22. juni 1973
Br.
De Hoge Raad der Nederlanden,
in de zaak nr. 10.683 van
1. [eiser 1],
2. [eiser 2] ,
3. [eiser 3],
4. [eiser 4] ,
5. [eiser 5],
6. [eiser 6] ,
allen wonende te Amsterdam ,eisers tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 oktober 1972, vertegenwoordigd door Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom, advocaat bij de Hoge Raad,
tegen
de gemeente Amsterdam, verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. W. Blackstone, mede advocaat bij de Hoge Raad;
Gehoord partijen;
Gehoord de Advocaat-Generaal Berger in zijn conclusie strekkende tot verwerping van het beroep met de veroordeling van eisers tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen;
Gezien de stukken;
Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:
dat eisers, verder te noemen [eiser 1 c.s.] , bij exploot van 14 maart 1972 verweerster, verder te noemen de Gemeente, hebben gedagvaard voor de President van de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam , rechtsprekende in kort geding, en hebben gesteld:
"dat de gemeente Amsterdam heeft besloten ingaande 20 maart 1972 het drinkwater in haar gemeente vanuit het door haar geëxploiteerde Waterleidingbedrijf te fluorideren; hetgeen betekent dat vanaf die datum aan verbruikers in haar voorzieningsgebied drinkwater zal worden afgeleverd, waaraan een zekere hoeveelheid kiezelfluorwaterstofzuur is toegevoegd;
dat genoemd waterleidingbedrijf op grond van wettelijke en contractuele bepalingen gehouden is [eiser 1 c.s.] drinkwater af te leveren, terwijl [eiser 1 c.s.] overwegende bezwaren hebben gefluorideerd drinkwater te verbruiken wegens medische, biologische, ethische en andere redenen, welke ter zitting nader zullen worden uiteengezet;
dat de Kroon bij K.B. van 14 augustus 1970 nrs. 170-173 Ned. Staatscourant 1970 no. 172 kort samengevat als volgt heeft beslist:
"dat gezien ... voor verbruikers, die overwegende bezwaren hebben tegen het gebruiken van gefluorideerd drinkwater de praktische mogelijkheid ontbreekt over ongefluorideerd drinkwater te beschikken ..... en dat aangezien een voorziening als bovenbedoeld ontbreekt de Staatssecretaris heeft beschikt in strijd met voormeld in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur ... ", zodat de beschikking van de Staatssecretaris, waarin goedkeuring werd verleend fluoride aan het leidingwater toe te voegen in verband met artikel 4 lid 3 van het Waterleidingbesluit, werd vernietigd;
dat ook de gemeente Amsterdam geen, althans onvoldoende, voorzieningen heeft getroffen waardoor voor de bezwaarden de praktische mogelijkheid wordt gegeven zuiver (dat wil zeggen ongefluorideerd) drinkwater te verkrijgen;
dat de gemeente Amsterdam (althans het haar toebehorende waterleidingbedrijf) een monopolie positie heeft met betrekking tot de verstrekking van drinkwater;
dat derhalve de handelingen welke de gemeente Amsterdam van plan is te nemen indruisen tegen de principes van eerder genoemd K.B. en derhalve onder meer strijd opleveren met behoorlijk bestuur althans met te respecteren belangen van de bezwaarden in casu [eiser 1 c.s.] , terwijl de Gemeente door haar handelen onzorgvuldig handelt jegens de persoonlijke belangen en de gezondheid van [eiser 1 c.s.] en het leefklimaat waarin zij leven, zodat daardoor schade zal ontstaan;
dat [eiser 1 c.s.] derhalve gerechtigd zijn voorzieningen te vragen en daar de gemeente Amsterdam de aangekondigde maatregel op korte termijn wenst in te voeren deze voorzieningen een spoedeisend karakter dragen en een voorziening in kort geding vereisen;
dat voorts op 3 augustus 1971 voor de Raad van State afdeling Geschillen van Bestuur diverse beroepschriften zijn behandeld ter vernietiging van de Beschikking van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Volksgezondheid van 19 augustus 1970 aangezien die beschikking niet ten volle rekening houdt met het gestelde in het eerder genoemde K. B. van 14 augustus 1970 waardoor onder meer beslist zal moeten worden wat verstaan dient te worden onder een "praktische mogelijkheid voor diegenen, die overwegende bezwaren hebben tegen het gebruik van gefluorideerd drinkwater, om over ongefluorideerd drinkwater te beschikken", in welk geschil een uitspraak van de Kroon wordt verwacht op korte termijn;";
dat [eiser 1 c.s.] op vorenstaande gronden hebben gevorderd dat de President:
