ECLI:NL:PHR:1962:AG2057, Parket bij de Hoge Raad, 10-04-1962, 61431

Mr. s'Jacob.

Conclusie inzake :

[betrokkene 1] .

Edelhoogachtbare Heren,

Aan gerequireerde is bij inleidende dagvaarding telastegelegd, dat hij : "op of omstreeks 8 maart 1961 onder [plaats] in perceel [a-straat 1] , een aantal preservatiefs - zijnde middelen ter voorkoming van zwangerschap - ten verkoop, althans ter verspreiding voorhanden heeft gehad, zulks terwijl het bepaalde in een der artikelen 240bis, 45lter of 45lquater van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing was; althans ter zake dat hij in de periode van 1 januari 1961 tot en met 8 maart 1961 onder [plaats] , aan een persoon, genaamd [betrokkene 2] , welke persoon geen huisgenoot van hem - verdachte - was, een aantal preservatiefs - zijnde middelen ter voorkoming van zwangerschap - blijvend althans tijdelijk heeft afgestaan, zulks terwijl het bepaalde in een der artikelen 240bis, 45lter of 45lquater van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing was" .

In eerste aanleg heeft de Kantonrechter het primair telastegelegde bewezenverklaard en requirant te dier zake wegens het "in [plaats] enig middel tot voorkoming of verstoring van zwangerschap ten verkoop of ter verspreiding voorhanden hebben" veroordeeld tot geldboete. Met betrekking tot het namens gerequireerde gevoerde verweer heeft de Kantonrechter het volgende overwogen :

"dat uitdrukkelijk wordt betwist de verbindende kracht van het onderhavige artikel 102 van de gemeentelijke verordening; dat toch in verband hiermede de inhoud van dit artikel moet worden getoetst naar twee normen en wel :

I. heeft de Rijkswetgever de onderhavige materie in de artikelen 240bis, 45lter en 45lquater van het Wetboek van Strafrecht uitputtend geregeld?, en

II. is [plaats] bij het vaststellen van de onderhavige verordening binnen de grenzen van haar bevoegdheid gebleven ingevolge artikel 168 van de Gemeentewet ?;

dat naar de mening van de gemachtigde de eerste vraag bevestigend dient te worden beantwoord; dat toch blijkens de memorie van toelichting op de wet tot bestrijding van de zedeloosheid van 7 mei 1909 onder meer is betoogd, dat de Minister zich steeds bewust is gebleven, dat het hier een gebied geldt, hetwelk door de Strafwetgever niet dan met de uiterste behoedzaamheid behoort te worden betreden, terwijl voorts herinnerd wordt aan de belangwekkende pogingen in sommige gemeenten ingesteld om langs de weg van plaatselijke wetgeving te doen, wat feitelijk des Rijkswetgevers is; dat ook overigens bij de behandeling van de wet in de Kamer is gebleken, dat het de bedoeling van de Rijkswetgever is geweest deze kwestie uitputtend te regelen; dat nu in artikel 240bis van het Wetboek van Strafrecht aanvankelijk slechts strafbaar werd gesteld onder meer hij die aan een minderjarige die de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, enig middel tot voorkoming of enig middel ter verstoring van zwangerschap aanbiedt enz., terwijl deze leeftijdsgrens van zestien jaar later is verhoogd tot achttien jaar, hieruit volgt dat de wetgever implicite niet strafbaar heeft willen stellen het verstrekken van dergelijke middelen aan personen boven achttien jaar; dat, nu dus op deze gronden de onderhavige materie uitputtend door de Rijkswetgever is geregeld, [plaats] geen verbindende verordening kon vaststellen, als bedoeld in artikel 102 der gemeentelijke politieverordening; dat met betrekking tot de vraag of [plaats] bij het vaststellen van de onderhavige verordening binnen de grenzen is gebleven van haar bevoegdheid ingevolge artikel 168 van de Gemeentewet, deze vraag ontkennend moet worden beantwoord; dat toch de onderhavige verordening niet gemaakt kan zijn in het belang van de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid of betrekkelijk de huishouding van de gemeente is; dat immers enige verordening vallende onder artikel 168 van de Gemeentewet alleen de openbare zedelijkheid moet dienen, terwijl het blijvend of tijdelijk afstaan van enig middel ter voorkoming of verstoring van zwangerschap, of dit middel voorhanden hebben door personen boven de achttien jaar slechts het privé kontakt van deze mensen onderling regardeert en niets van doen heeft met de openbare zedelijkheid; dat wellicht achter de onderhavige verordening een bepaalde moraal, met name de katholieke levensbeschouwing, schuil gaat, hetgeen echter zijns inziens te ver gaat, omdat toch de bevolking in haar geheel in een bepaald gedeelte van Nederland gedwongen is hiernaar te leven; dat het juist op de weg van de overheid ligt te bevorderen dat het privé- leven van de mensen niet belemmerd wordt, terwijl door de onderhavige verordening zelfs het kontakt tussen arts en patient kan worden belemmerd, doordat het de arts in feite onmogelijk wordt gemaakt aan zijn patient voorschriften te geven met betrekking tot voorkoming van zwangerschap omdat het desbetreffend middel niet verkrijgbaar is; dat vooral dit laatste dusdanig binnen de privé sfeer van de mensen onderling valt dat de openbare zedelijkheid hier niets mee te maken heeft dat dus op deze twee gronden de verordening niet verbindend is;

