelf dat zij begrijpt dat indien een baan 20 jaar is gebruikt dat daar verschillen in zitten, en in het licht van voornoemde verklaring van Michael [---] dat een deelsanering niet aanbevelenswaardig is, acht het hof het niet aannemelijk dat met de vervanging van maar één baan aan de vereiste gelijkheid is voldaan, en is door [YYY] voldoende onderbouwd en door [appellante] onvoldoende betwist, dat drie banen vervangen dienden te worden.

In zoverre faalt grief 5.

Het beroep door [appellante] op het indemniteitsbeginsel, artikel 7:960 BW, gaat niet op. In genoemd artikel is bepaald dat de verzekerde krachtens de verzekering geen vergoeding zal ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken.

Naar het oordeel van het hof komt [YYY] door de vergoeding van drie banen niet in een duidelijk voordeliger positie. Vast staat immers dat Tennishal een tennishal exploiteert waarin wedstrijden voor de Duitse competitie worden gespeeld. Verder is hiervoor geoordeeld dat niet aannemelijk is dat bij beschadiging van één van de drie banen kan worden volstaan met het vervangen van maar één baan, gelet op de gelijkheidseisen die daaraan uit competitieoogpunt worden gesteld. Daarom was, toen als gevolg van het in deze zaak aan de orde zijnde schadevoorval één van de drie banen was beschadigd, nodig dat alle drie de banen moesten worden vervangen. Dan is geen sprake van een duidelijk voordeliger positie als bedoeld in artikel 7:960 BW. Omstandigheden op grond waarvan anders moet worden geoordeeld zijn gesteld noch gebleken.

Ten aanzien van het betoog van [appellante] dat de kosten die [YYY] voor het vernieuwen van de twee niet beschadigde banen heeft moeten maken geen gedekt belang betreft, oordeelt het hof dat dat betoog niet opgaat. Zoals hiervoor geoordeeld is verzekerd het belang bij behoud van de tennishal met daarin tennisbanen om competitie op te spelen. Het hof heeft voorts geoordeeld dat het niet aannemelijk acht dat met de vervanging van maar één baan aan dat behoud is voldaan. Gelet op het verzekerde belang vallen ook de kosten van de twee niet beschadigde banen onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst

Met het voorgaande behoeft het betoog van [YYY] dat aanvullende verzekering mogelijk was op grond waarvan [YYY] de volledige nieuwwaarde van drie banen verzekerd zou hebben gekregen, geen beoordeling.

Met grief 6 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [appellante] op eigen schuld van [YYY] niet heeft beoordeeld. Volgens [appellante] is het aan [YYY] te wijten dat [appellante] in haar advisering geen rekening heeft kunnen houden met de gestelde Duitse regel, naar het hof begrijpt met betrekking tot uniformiteit van de banen/ Gleicher Beschaffenheit, omdat [YYY] [appellante] niet van die regel op de hoogte heeft gesteld en van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon niet mag worden verwacht dat zij beroepshalve op de hoogte is van dergelijke regels. Indien [YYY] de gestelde regel zelf ook niet kende dan dienen de gevolgen van die onbekendheid voor rekening van [YYY] te blijven, zo betoog [appellante] .

Bij het voorgaande komt volgens [appellante] dat [YYY] er op eigen initiatief voor heeft gekozen om niet alleen de aangetaste baan te vervangen met [---] -Classic, maar om alle banen te vernieuwen en een andere, nieuwere soort te kiezen. [YYY] heeft zich daarbij, zo betoogt [appellante] , niet laten leiden door de overgelegde brief van Tennisverband Mittelrhein noch door een andere instantie of persoon met zicht op Duitse baanregels.

Het hof oordeelt dat de omstandigheid dat [YYY] [appellante] niet op de hoogte heeft gebracht van voornoemde Duitse regel niet maakt dat sprake is van eigen schuld van [YYY] als gevolg waarvan de schadevergoedingsverplichting van [appellante] dient te worden verminderd. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 6.5.6 in combinatie met 6.5.8 is geoordeeld, te weten dat door [YYY] voldoende is onderbouwd en door [appellante] onvoldoende is betwist dat drie banen vervangen dienden te worden en dat het hof de kans reëel acht dat de schade door de contra-expert ten aanzien van drie banen onder de opstalverzekering en naar herbouwbouwwaarde zou zijn begroot. Dat betekent dat het niet mededelen door [YYY] van genoemde Duitse regelgeving, niet afdoet aan het verzekerd zijn van drie banen.