"I. Primair:
de gemeente Amsterdam zal verbieden het drinkwater van het haar toebehorende waterleidingbedrijf te fluorideren (of wanneer aangetoond mocht worden dat zij reeds met het fluorideren van het drinkwater een aanvang heeft gemaakt, die fluoridering stop zal zetten) zolang zij niet aan alle verbruikers binnen het distributiegebied van het Waterleidingbedrijf van de gemeente Amsterdam , die overwegende bezwaren hebben tegen het gebruik van gefluorideerd drinkwater, althans aan [eiser 1 c.s.] , ongefluorideerd drinkwater aflevert tegen een prijs die gelijk is, althans niet hoger is dan die, welke berekend wordt, voor gefluorideerd drinkwater,
II. Subsidiair:
de gemeente Amsterdam zal verbieden door middel van het haar toebehorende waterleidingbedrijf fluoride aan het drinkwater toe te voegen totdat het onder 8 bedoelde besluit door de Kroon zal zijn genomen,
III. meer Subsidiair:
de gemeente Amsterdam zal verbieden door middel van het haar toebehorende waterleidingbedrijf fluoride aan het drinkwater toe te voegen gedurende een door de President redelijk te achten termijn teneinde het onder 8 bedoelde K.B. te kunnen afwachten,
welke verboden dienen te worden nageleefd op straffe van een dwangsom van f 100.000, -- voor elke dag dat de gemeente Amsterdam in strijd handelt met die verboden welke dwangsom de gemeente Amsterdam dient te betalen aan het Internationale Rode Kruis";
dat de Gemeente de vordering heeft bestreden en de President bij vonnis van 17 maart 1972 de vordering heeft afgewezen, daartoe overwegende:
"1. dat kan worden vastgesteld, dat bij Besluit van 10 januari 1968 de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Volksgezondheid, verder te noemen de Staatssecretaris, aan de Gemeente op een desbetreffend verzoek onder in het besluit vermelde voorwaarden goedkeuring heeft verleend een fluorverbinding toe te voegen aan het door de pompstations van het waterleidingbedrijf Leiduin, Weesperkarspel en Hilversum af te leveren water met het doel deze stof door middel van het drinkwater aan de verbruikers te doen toekomen;
dat bij een viertal Koninklijke Besluiten van 14 augustus 1970 de Kroon op verzoeken om voorziening op grond van de Wet beroep administratieve beschikkingen tegen aan het Besluit van 10 januari 1968 wezenlijk gelijkluidende beschikkingen van de Staatssecretaris die beschikkingen heeft vernietigd op deze grond, dat voor de verbruikers, die overwegende bezwaren hebben tegen het gebruiken van gefluorideerd drinkwater, de practische mogelijkheid ontbreekt over ongefluorideerd drinkwater te beschikken;
dat de Staatssecretaris daarin reden heeft gevonden, bij schrijven van 31 augustus 1970, tot de Gemeente het verzoek te richten, voor zover zulks nog niet het geval mocht zijn, "degenen die te kennen hebben gegeven overwegende bezwaren te hebben tegen het gebruik van gefluorideerd drinkwater de mogelijkheid te willen gaan bieden op enigerlei wijze ongefluorideerd drinkwater te kunnen verkrijgen";
dat de Gemeente door de Pers ter kennis van het publiek heeft gebracht, dat zij voor Amsterdammers die bezwaren hebben tegen het gebruik van gefluorideerd water als drinkwater de mogelijkheid ongefluorideerd drinkwater te verkrijgen zal scheppen door gratis niet-gefluorideerd water beschikbaar te stellen aan/op de volgende adressen en tijdstippen:
waarbij zij erop heeft gewezen, dat in zeer vele winkels in de stad niet-gefluorideerd water in flessen te koop is;
2. dat [eiser 1 c.s.] het standpunt innemen, dat de Gemeente met evenvermelde voorziening genoemde Koninklijke Besluiten onvoldoende in acht neemt en met name daardoor niet kan worden geacht "practische mogelijkheid" aan bezwaarden te verschaffen over ongefluorideerd drinkwater te beschikken; dat aldus die voorzieningen indruisen tegen de principes van die Koninklijke Besluiten; derhalve strijdig zijn met behoorlijk bestuur, althans met te respecteren belangen van de bezwaarden, onder wie [eiser 1 c.s.] ; dat de Gemeente daardoor onzorgvuldig handelt jegens de persoonlijke belangen en gezondheid van [eiser 1 c.s.] in het leefklimaat waarin zij leven, zodat daardoor schade zou ontstaan;
3. dat Mr. Werner overeenkomstig zijn pleitnota uitvoerig alternatieve voorzieningen heeft besproken en tot de conclusie is gekomen, dat de gekozen voorziening financieel zowel als technisch aangewezen is en de Gemeente niet in strijd brengt met de door haar ingevolge artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek jegens [eiser 1 c.s.] in acht te nemen zorgvuldigheid;