dat naar Ons oordeel, artikel 102 van de gemeentelijke verordening te [plaats] verbindend is en wel omdat de Rijkswetgever het betrekkelijke onderwerp niet uitputtend heeft geregeld in artikel 240bis van het Wetboek van Strafrecht;

immers enerzijds dat in artikel 240bis van het Wetboek van Strafrecht de leeftijdsgrens van achttien jaren met name wordt genoemd, waaruit dus volgt dat de wetgever blijkbaar geen regeling heeft willen treffen betrekkelijk de in artikel 240bis van het Wetboek van Strafrecht genoemde handelingen verricht door personen aan minderjarigen boven de leeftijd van achttien jaren en aan meerderjarigen, terwijl anderzijds bij de tot standkoming van de wet tot bestrijding van de zedeloosheid d.d. 7 mei 1909 is gebleken, dat de gemeentewetgever bevoegd dient te blijven meer uitvoerige regelingen te treffen ten aanzien van dit punt, zoals onder meer blijkt uit het Voorlopig Verslag, Handelingen 1909/10B;

dat vervolgens [plaats] bij het vast- stellen van de onderhavige verordening binnen de grenzen is gebleven van haar bevoegdheid ingevolge artikel 168 van de Gemeentewet;

dat toch blijkens het arrest van de Hoge Raad d.d. 12 november 1934, N.J. 1935, blz. 131 : "de aard en de omvang van het in verkeer brengen van middelen ter voorkoming of verstoring van zwangerschap - mede in verband met plaatselijke omstandigheden - zodanig kunnen zijn, dat bepalingen deswege geacht moeten worden niet enkel bijzondere belangen der ingezetenen, doch met name ook de openbare zedelijkheid en gezondheid te kunnen treffen";

dat deze overweging van de Hoge Raad, ook in het huidige tijdsbestek nog onverminderd klemt en het blijvend of tijdelijk afstaan van enig middel ter voorkoming of verstoring van zwangerschap, of dit ten verkoop of ter verspreiding voorhanden hebben door personen boven de achttien jaar geenszins louter betrekking heeft op het privé kontakt van de mensen onderling, immers deze handelingen in verband met plaatselijke omstandigheden, waarbij een bepaalde levensbeschouwing een rol kan spelen, de openbare zedelijkheid kunnen raken;

dat ook het privé leven van de mensen geenszins door de onderhavige verordening wordt belemmerd, immers door de huidige verkeersmogelijkheden de in artikel 240bis van het Wetboek van Strafrecht bedoelde middelen nog op gemakkelijker wijze kunnen worden verkregen dan in 1934;

dat Ons niet is gebleken, dat in het onderwerp van artikel 102 van meerbedoelde Algemene Politieverordening als hiervoren omschreven, is voorzien door een latere wet, Algemene Maatregel van Bestuur of Provinciale Verordening, waardoor de bepaling van genoemd artikel van rechtswege zou ophouden te gelden;

dat Wij op grond van het vorenstaande de bepaling van artikel 102 van de Algemene Politieverordening van [plaats] verbindend achten, zodat Wij het hiermede strijdige verweer van verdachte verwerpen".

In hoger beroep heeft de Rechtbank zowel het primair als het subsidiair telastegelegde bewezenverklaard, doch gerequireerde terzake van beide feiten van rechtsvervolging ontslagen. Wat het primair telastegelegde betreft heeft de Rechtbank daarbij het volgende overwogen :