Het betoog van [appellante] dat [YYY] er op eigen initiatief voor heeft gekozen om alle drie de banen te laten vervangen gaat gelet op het voorgaande niet op. De vervanging van drie banen was gebaseerd op het vereiste van Gleicher Beschaffenheit. Dat [YYY] zich op het moment van vervanging niet heeft laten leiden door de brief van Mittelrhein, naar het hof begrijpt omdat deze dateert van na de vervanging van de banen, doet daar niet aan af en evenmin dat [YYY] zich, voor zover daarvan moet worden uitgegaan, niet heeft laten leiden door een andere instantie of persoon met zicht op Duitse baanregels.

Grief 6 faalt.

Met grief 7 betoogt [appellante] dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de hoofdsom van € 45.713,35, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf

25 juli 2018. Voorts betoogt [appellante] met deze grief dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

Naar het oordeel van het hof faalt deze grief gelet op al het voorgaande voor zover [appellante] daarmee betoogt dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de hoofdsom. De grief slaagt voor zover [appellante] daarmee betoogt dat zij onterecht is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente daarover vanaf 25 juli 2018. Volgens artikel 6:119 BW is eerst schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van de hoofdsom verschuldigd indien sprake is van verzuim. Op grond van artikel 6:81 BW is sprake van verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van artikel 6:82 en 6:83 is voldaan, behalve voor zover de vertraging de schuldenaar niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Op 25 juli 2018, de datum van het schadevoorval, was geen sprake van verzuim van [appellante] . Gesteld noch gebleken is dat, naar artikel 6:82 vereist, [appellante] toen in gebreke was gesteld of dat sprake was van de omstandigheden genoemd in artikel 6:82 lid 2 waarin een ingebrekestelling achterwege kan blijven. Van verzuim zonder ingebrekestelling was op 25 juli 2018 evenmin sprake. Zonder ingebrekestelling treedt verzuim ingevolge artikel 6:83 BW aanhef en onder b in, indien de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot vergoeding van de schade als bedoeld in artikel 6:74 BW en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen. Artikel 6:83 onder b BW ziet op de situatie dat een verbintenis tot schadevergoeding bestaat. Naar het oordeel van het hof is de datum van deze uitspraak het moment waarop de schadevergoedingsverbintenis, wegens wanprestatie wegens schending van de zorgplicht, van [appellante] , komt vast te staan en opeisbaar is. Zodra deze verbintenis niet direct wordt nagekomen treedt het verzuim in.

Door [appellante] is evenwel gesteld dat [YYY] slechts recht heeft op vergoeding van de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 30 juni 2021. Het hof zal de wettelijke rente over de hoofdsom, welke eerdere datum op zichzelf niet is betwist, vanaf die datum toewijzen.

Grief 7 faalt eveneens voor zover [appellante] daarmee betoogt dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn.

[YYY] heeft aangevoerd dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.

Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [YYY] gesteld verrichtingen te hebben gedaan die meer omvatten dan een enkele sommatie of het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Volgens [YYY] is veelvuldig overleg gevoerd waarbij [YYY] wijst op de Legal Opinion van 8 mei 2019 van de zijde van [YYY] .

Verder heeft [YYY] op correspondentie tussen haar en [appellante] gewezen.

Deze correspondentie is door [appellante] niet betwist en evenmin is gesteld dat deze niet zag op verrichtingen als door [YYY] gesteld. [appellante] heeft slechts aangevoerd dat [YYY] geen recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten omdat zij deze dubbel vordert, daar zij van HDI al een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten heeft ontvangen. [appellante] wijst daarbij specifiek op de Legal Opinion die volgens haar zag op het overtuigen van HDI. Volgens [appellante] heeft [YYY] niet onderbouwd welke kosten nu op welke werkzaamheden betrekking hebben en of die kosten in het licht van de verrichte werkzaamheden redelijk zijn.