dat hij daarbij heeft doen opmerken, dat het aantal bezwaarden in Amsterdam niet bekend is, dat zich in totaal 85 bezwaarden, in hoofdzaak woonachtig in Amsterdam -Zuid, hebben gemeld, dat, gelet op de ervaringen elders in het land, te verwachten is dat hun aantal relatief maar ook absoluut zeer gering zal zijn, en het uitzicht heeft geopend, dat, mocht het hier ter stede niettemin anders uitvallen, zij haar voorziening daaraan nader zal aanpassen;
4. dat Mr. Werner er ten rechte op heeft gewezen, dat Wij de door de Gemeente voorgenomen voorziening niet verder kunnen toetsen dan aan artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek;
dat zulks betekent, dat de Gemeente verwijt zou treffen van onrechtmatig handelen jegens [eiser 1 c.s.] eerst indien zij in redelijkheid niet kan worden geoordeeld met de voorgenomen voorziening aan bezwaarden de practische mogelijkheid te bieden over ongefluorideerd drinkwater te beschikken; dat Wij hierbij aantekenen, dat het verzoek van de Staatssecretaris aan de Gemeente om "degenen die te kennen hebben gegeven overwegende bezwaren te hebben tegen het gebruik van gefluorideerd drinkwater de mogelijkheid te willen gaan bieden op enigerlei wijze ongefluorideerd drinkwater te kunnen verkrijgen" aanmerkelijk beperkter is, echter de Gemeente, naar Wij hebben begrepen, bereid is de eis van de meerbedoelde Koninklijke Besluiten in acht te nemen;
5. dat Wij van mening zijn, dat zich het zo even genoemd geval niet voordoet en [eiser 1 c.s.] derhalve ten onrechte zich bij Ons over het gedrag van de Gemeente jegens hen als bezwaarden beklagen";
dat [eiser 1 c.s.] van dit vonnis in hoger beroep zijn gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam , dat bij de bestreden uitspraak het vonnis van de President heeft bekrachtigd, daartoe overwegende:
"2) dat de door [eiser 1 c.s.] tegen het vonnis van de President aangevoerde grieven als volgt luiden:
Grief I
Ten onrechte heeft de President geen aandacht geschonken aan het feit dat de Gemeente jegens [eiser 1 c.s.] onzorgvuldig handelt en niet te goeder trouw haar overeenkomsten met [eiser 1 c.s.] nakomt en aldus wanprestatie pleegt aangezien de Gemeente op grond van overeenkomsten met [eiser 1 c.s.] en/of krachtens de wet gehouden is tot levering van deugdelijk drinkwater, dat wil zeggen drinkwater van een zodanige samenstelling als het belang van de volksgezondheid dit vereist, hetgeen onder meer inhoudt dat dit water zonder gevaar voor de gezondheid gedurende vele jaren door mensen van diverse leeftijden geconsumeerd kan worden, hetgeen niet zonder meer gezegd kan worden van water waarbij het fluoridegehalte tot circa 1,1 mg per liter is opgevoerd door toevoeging van kiezelfluorwaterstofzuur;
Grief II
Ten onrechte heeft de President van de Gemeente aangenomen dat de door de Gemeente gekozen voorzieningen financiëel zowel als technisch aangewezen zijn en haar niet in strijd brengen met de door haar ingevolge artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek jegens [eiser 1 c.s.] in acht te nemen zorgvuldigheid;
Terecht immers heeft de President opgemerkt dat het verzoek van de Staatssecretaris aan de Gemeente om "degenen die te kennen hebben gegeven overwegende bezwaren te hebben tegen het gebruik van gefluorideerd water de mogelijkheid te willen gaan bieden op enigerlei wijze ongefluorideerd drinkwater te kunnen verkrijgen" aanmerkelijk beperkter is dan de bewoordingen van de Koninklijke Besluiten van 14 augustus 1970 nrs 170-173 die tot vernietiging van de beschikkingen van de Staatssecretaris hebben geleid omdat voor "degenen die overwegende bezwaren hebben tegen het gebruik van gefluorideerd drinkwater de praktische mogelijkheid ontbreekt om over ongefluorideerd drinkwater te beschikken", doch ten onrechte komt de President niet tot de conclusie dat de Gemeente onrechtmatig jegens [eiser 1 c.s.] handelt nu de door de Gemeente genomen voorzieningen voor de bezwaarden (in casu [eiser 1 c.s.] ) niet de praktische mogelijkheid bieden over ongefluorideerd water te beschikken (zelfs al zou moeten worden aangenomen dat de door de Gemeente genomen voorzieningen voor haar financieel en technisch het beste uitkomen, omdat terecht mag worden aangenomen dat de Gemeente de door de Kroon gestelde normen naleeft ook al zou haar dat financieel bezwaarlijker zijn of technisch moeilijker te verwezenlijken zijn, terwijl zij als zij zich die grotere financiele en technische inspanning niet wil getroosten, zij als consequentie de drinkwaterfluoridering achterwege moet laten);