"dat namens verdachte ter terechtzitting in hoger beroep het verweer is gevoerd, dat het bewezenverklaarde, hoewel respectievelijk voorzien en strafbaar gesteld bij de artt. 102 aanhef jo. sub b en 5 van de Algemene Politieverordening [plaats] - hierna te noemen A.P.V. - . geen strafbaar feit oplevert, daar voormeld art. 102 aanhef jo. sub b van de Algemene Politieverordening verbindende kracht zou missen;

dat, afgezien nog van hetgeen overigens ten processe is aangevoerd, de namens verdachte tot de onverbindendheid van meergemeld art. 102 A.P.V. aanhef jo. sub b aangevoerde motivering, dat de gemeentelijke wetgever van [plaats] met die bepaling is getreden in de bijzondere belangen der ingezetenen en aldus de in art. 168 der Gemeentewet gestelde grenzen heeft overschreden, doel treft;

dat het desbetreffende art. 102 A.P.V. luidt :

"In andere gevallen dan die, waarin het bepaalde in een der artikelen 240 bis, 451 ter of 451 quater van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is, is het verboden :

dat het in deze bepaling, aanhef juncto sub b, onder meer gestelde verbod enig middel ter voorkoming van zwangerschap ten verkoop voorhanden te hebben, ook gevallen bestrijkt, waarin dat voorhanden hebben van zodanig middel elk karakter van openbaarheid mist en de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid of enig ander huishoudelijk gemeentebelang in geen enkel opzicht zijn betrokken, zoals b.v. het ten verkoop voorhanden hebben van zodanig middel in een tas of kast weggesloten, voor het publiek onzichtbaar op een voor het publiek niet toegankelijke plaats, of als zodanig onherkenbaar verpakt op particulier van de openbare weg afgesloten terrein, en zulks met als enige bedoeling van de voorraadhouder deze middelen bij zich thuis te verkopen aan een of enkele huisgenoten, aan een of enkele particulieren, die hem voor zich privé daarom vragen, zonder dat anderen dat kunnen waarnemen;

dat derhalve bedoeld verbod, in zijn algemeenheid niet meer gerekend kan worden uitsluitend te strekken in het belang der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid of te betreffen het huishouden der gemeente, en in art. 102 aanhef juncto sub b A.P.V. derhalve de door art. 168 der Gemeentewet aan de verordenings-bevoegdheid der gemeente gestelde grenzen worden overschreden, zodat art. 102 aanhef juncto sub b A.P.V. in zoverre verbindende kracht mist, waaruit volgt, dat de terzake van dat artikel uitgesprokenveroordeling niet in stand kan blijven, en verdachte, nu het bewezenverklaarde ook niet bij enige andere wettelijke bepaling is strafbaar gesteld, moet worden ontslagen van rechtsvervolging met betrekking tot dit bewezenverklaarde punt der telastelegging".

Ten aanzien van het subsidiair telastegelegde heeft de Rechtbank het gegeven ontslag van rechtsvervolging doen steunen op de volgende overwegingen :

"dat dit bewezenverklaarde, hoewel voorzien en strafbaar gesteld bij de artikelen 102 aanhef juncto sub a, hierboven geciteerd, en 5 Algemene Politieverordening naar het oordeel van de Rechtbank niet oplevert een strafbaar feit;

dat het in deze bepaling van artikel 102 Algemene Politieverordening onder meer gestelde verbod enig middel ter voorkoming van zwangerschap blijvend aan een niet-huisgenoot af te staan, ook gevallen bestrijkt, waarin de verboden handeling elk karakter van openbaarheid mist, en de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid, of enig ander huishoudelijk gemeentebelang daarbij in geen enkel opzicht zijn betrokken, zoals het blijvend afstaan van zodanig middel zonder publiciteit in een particuliere woning, of op particulier terrein, afgesloten van de openbare weg;

dat derhalve ook dit verbod in zijn algemeenheid, niet meer gerekend kan worden uitsluitend te strekken in het belang der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid of te betreffen het huishouden der gemeente, en in artikel 102, aanhef juncto sub a derhalve de door artikel 168 der Gemeentewet aan de verordenings-bevoegdheid der gemeente gestelde grenzen worden overschreden, zodat artikel 102, aanhef juncto sub a in zoverre verbindende kracht mist; waaruit volgt, dat verdachte nu het subsidiair bewezenverklaarde ook niet bij enige andere wettelijke strafbepaling is strafbaar gesteld, ook met betrekking tot dit bewezenverklaarde subsidiaire punt der telastelegging moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging".

De heer requirant heeft bij tijdig ingediende schriftuur het volgende cassatiemiddel voorgedragen :

"Schending en verkeerde toepassing van de artikelen 351, 352, 423 en 425 van het Wetboek van Strafvordering in verband met artikel 102 van de Algemene Politieverordening voor [plaats] door met vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter waarbij het telastegelegde werd bewezen verklaard en verdachte werd veroordeeld, te verklaren dat zowel hetgeen verdachte primair als subsidiair is telastegelegd niet is een strafbaar feit en de verdachte terzake van het primair en terzake van het subsidiair telastegelegde te ontslaan van rechtsvervolging, zulks in stede van het vonnis, waarvan beroep te bevestigen".