Het hof acht deze betwisting door [appellante] onvoldoende daar [appellante] niet betwist dat de door [YYY] genoemde correspondentie met [appellante] ziet op verrichtingen als door [YYY] gesteld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat

Mr. Hundscheid bij e-mail van 20 oktober 2021, dus voor de dagvaarding in eerste aanleg, de verzekeraar van [appellante] heeft bericht als volgt:

“ (…) Tenzij ik mij deerlijk vergis, hebt u nog steeds niet inhoudelijk gereageerd op mijn mail aan u d.d. 28 juli 2021, noch op de daaropvolgende herinneringen. U hebt enkel bij mail d.d. 10 augustus 2021 gezegd nog op de zaak te zullen terugkomen.

Verwijzend naar mijn mail d.d. 28 juli 2021 meen ik dat de claim jegens uw verzekerde duidelijk is onderbouwd en begroot.

Ik stel u thans een laatste termijn van 1 week na heden om uw standpunt kenbaar te maken en tevens de mogelijkheden van een regeling te bezien. Indien ik niet van u verneem, ga ik er van uit dat u, althans uw verzekerde, weigerachtig is om de aansprakelijkheid te erkennen en / of tot afwikkeling te komen. (…)”.

[YYY] heeft weliswaar haar gemaakte kosten niet inzichtelijk gemaakt, maar gelet op de onvoldoende betwiste omvang van haar werkzaamheden en de omstandigheid dat zij haar kosten baseert op het bedrag dat volgens haar volgt uit het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, welk bedrag op zich zelf door [appellante] niet is betwist, is het hof van oordeel dat het redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c BW betreft. Daaraan doet niet af dat genoemd besluit op zichzelf niet van toepassing is op de situatie als de onderhavige waarin schadevergoeding wordt gevorderd.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat, hoewel enkele van de door [appellante] tegen het vonnis waarvan beroep opgeworpen grieven deels slagen, de situatie in deze zaak blijft dat [appellante] tegenover [YYY] haar zorgplicht heeft geschonden in de zin dat zij heeft nagelaten [YYY] te wijzen op de mogelijkheid van een contra-expertise en dat het ervoor moet worden gehouden dat de door [YYY] in dit geding gestelde schade in voldoende causaal verband staat tot die zorgplichtschending. Dit betekent dat, voor zover de grieven van [appellante] slagen, dit desalniettemin toch niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep kan leiden. Gelet hierop zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, met dien verstande dat dat vonnis zal worden vernietigd voor zover [appellante] is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 25 juli 2018 en in zoverre opnieuw recht doende zal het hof [appellante] veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 30 juni 2021.

Het hof zal [appellante] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [YYY] zullen vastgesteld worden op:

Griffierechten € 2.135,--

Salaris advocaat € 4.426,-- (2 punten x tarief IV)

Nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 6.739,--

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is afgesproken dat partijen het hof op de rol van 20 augustus 2024 zouden laten weten of zij wel of geen minnelijke regeling hebben bereikt en indien geen minnelijke regeling zou zijn bereikt dat de zaak voor arrest zou komen te staan op 15 oktober 2024.

Bij H10 formulier van 19 augustus 2024 met roldatum 20 augustus 2024 heeft [appellante] arrest in de hoofdzaak gevraagd.

Bij H16 formulier van 19 augustus 2024 met roldatum 20 augustus 2024 heeft ook [YYY] het hof verzocht arrest te wijzen. [YYY] heeft daarbij tevens de factuur van de tolk voor de mondelinge behandeling van 16 augustus 2024 ingediend, bedoeld zal zijn 6 augustus 2024.

Te dien aanzien oordeelt het hof als volgt, waarbij het hof voorop stelt dat artikel 5.5 van het landelijk procesreglement als volgt luidt :

“Het hof laat berichten van een partij die het hof bereiken nadat arrest is bepaald buiten beschouwing, tenzij de wederpartij met de kennisneming heeft ingestemd.”.

Niet is gebleken dat door [appellante] instemming is verleend met kennisneming door het hof van de bij H16 formulier van 19 augustus 2024, dus na de datum waarop bij de mondelinge behandeling arrest was bepaald, door [YYY] toegezonden factuur. Het hof betrekt deze factuur dan ook niet bij de beoordeling.

4. De uitspraak