Grief III
Ten onrechte heeft de President zich laten leiden door het betoog van de raadsman van de Gemeente en dat tot het zijne gemaakt dat de President de door de Gemeente voorgenomen voorzieningen niet verder kan toetsen dan aan artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek, daarbij ten onrechte onder meer geheel de contractuele verplichtingen van de Gemeente jegens [eiser 1 c.s.] uitsluitende;
Grief IV
Terecht heeft de President opgemerkt dat de Gemeente verwijt zou treffen van onrechtmatig handelen jegens [eiser 1 c.s.] wanneer zij in redelijkheid niet kan worden geoordeeld met de voorgenomen voorzieningen aan de bezwaarden de praktische mogelijkheid te bieden over ongefluorideerd drinkwater te beschikken, doch ten onrechte heeft de President dan waarde aan de mededeling van de gemeente Amsterdam dat zij bereid is de eis van meerbedoeld KB in acht te nemen nu duidelijk is dat zij daaronder slechts verstaat het voldoen aan de norm van de Staatssecretaris, doch ieder redelijk denkend mens tot de conclusie moet komen dat ook een uitbreiding van het vijftal tappunten verdeeld over een miljoenenstad geen praktische mogelijkheid kan inhouden voor groepen zoals invaliden, bejaarden, zieken, buitenshuiswerkenden, forensen en dergelijke. Bovendien betekent het uitbreiden van het aantal tappunten hoogstens dat zij die om gezondheidsredenen geen spijzen en dranken die bereid zijn met gefluorideerd water mogen gebruiken in hun eigen huis die spijzen en dranken kunnen nuttigen, maar dat door hen bijvoorbeeld alle restaurants en koffiehuizen gemeden moeten worden aangezien het voor een exploitant van zo'n bedrijf onmogelijk is in de benodigde hoeveelheden ongefluorideerd water via de tappunten te verkrijgen;
Grief V
Ten onrechte heeft de President in zijn overwegingen een rol laten spelen het feit dat de bezwaarden (in casu [eiser 1 c.s.] ) ongefluorideerd drinkwater in flessen zouden kunnen verkrijgen, dat in zeer vele winkels in de stad te koop zou zijn, aangezien het water dat in winkels verkrijgbaar is verkocht wordt voor minimaal f 1, -- per fles, zodat het voor gezinsconsumptie geen reëel alternatief biedt;
Grief VI
Ten onrechte heeft de President zich bij zijn overwegingen en bij zijn beslissing laten leiden door de onjuiste verklaring van de Gemeente dat zich in totaal 85 bezwaarden, in hoofdzaak woonachtig in Amsterdam -Z, hebben gemeld, terwijl [eiser 1 c.s.] bekend is dat bezwaren met een verzoek tot aflevering van ongefluorideerd drinkwater ondertekend door 7182 Amsterdammers verspreid over geheel Amsterdam , ruimschoots voor het kortgeding zijn ingediend bij het Waterleidingbedrijf van de gemeente Amsterdam , zodat de Gemeente bewust heeft getracht de kwestie te bagatelliseren;
Grief VII
Ten onrechte heeft de President geen aandacht geschonken aan het feit dat de Gemeente jegens [eiser 1 c.s.] onzorgvuldig handelt en niet te goeder trouw haar overeenkomsten met [eiser 1 c.s.] nakomt en aldus wanprestatie pleegt aangezien de Gemeente op grond van overeenkomsten met [eiser 1 c.s.] en/of krachtens de wet gehouden is tot levering van deugdelijk drinkwater dat wil zeggen water dat behalve deugdelijk voor menselijke consumptie, tevens - zonder nadere behandeling door de gebruikers te ondergaan - geschikt is om te worden aangewend voor andere doeleinden waarvoor in particuliere huishoudens water pleegt te worden gebezigd, terwijl vastgesteld is dat water waarbij het fluoridegehalte kunstmatig tot circa 1,1 mg per liter is opgevoerd door toevoeging van H2SiFf ongeschikt of minder geschikt is voor zodanig gebruik vergeleken met drinkwater, waaraan die stof niet is toegevoegd;
3) dat geen grief is aangevoerd tegen de eerste rechtsoverweging van het bestreden vonnis, zodat de daar als vaststaand aangenomen feiten ook in hoger beroep als zodanig kunnen worden aangemerkt;
4) dat het Hof de eerste en de zevende grief tezamen zal behandelen;