Het middel komt mij gegrond voor. Het vindt krachtige steun in het arrest van Uw Raad van 12 november 1934 (N. J.1935, no. 131), waarbij met betrekking tot het voorschrift van art. 120a A.P.V. der gemeente Heerlen, welk voorschrift van geheel dezelfde strekking is als het thans omstreden art. 102 A.P.V. [plaats] , werd overwogen : "dat deze bepaling betrekking heeft op het in verkeer brengen van middelen ter voorkoming of verstoring van zwangerschap, en de aard en omvang van de gevolgen van dit in-verkeer-brengen - mede in verband met plaatselijke omstandigheden - nu zodanig kunnen zijn, dat bepalingen deswege geacht moeten worden niet enkel bijzondere belangen der ingezetenen, doch met name ook de openbare zedelijkheid en gezondheid te kunnen betreffen". De Rechtbank, hiertegenover als criterium stellend, dat het voorschrift van art. 102 A.P.V. [plaats] ook gevallen bestrijkt, waarin het voorhanden hebben van voorbehoedmiddelen elk karakter van openbaarheid mist en de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid of enig ander huishoudelijk gemeentebelang in geen enkel opzicht zijn betrokken, gaat dunkt mij uit van een onjuiste uitlegging van art. 168 der Gemeentewet. Immers gaat het daarbij niet om de vraag of de te toetsen regeling gerekend kan worden uitsluitend te strekken in het belang der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid, doch om de vraag of de verboden handelingen, ook wanneer die niet in het openbaar geschieden, mede de openbare orde, zedelijkheid of gezondheid kunnen raken ( in deze zin de arresten van Uw Raad van 9 november 1925 N.J. 1256, 11 januari 1926, w.11530, 25 juni 1928 N.J. 1929 p. 141, 13 oktober 1930 w.12219, 2 maart 1936 N.J. no.486 en 27 juni 1938 no. 1021). In zijn noot onder het aangehaalde arrest van 13 oktober 1930 in W.12219 geeft Vrij deze opvatting dunkt mij scherp aldus weer: ook al is de overtredingshandeling in geen enkel opzicht openbaar, toch kan bij haar vermijden het belang der openbare orde of zedelijkheid of gezondheid betrokken zijn. Dat dit laatste met betrekking tot een voorschrift als het thans ter toetsing staande het geval is lijkt mij, alleen reeds wanneer men het oog gericht houdt op de bezwaren, welke uit een oogpunt van hygiëne en gezondheid aan een algemeen gebruik van voorbehoedmiddelen door alle lagen der bevolking zijn verbonden, niet twijfelachtig.

De raadsman van gerequireerde heeft bij zijn bestrijding van het middel een beroep gedaan op het hierboven aangehaalde arrest van Uw Raad van 27 juni 1938 - en het lijkt niet onmogelijk, dat ook de Rechtbank in haar vonnis daarbij aansluiting heeft gezocht -, in welk arrest Uw Raad naar zijn mening zou zijn teruggekomen op het standpunt neergelegd in het arrest van 1934, betreffende art. 120a A.P.V. Heerlen. Ik kan de geachte pleiter hierin niet volgen. Uw Raad heeft in 1938 de beslissende vraag niet anders geformuleerd dan in de voorafgaande arresten. Dat het antwoord toen anders luidde dan in 1934 vond, althans zo wil het mij voorkomen, zijn oorzaak niet in een gewijzigde opvatting omtrent de grenzen van de gemeentelijke autonomie, doch in de omstandigheid, dat de gedragingen, welke in het in 1938 getoetste voorschrift van art. 146k A.P.V. Rijswijk werden verboden en strafbaar gesteld, te weten het gelegenheid geven tot gemengd zwemmen, ook wanneer dit in besloten kring plaatsvindt, van geheel andere aard waren, dan die waarover het in het arrest van 1934 ging - en waarover het ook thans gaat -, te weten het verspreiden en ter verspreiding voorhanden hebben van middelen tot voorkoming of verstoring van zwangerschap. In het eerste geval betreft het gedragingen, die, ook al kunnen zij worden herhaald, zowel naar plaats als naar tijd als het ware "einmalig" zijn en die, hoewel zij wellicht niet geheel zonder invloed zijn op de openbare orde, zedelijkheid of gezondheid, deze laatsten toch niet rechtstreeks raken. In het tweede geval - het verspreiden van anticonceptionele middelen - gaat het om gedragingen die, in elk geval in haar gevolgen, niet tot de beslotenheid van het privé-leven beperkt behoeven te blijven en die zich bovendien vaak in een aan de openbaarheid grenzende sfeer, immers in voor het publiek toegankelijke winkels, afspelen, terwijl de verspreide middelen langs die weg kunnen komen in ieders handen en dus ook weer gemakkelijk diegenen kunnen bereiken, uit wier handen de wetgever, blijkens het bepaalde in art.240bis Sr., die middelen nu juist heeft willen weren.

