ECLI:NL:HR:1962:AG2057, Hoge Raad, 12-06-1962, 61431

DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN,

Op het beroep van den Officier van Justitie in het arrondissement Breda, requirant van cassatie tegen een vonnis van de Arrondissements-Rechtbank te Breda van 25 Januari 1962, waarbij in hoger beroep, met vernietiging van een schriftelijk vonnis van den Kantonrechter te Bergen op Zoom van 15 Juni 1961, [verdachte], geboren te [geboorteplaats] [geboortedatum] 1899, van beroep kapper, wonende te [plaats], ter zake van het te zijnen laste bewezenverklaarde werd ontslagen van alle rechtsvervolging;

Gehoord het verslag van den Raadsheer Eijssen; Gezien het gerechtelijk schrijven namens den Procureur- Generaal aan den gerequireerde uitgereikt, ter kennisgeving van den dag voor de behandeling dezer zaak bepaald;

Gelet op het middel van cassatie, door den requirant voorgesteld bij schriftuur en luidende:

"Schending en verkeerde toepassing van de artikelen 351, 352, 423 en 425 van het Wetboek van Strafvordering in verband met artikel 102 van de Algemene Politieverordening voor de Gemeente Bergen op Zoom door met vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter waarbij het telastegelegde werd bewezen verklaard en verdachte werd veroordeeld, te verklaren dat zowel hetgeen verdachte primair als subsidiair is telastegelegd niet is een strafbaar feit en de verdachte terzake van het primair en terzake van het subsidiair telastegelegde te ontslaan van rechtsvervolging, zulks in stede van het vonnis, waarvan beroep te bevestigen. " ;

Gehoord den Advocaat-Generaal s'Jacob, namens den Procureur-Generaal, in zijn conclusie, daartoe strekkende dat de Hoge Raad het vonnis, waarvan beroep in cassatie zal vernietigen, doch alleen voorzover daarbij de bewezenverklaarde feiten niet strafbaar zijn geoordeeld en gerequireerde te dier zake van alle rechtsvervolging is ontslagen, alsmede voorzover daarbij het subsidiair telastegelegde is bewezenverklaard, en, ten principale rechtdoende ingevolge artikel 105 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, het bewezenverklaarde zal qualificeren als "in de gemeente Bergen op Zoom enig middel tot voorkoming of verstoring van zwangerschap ten verkoop of ter verspreiding voorhanden hebben", gerequireerde te dier zake strafbaar zal verklaren en hem met toepassing van de artikelen 5, 102 en 124 van de Algemene Politieverordening Bergen op Zoom en de artikelen 23, 33, 33a en 91 van het Wetboek van Strafrecht zal veroordelen tot een geldboete van zestig gulden, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor den tijd van twaalf dagen, met verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen preservatiefs en met last tot teruggave aan gerequireerde van de overige inbeslaggenomen voorwerpen;

Overwegende dat aan gerequireerde bij inleidende dagvaarding is tenlastegelegd:

"dat hij op of omstreeks 8 maart 1961 onder de gemeente Bergen op Zoom in perceel [a-straat 1] , een aantal preservatiefs - zijnde middelen ter voorkoming van zwangerschap - ten verkoop, althans ter verspreiding voorhanden heeft gehad, zulks terwijl het bepaalde in een der artikelen 240 bis, 451 ter of 451 quater van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing was; althans ter zake dat hij in de periode van 1 januari 1961 tot en met 8 maart 1961 onder de gemeente Bergen op Zoom , aan een persoon, genaamd [betrokkene 1] , welke persoon geen huisgenoot van hem-verdachte- was, een aantal preservatiefs-zijnde middelen ter voorkoming van zwangerschap, blijvend althans tijdelijk, heeft afgestaan, zulks terwijl het bepaalde in een der artikelen 240 bis, 451 ter of 451 quater van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing was.";

Overwegende dat de Rechtbank bij het bestreden vonnis heeft bewezenverklaard, dat gerequireerde "het primair telastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat hij op 8 maart 1961 onder de gemeente Bergen op Zoom in perceel [a-straat 1] , een aantal preservatiefs-zijnde middelen ter voorkoming van zwangerschap- ten verkoop voorhanden heeft gehad, zulks terwijl het bepaalde in een der artikelen 240 bis, 451 ter of 451 quater van het Wetboek van Strafrecht, niet van toepassing was", en dat de Rechtbank hieromtrent heeft overwogen als volgt:

"dat namens verdachte ter terechtzitting in hoger beroep het verweer is gevoerd, dat het bewezenverklaarde, elk hoewel respectievelijk voorzien en strafbaar gesteld bij de artikelen 102 aanhef juncto sub b en 5 van de Algemene Politieverordening Bergen op Zoom - hierna te noemen Alg mene Politieverordening -,geen strafbaar feit oplevert, daar voormeld artikel 102 aanhef juncto sub b van de Algemene Politieverordening verbindende kracht zou missen;

dat, afgezien nog van hetgeen overigens ten processe is aangevoerd, de namens verdachte tot de onverbindendheid van meergemeld artikel 102 van de Algemene Politieverordening aanhef juncto, sub b aangevoerde motivering, dat de gemeentelijke wetgever van Bergen op Zoom met die bepaling is getreden in de bijzondere belangen der ingezetenen en aldus de in artikel 168 der Gemeentewet gestelde grenzen heeft overschreden, doel treft;

dat het desbetreffende artikel 102 van de Algemene Politieverordening luidt:

"In andere gevallen dan die, waarin het bepaalde in een der artikelen 240 bis, 451 ter of 451 quater van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is, is het verboden:

dat het in deze bepaling, aanhef juncto sub b, onder meer gestelde verbod enig middel ter voorkoming van zwangerschap ten verkoop voorhanden te hebben, ook gevallen bestrijkt, waarin dat voorhanden hebben van zodanig middel elk karakter van openbaarheid mist en de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid of enig ander huishoudelijk gemeentebelang in geen enkel opzicht zijn betrokken, zoals bijvoorbeeld het ten verkoop voorhanden hebben van zodanig middel in een tas of kast weggesloten, voor het publiek onzichtbaar op een voor het publiek niet toegankelijke plaats, of als zodanig onherkenbaar verpakt op particulier van de openbare weg afgesloten terrein, en zulks met als enige bedoeling van de voorraadhouder deze middelen bij zich thuis te verkopen aan een of enkele huisgenoten, aan een of enkele particulieren, die hem voor zich privé daarom vragen, zonder dat anderen dat kunnen waarnemen;

dat derhalve bedoeld verbod, in zijn algemeenheid niet meer gerekend kan worden uitsluitend te strekken in het belang der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid of te betreffen het huishouden der gemeente, en in artikel 102, aanhef juncto sub b, van de Algemene Politieverordening derhalve de door artikel 168 der Gemeentewet aan de verordeningsbevoegdheid der gemeente gestelde grenzen worden overschreden, zodat artikel 102 aanhef juncto sub b van de Algemene Politieverordening in zoverre verbindende kracht mist, waaruit volgt, dat de terzake van dat artikel uitgesproken veroordeling niet in stand kan blijven, en verdachte, nu het bewezenverklaarde ook niet bij enige andere wettelijke bepaling is strafbaar gesteld, moet worden ontslagen van rechtsvervolging met betrekking tot dit bewezenverklaarde punt der telastelegging;

dat mitsdien niet onderzocht behoeft te worden of bedoeld artikel 102, aanhef juncto sub b van de Algemene Politieverordening voor zover dat verbod inhoudende, ook nog op anderen grond verbindende kracht mist;";

Overwegende dat de Rechtbank bij het bestreden vonnis voorts heeft bewezenverklaard, dat gerequireerde "het 102 subsidiair telastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij in de periode van 1 januari 1961 tot en met 8 maart 1961 onder de gemeente Bergen op Zoom , aan een persoon, genaamd [betrokkene 1] , welke persoon geen huisgenoot van hem-verdachte- was, een aantal preservatiefs- zijnde middelen ter voorkoming van zwangerschap- blijvend heeft afgestaan, zulks terwijl het bepaalde in een der artikelen 240 bis, 451 ter of 451 quater van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing was", en dat de Rechtbank dienomtrent heeft overwogen als volgt:

"dat dit bewezenverklaarde, hoewel voorzien en strafbaar gesteld bij de artikelen 102 aanhef juncto sub a, hierboven geciteerd, en 5 van de Algemene Politieverordening naar het oordeel van de Rechtbank niet oplevert een strafbaar feit;

dat het in deze bepaling van artikel 102 van de Algemene Politieverordening onder meer gestelde verbod enig middel ter voorkoming van zwangerschap blijvend aan een niet-huisgenoot af te staan, ook gevallen bestrijkt, waarin de verboden handeling elk karakter van openbaarheid mist, en de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid, of enig ander huishoudelijk gemeentebelang daarbij in geen enkel opzicht zijn betrokken, zoals het blijvend afstaan van zodanig middel zonder publiciteit in een particuliere woning, of op

dat particulier terrein, afgesloten van de openbare weg;

dat derhalve ook dit verbod in zijn algemeenheid, niet meer gerekend kan worden uitsluitend te strekken in het belang der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid of te betreffen het huishouden der gemeente, en in artikel 102, le aanhef juncto sub a derhalve de door artikel 168 der Gemeentewet aan de verordeningsbevoegdheid der gemeente gestelde grenzen worden overschreden, zodat artikel 102, aanhef juncto sub a in zoverre verbindende kracht mist; waaruit volgt, dat verdachte nu het subsidiair bewezenverklaarde ook niet bij enige andere wettelijke strafbepaling is strafbaar gesteld, ook met betrekking tot dit bewezenverklaarde subsidiaire punt der telastelegging moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging;

dat mitsdien niet onderzocht behoeft te worden of bedoeld artikel 102, aanhef juncto sub a van de Algemene Politieverordening, voor zover laatst bedoeld verbod inhoudende, ook nog op andere grond verbindende kracht mist";