5) dat deze grieven er over klagen dat de President geen aandacht heeft geschonken aan het feit dat de Gemeente jegens [eiser 1 c.s.] onzorgvuldig handelt en niet te goeder trouw haar overeenkomsten met [eiser 1 c.s.] nakomt en aldus wanprestatie pleegt, aangezien - aldus deze grieven - de Gemeente op grond van overeenkomsten met [eiser 1 c.s.] en/of krachtens de Wet gehouden is tot levering van deugdelijk drinkwater, dat wil zeggen water dat zowel deugdelijk is voor menselijke consumptie als tevens geschikt is om te worden aangewend voor andere doeleinden waarvoor in particuliere huishoudens water pleegt te worden gebezigd;
6) dat deze grieven, voor zover zij inhouden dat de President geen aandacht heeft geschonken aan de stelling dat de Gemeente jegens [eiser 1 c.s.] onzorgvuldig handelt, ongegrond zijn daar uit het bestreden vonnis - met name uit de vierde en vijfde rechtsoverweging daarvan - het tegendeel blijkt, nu daarin gemotiveerd is beslist dat van een onrechtmatige daad van de Gemeente jegens [eiser 1 c.s.] geen sprake is;
7) a. dat voorts - voor zover deze beide grieven zijn gegrond hierop dat de President geen aandacht heeft geschonken aan de stelling dat de Gemeente niet te goeder trouw haar overeenkomsten met [eiser 1 c.s.] nakomt en aldus wanprestatie pleegt .- aan de contractuele verplichting van de Gemeente tot levering van drinkwater geen zelfstandige betekenis toekomt voor wat betreft de vereisten waaraan drinkwater moet voldoen; dat toch gesteld noch gebleken is, dat, voor zover [eiser 1 c.s.] contracten met de Gemeente hebben gesloten ten aanzien van de levering van drinkwater door de Gemeente aan hen, deze contracten meer of andere eisen stellen aan het te leveren drinkwater dan die, welke de op dit stuk bestaan- de wettelijke voorschriften aan drinkwater stellen, zodat ervan uit gegaan mag worden, dat indien slechts het door de Gemeente geleverde drinkwater voldoet aan de bij de Wet daaraan gestelde eisen, tevens is voldaan door de Gemeente aan hare contractuele verplichting in vorenbedoeld opzicht;
b. dat het door de Gemeente geleverde drinkwater inderdaad voldoet aan de eisen van de Wet, met name aan de bepalingen van de Waterleidingwet en van het Waterleidingbesluit, nu immers de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Volksgezondheid bij beschikking van 10 januari 1968 aan de Gemeente de in artikel 4, derde lid van genoemd Besluit bedoelde goedkeuring tot drinkwaterfluoridering heeft verleend, welke beschikking is gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant van 17 januari 1968, zodat van wanprestatie zijdens de Gemeente niet gesproken kan worden;
8) dat het hiervoren overwogene medebrengt dat de eerste en de zevende grief niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis;
9) dat in de derde grief erover wordt geklaagd dat de President in het bestreden vonnis bij de toetsing van de door de Gemeente voorgenomen voorzieningen aangaande de verstrekking van niet-gefluorideerd water de contractuele verplichtingen van de Gemeente jegens [eiser 1 c.s.] geheel heeft uitgesloten;
10) dat ook deze grief faalt, zulks blijkens hetgeen hiervoren is overwogen bij de behandeling van de eerste en de zevende grief aangaande de contractuele verplichting van de Gemeente tot levering van drinkwater, hierop neerkomende dat de Gemeente, nu zij bij de levering van drinkwater voldoet aan de bij de Wet daaraan gestelde vereisten, daarmede in dat opzicht eveneens nakomt hare verplichting tot levering van drinkwater ingevolge contract, waarbij het Hof, als voor dit geding niet van belang, onbesproken laat, dat niet is gebleken dat [eiser 1 c.s.] allen met de Gemeente een overeen- komst hebben gesloten tot levering van drinkwater;
11) dat het Hof de tweede, de vierde en de zesde grief tezamen zal behandelen;
12) a. dat [eiser 1 c.s.] weliswaar hebben gesteld dat een groot aantal te Amsterdam woonachtige personen zich bezwaard gevoelt te moeten overgaan tot het gebruik van gefluorideerd water, doch niet hebben gesteld dat er bezwaren voor ieder van hen ( [eiser 1 c.s.] ) persoonlijk aanwezig zijn om gebruik te maken van de vijf door de Gemeente beschikbaar gestelde tappunten waar niet-gefluorideerd water gratis verkrijgbaar is en dat het voor ieder van hen persoonlijk practisch niet mogelijk is van de tappunten gebruik te maken;