De geachte pleiter voor gerequireerde heeft voorts bij zijn bestrijding van het cassatieberoep -zoals hij dat ook heeft gedaan in beide feitelijke instanties - een beroep gedaan op de artikelen 240bis, 45lter en 45lquater Sr, waarmede de gemeentewetgever bij de vaststelling van een voorschrift als dat van art. 102 A.P.V. [plaats] in strijd zou komen. Immers zou, aldus pleiter, de rijkswetgever met genoemde artikelen beoogd hebben een uitputtende regeling te geven en derhalve de regeling van de daarin behandelde materie aan de gemeentelijke wetgever hebben willen onthouden. Ook hier kan ik pleiter niet volgen. Uw Raad besliste bij het reeds genoemde arrest van 1934, dat uit het bepaalde in de artikelen 240bis, 45lter en 451quater Sr. slechts kan volgen, dat de wetgever een voorziening als door de gemeenteraad van [plaats] in art. 102 A.P. V. getroffen, althans niet voor het gehele Rijk vereist heeft geacht. Mij dunkt, dat hieruit als oordeel van Uw Raad moet worden afgeleid, dat de rijkswetgever de mogelijkheid van een aanvullende regeling door de gemeentelijke wetgever naast de voorschriften van het Wetboek van Strafrecht heeft willen openlaten, en ik kan niet inzien op welke gronden Uw Raad omtrent dit punt thans anders zou oordelen.

Ten slotte heeft pleiter zijn juridische beschouwingen gesteld tegen de achtergrond van een uitvoerige en zeer gedocumenteerde uiteenzetting van de ingrijpende veranderingen, welke sedert het einde van de tweede wereldoorlog bezig zijn zich in brede lagen van ons volk, en met name ook bij de leidinggevende figuren op het gebied van religie en moraal, alsook in de kringen der medici, te voltrekken in de heersende opvattingen omtrent regeling van de bevolkingstoename en verantwoorde gezinsvorming en, in verband daarmee, van de wenselijkheid en toelaatbaarheid van het gebruik van anti-conceptionele middelen. Het kan niet worden ontkend, dat zich op deze gebieden een wijziging van de toonaangevende opvattingen voordoet, al is van eenstemmigheid van meningen nog allerminst sprake. Echter, hoe men over deze dingen moge denken, het lijkt mij duidelijk, dat een wijziging in de opvattingen van theologen, moralisten, sociologen en geneeskundigen omtrent de aanvaardbaarheid of zelfs wenselijkheid van het gebruik van anticonceptionele middelen niet medebrengt een wijziging van de opvattingen omtrent die andere, tot het gebied van de rechtswetenschap behorende vraag, waarvan de beantwoording voor de berechting van de onderhavige zaak beslissend is, te weten de vraag naar de grenzen van de wetgevende bevoegdheid van de gemeentewetgever.

Waar het middel gegrond is, zal het vonnis a quo niet in stand kunnen blijven. De feiten staan vast, zodat Uw Raad de zaak ten principale zal kunnen afdoen.

Ik heb mitsdien de eer te concluderen, dat Uw Raad het vonnis, waarvan beroep in cassatie zal vernietigen, doch alleen voorzover daarbij de bewezenverklaarde feiten niet strafbaar zijn geoordeeld en gerequireerde te dier zake van alle rechtsvervolging is ontslagen, alsmede voorzover daarbij het subsidiair telastegelegde is bewezenverklaard, en, ten principale rechtdoende ingevolge art. 105 R.O., het bewezenverklaarde zal qualificeren als "in [plaats] enig middel tot voorkoming of verstoring van zwangerschap ten verkoop of ter verspreiding voorhanden hebben", gerequireerde te dier zake strafbaar zal verklaren en hem met toepassing van de artt. 5, 102, 124 van de Algemene Politieverordening [plaats] en de artikelen 23, 33, 33a en 91 van het Wetboek van Strafrecht zal veroordelen tot een geldboete van zestig gulden, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van twaalf dagen, met verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen preservatiefs en met last tot teruggave aan gerequireerde van de overige inbeslaggenomen voorwerpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,