Overwegende dat de Rechtbank op de vorenomschreven gronden gerequireerde van alle rechtsvervolging heeft ontslagen zowel van het primair als van het subsidiair tenlastegelegde, voor zover dit in voege als bovenvermeld als bewezen aangenomen is;

Overwegende dat het middel onder meer als volgt is toegelicht:

voor wat betreft het ontslag van rechtsvervolging ter zake van het eerste bewezenverklaarde:

"Dat hiertegen dient te worden aangevoerd, dat de betrokken bepaling van de Algemene Politieverordening voorkomt in hoofdstuk III onder het Hoofd Openbare Zedelijkheid en dat de aard en de omvang van de gevolgen van het in het verkeer brengen van middelen ter voorkoming van zwangerschap in verband met plaatselijke omstandigheden namelijk de heersende Katholieke levensbeschouwing en opvattingen zodanig zijn, dat deze bepaling deswege geacht moet worden niet enkel de bijzondere belangen der ingezetenen te betreffen doch ook de openbare zedelijkheid.";

voor wat betreft het ontslag van rechtsvervolging ter zake van het tweede bewezenverklaarde:

"Dat hiertegen dient te worden aangevoerd:

Dat in artikel 240 bis van het Wetboek van Strafrecht de leeftijdsgrens van 18 jaar met name wordt genoemd voor wat betreft de strafbaarheid van het blijvend of tijdelijk afstaan van middelen tot voorkoming van zwangerschap.

De Rijkswetgever heeft dus bedoelde handelingen niet strafbaar willen stellen ten aanzien van minderjarigen boven 18 jaar en meerderjarigen, doch bij de behandeling van de Wet tot bestrijding van de zedeloosheid (Wet van 20 mei 1911 Staatsblad 130) is gebleken, dat de gemeentewetgever bevoegd dient te blijven meer uitvoerige regelingen te treffen ten aanzien van dit punt hetgeen in de onderhavige Politieverordening onder artikel 102 sub a is geschied en waarbij mijn argument aangewend tegen de beslissing van de Rechtbank betreffende het primair telastegelegde namelijk dat ook ten aanzien van deze bepaling de gemeente is gebleven binnen de grenzen van haar verordeningsbevoegdheid genoemd in artikel 168 van de Gemeentewet mag worden herhaald omdat ook dit onderdeel van artikel 102 terecht is opgenomen onder het hoofd Openbare Zedelijkheid.";

Overwegende omtrent het middel:

dat, voor zover voor de strafbaarheid van het bewezenverklaarde van belang, artikel 102 van de Algemene Politieverordening voor de gemeente Bergen op Zoom verbiedt, in andere dan de in den aanhef van het artikel genoemde gevallen, hetzij aan personen, geen huisgenoten zijnde, enig middel tot voorkoming van zwangerschap blijvend af te staan, hetzij enig zodanig middel ten verkoop voorhanden te hebben;

dat de Raad van genoemde Gemeente het aangehaalde artikel - zoals mede blijkt uit de omstandigheid, dat het artikel voorkomt onder het hoofd "Openbare Zedelijkheid" - kennelijk uitsluitend in het belang van de openbare zedelijkheid heeft willen vaststellen;

dat echter dat artikel, handelingen gelijk de bewezen- verklaarde verbiedende, deze geheel in het algemeen verbiedt, ook wanneer zij elk karakter van openbaarheid missen en wanneer daarbij uitsluitend de bijzondere belangen van de ingezetenen zijn betrokken en in geen enkel opzicht de openbare zedelijkheid;

dat de in een gemeente heersende levensbeschouwingen en opvattingen, waarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan, niet in die mate erkenning kunnen vinden, dat bij handelingen als in de bewezenverklaring bedoeld, ook in gevallen waarin zij elk karakter van openbaarheid missen, de openbare zedelijkheid in den zin van artikel 168 van de Gemeentewet betrokken kan worden geacht;

dat evenmin een zodanige betekenis kan toekomen aan den in de toelichting op het middel mede vermelden aard en omvang van de gevolgen van het in verkeer brengen van middelen tot voorkoming van zwangerschap, voor zover dat in verkeer brengen bestaat uit de hierboven bedoelde handelingen;

dat derhalve artikel 102 van de Algemene Politieverordening voor de gemeente Bergen op Zoom , voor zover daarbij worden verboden handelingen als de bewezenverklaarde, de grenzen overschrijdt, welke bij artikel 168 van de Gemeentewet zijn gesteld;

dat dus het middel niet tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep.

Gewezen te 's-Gravenhage bij de Heren Mrs. Feber, Vice-President, Westerouen van Meeteren, Kazemier, Eijssen en de Meijere, Raden, in bijzijn van den Substituut-Griffier Verstraaten, die dit arrest hebben ondertekend, en door voornoemden Vice-President uitgesproken ter openbare terechtzitting van den twaalfden Juni 1900 twee en zestig, in tegenwoordigheid van genoemde Heren en den Advocaat-Generaal s'Jacob.