b. dat dan ook in deze procedure - waarin [eiser 1 c.s.] toch voor zich zelf en uiteraard niet voor anderen een voorziening hebben gevraagd - buiten beschouwing kan blijven de vraag naar het aantal in Amsterdam woonachtige personen dat zich bezwaard gevoelt te moeten overgaan tot het gebruik van gefluorideerd water;
c. dat [eiser 1 c.s.] wel allen stellen in Amsterdam woonachtig te zijn, doch geen van hen aangeeft hoe zijn/haar woning is gelegen ten opzichte van de tappunten voor niet- gefluorideerd water of zelfs maar ten opzichte van het naastbij gelegen tappunt en welke zijn/haar overige persoonlijke omstandigheden zijn, waardoor het voor ieder van hen persoonlijk practisch niet mogelijk is van de tappunten gebruik te maken;
d. dat derhalve niet is gesteld of gebleken dat ten aanzien van ieder van hen persoonlijk de door de Gemeente getroffen regeling tot het verkrijgen van niet-gefluorideerd water redelijkerwijze niet voldoende is te achten en dat ieder van hen persoonlijk niet de practische mogelijkheid heeft om zich van niet-gefluorideerd water te voorzien, al hetgeen medebrengt dat de tweede, de vierde en de zesde grief geen doel kunnen treffen;
13) a. dat, voor wat betreft de vijfde grief, in het vonnis onder de weergave der vaststaande feiten mede is vermeld dat in de publicatie van de Gemeente aan het publiek - naast de opsomming van de vijf door de Gemeente verzorgde tappunten waar ongefluorideerd water verkrijgbaar is - erop is gewezen dat in zeer vele winkels in de stad niet-gefluorideerd water in flessen te koop is, doch dat niet alleen uit niets blijkt dat laatstbedoelde verkrijgbaarheid van niet-gefluorideerd water zou hebben bijgedragen tot de door de President gegeven beslissing, maar dat integendeel uit de rechtsoverwegingen van het vonnis welke volgen op de eerste rechtsoverweging blijkt dat de beslissing van de President op andere gronden steunt dan op de verkrijgbaarheid van niet-gefluorideerd water in de handel;
b. dat derhalve ook de vijfde grief ongegrond is;
14). dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd nu alle grieven blijken te falen, terwijl in het onderhavige kort geding geen aanleiding bestaat [eiser 1 c.s.] toe te laten tot bewijslevering; ";
Overwegende dat [eiser 1 c.s.] 's Hofs arrest bestrijden met het volgende middel van cassatie:
"Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge heeft.
Het Hof heeft op de overwegingen die in het arrest zijn vervat en waarnaar te dezer plaatse wordt verwezen, bekrachtigd het vonnis van de President waarbij iedere voorziening tegen de Gemeente is geweigerd.
Met name heeft het Hof op de stelling van [eiser 1 c.s.] dat de Gemeente gehouden was aan hen op grond van contractuele bepalingen drinkwater te leveren, terwijl [eiser 1 c.s.] overwegende bezwaren hebben tegen het gebruik van gefluorideerd drinkwater wegens medische, biologische, ethische en andere redenen, en dat de Gemeente niet te goeder trouw haar overeenkomsten met [eiser 1 c.s.] nakomt en aldus wanprestatie pleegt, aangezien zij krachtens de wet gehouden is tot leve- ring van deugdelijk drinkwater, dat wil zeggen drinkwater dat zowel deugdelijk is om te worden aangewend voor menselijke consumptie als tevens geschikt is om te worden aangewend voor andere doeleinden, waarvoor in particuliere huishoudens water pleegt te worden gebezigd, overwogen als in de rechtsoverwegingen 7 a en 7 b vermeld.
Voorts heeft het Hof naar aanleiding van de derde grief deze overweging nogmaals samengevat als in rechtsoverweging 10 vermeld.
Een en ander is aldus ten onrechte overwogen en beslist.
1) a. Ingevolge artikel 4 van de Waterleidingwet en artikel 4 lid 1 van het Waterleidingbesluit mag drinkwater dat de eigenaar van een waterleidingbedrijf aan anderen ter beschikking stelt geen stoffen bevatten in zodanige hoeveelheden per eenheid water, dat deze stoffen voor de gezondheid nadelig kunnen zijn. [eiser 1 c.s.] hebben ten processe omstandig betoogd dat en waarom een dergelijke nadelige werking van gefluorideerd water inderdaad te vrezen is. Het Hof kon dus niet, zonder op dit betoog in te gaan, beslissen dat het door de Gemeente geleverde drinkwater inderdaad voldeed aan de eisen van de wet, met name aan de bepalingen van de Waterleidingwet en het Waterleidingbesluit. Althans is de beslissing van het Hof waarom wel aan de eisen van de wet zou zijn voldaan op dit punt niet voldoende duidelijk gemotiveerd.
b. Het Hof beroept er zich op dat de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Volksgezondheid bij beschikking van 10 januari 1968 aan de Gemeente de in artikel 4, derde lid van het Waterleidingbesluit bedoelde goedkeuring tot drinkwaterfluoridering heeft verleend. Daarbij ziet het Hof evenwel voorbij dat de betekenis van deze goedkeuring wel is dat het de eigenaar van het waterleidingbedrijf vrijstaat aan het water bepaalde stoffen - in casu een fluorverbinding - toe te voegen met het doel deze door middel van het drinkwater aan de verbruikers te doen toekomen, maar deze goedkeuring geen betekenis heeft met betrekking tot de kwaliteit van het drinkwater, die in elk geval aan lid 1 van voormeld artikel getoetst zal dienen te worden.
c. Bovendien kan artikel 4 lid 3 van het Waterleidingbesluit niet gezegd worden in te houden een eis waaraan ten minste moet worden voldaan met betrekking tot de hoedanigheid van het door een waterleidingbedrijf afgeleverde drinkwater, noch anderszins te berusten op artikel 4 van de Waterleidingwet. Aannemende dat gefluorideerd water niet voldoet aan de eis van artikel 4 lid 1 van het Besluit kon daarin door een goedkeuring ingevolge lid 3 van dit artikel, zijnde een bepaling die niet op enige wet is gebaseerd en derhalve als onverbindend moet worden aangemerkt, geen verandering worden gebracht.
d. Daarenboven is het verschaffen van gefluorideerd drinkwater, onder de gegeven omstandigheden, een inbreuk op de uitoefening van de rechten, toegekend in artikel 8 van het Verdrag van Rome tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, welke inbreuk niet kan worden gerechtvaardigd door een wettelijke voorziening, nu artikel 4 lid 3 van het Besluit als zodanig niet verbindend is.
e. Voorts heeft het Hof miskend dat al zouden de door [eiser 1 c.s.] met de Gemeente gesloten contracten ten aanzien van de levering van drinkwater door de Gemeente aan deze niet meer of andere eisen stellen dan die, welke de op dit stuk bestaande wettelijke voorschriften aan drinkwater stellen - met de aan deze omstandigheid door het Hof verbonden consequenties - daarmede niets is gezegd ten aanzien van de vraag of [eiser 1 c.s.] genoegen hadden te nemen met levering van drinkwater dat niet alleen de normale functie van "'water" vervulde, maar tevens diende als een middel, waarmede (andere) stoffen - in casu fluorverbindingen - was [eiser 1 c.s.] werden toegevoerd.
f. Ten slotte, het Hof heeft volstaan met aan te geven welke eisen in de door [eiser 1 c.s.] met de Gemeente gesloten contracten ten aanzien van het door de Gemeente te leveren water werden gesteld, althans geacht konden worden te zijn gesteld. Het Hof heeft evenwel verzuimd te onderzoeken of niet - zoals door [eiser 1 c.s.] was betoogd - de goede trouw waarmede de Gemeente de contracten diende ten uitvoer te brengen, in aanmerking nemende de monopoliepositie van de Gemeente, de ethische bezwaren van [eiser 1 c.s.] en de verder uitvoerig ten processe uiteengezette omstandigheden, de Gemeente verplichtte tot levering van ongefluorideerd water.
2) Op grond van de uitspraken van de Kroon in administratief beroep (K.B. Nrs. 170-173 van 14 augustus 1970, Ned. Stort. van 8 september 1970 nr. 172) kan als geldend recht worden aangenomen, hetgeen in deze Besluiten is overwogen, te weten:
"dat .... gelet op het karakter van fluoridering van drinkwater als maatregel van medische aard, alsmede op de omstandigheid, dat drinkwater behoort tot de eerste levensbehoeften van de mens, het beginsel van de door de overheid te betrachten zorgvuldigheid, zijnde een beginsel van behoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder d van de Wet beroep administratieve beschikkingen, naar Ons oordeel medebrengt, dat, zolang de wetgever ter zake van het fluorideren van drinkwater geen nadere speciale regels heeft gesteld, bovenbedoelde goedkeuring slechts wordt verleend, indien ten minste een voorziening is getroffen voor de aangeslotenen op het waterleidingbedrijf, die blijk hebben gegeven overwegende bezwaren tegen een maatregel als bovenbedoeld te hebben;
dat immers bij gebreke van een zodanige voorziening, de monopoliepositie van het waterleidingbedrijf in aanmerking genomen, de goedkeuring er toe zou leiden, dat deze aangeslotenen feitelijk gedwongen zijn tot gebruiken van drinkwater, waarvan zij de samenstelling onaanvaardbaar achten".
alsmede dat, zoals in die Besluiten mede is voorzien, er voor de verbruikers een praktische mogelijkheid moet bestaan over ongefluorideerd water te beschikken.
Ook de Gemeente heeft zich in het geding op het standpunt gesteld dat zij gehouden was aan de voorwaarden als geformuleerd in de aangehaalde Besluiten te voldoen, waarbij tussen partijen evenwel een, zo niet het voornaamste twistpunt was, of de Gemeente dit inderdaad (in voldoende mate) had gedaan.
Dit zo zijnde had het Hof, nagaande of de Gemeente, inderdaad had voldaan aan haar contractuele verplichtingen welke naar 's Hofs oordeel samenvielen met de inachtneming van de wettelijke voorschriften ten aanzien van het te leveren drinkwater, niet mogen volstaan met zich te baseren op de in 1968 aan de Gemeente verleende goedkeuring, maar had zich moeten afvragen hoe over voormeld twistpunt moest worden beslist, en dus of voldaan was aan het vereiste van een praktische mogelijkheid over ongefluorideerd drinkwater te beschikken. Daarbij verdient opmerking, dat de Gemeente niet had gesteld, noch anderszins was gebleken, dat zulk een mogelijkheid voor [eiser 1 c.s.] of een of meer van hen gemakkelijker te gebruiken zou zijn geweest dan voor het gemiddelde van de overige watergebruikers over wier situatie het debat in hoofdzaak werd gevoerd. Zeker had het Hof de voormelde opvatting niet buiten beschouwing mogen laten nu het (mede) ging over de vraag of de Gemeente wel te goeder trouw de overeenkomsten uitvoerde door gefluorideerd water te leveren. ";
Overwegende omtrent het middel:
dat dit de vraag aan de orde stelt of de Waterleidingwet er zich tegen verzet dat de eigenaar van een waterleidingbedrijf een fluorverbinding aan het drinkwater toevoegt teneinde deze via het bestaande waterleidingnet aan de verbruikers te doen toekomen;
dat er in dit geding van kan worden uitgegaan dat de onderhavige toevoeging niet dient ter bereiding van drinkwater maar om de fluorverbinding door middel van het drinkwater aan de verbruikers te doen toekomen met het doel tandbederf tegen te gaan;
dat de Waterleidingwet in artikel 4 lid 1 aan de eigenaar van een waterleidingbedrijf de verplichting oplegt om de levering van deugdelijk drinkwater aan de verbruikers in zijn distributiegebied te waarborgen;
dat, ook als er van wordt uitgegaan dat de toevoeging van een fluorverbinding, als waarvan hier sprake is, de deugdelijkheid van het water voor menselijke consumptie niet aantast, nochtans de vraag rijst of de eigenaar van een waterleidingbedrijf geacht kan worden aan de hem in artikel 4 lid 1 opgelegde verplichting te voldoen wanneer hij stoffen aan het water toevoegt die voor de bereiding van drinkwater van geen belang zijn maar die een buiten de eigenlijke drinkwatervoorziening gelegen doel dienen;
dat de taak die aan de eigenaar van een waterleidingbedrijf in artikel 4 lid 1 is opgelegd, hem uitsluitend is opgelegd in het belang van een goede drinkwatervoorziening in het betreffende distributiegebied;
dat voorts de eigenaar van een waterleidingbedrijf in zijn distributiegebied een monopoliepositie inneemt en drinkwater een van de eerste levensbehoeften van de mens is; dat derhalve de verbruikers voor de voorziening in deze behoefte praktisch zijn aangewezen op het drinkwater zoals dat via het bestaande leidingnet aan hen wordt toegevoerd; dat derhalve de toevoeging van stoffen aan het drinkwater voor een buiten de eigenlijke drinkwatervoorziening gelegen doel van massapreventie met zich meebrengt dat de verbruikers in het betreffende distributiegebied praktisch gedwongen zijn om deze stoffen tot zich te nemen, ook indien zij, als met [eiser 1 c.s.] het geval is, daartegen overwegende bezwaren hebben; dat daarbij opmerking verdient dat, zoals in deze zaak vaststaat, de aanleg van een tweede waterleidingnet, waarlangs voor hen, die dit wensen, niet-gefluorideerd water zou kunnen worden verstrekt, praktisch niet is te verwezenlijken, en dat, al zouden de door de Gemeente ter beschikking gestelde vijf tappunten, waar niet-gefluorideerd. water verkrijgbaar is, aan de bezwaarden werkelijk een praktische mogelijkheid bieden om over zulk water te beschikken - hetgeen [eiser 1 c.s.] hebben betwist - zulks niet zou wegnemen dat de verkrijging van drinkwater voor hen aanzienlijk bezwaarlijker zou zijn dan dit voor anderen het geval is en in deze tijd als normaal is te beschouwen;
dat de toevoeging van stoffen aan het drinkwater teneinde daarmee een geheel buiten de eigenlijke drinkwatervoorziening gelegen doel te dienen daarom een maatregel is van zò ingrijpende aard dat, zonder wettelijke grondslag, niet kan worden aangenomen dat een waterleidingbedrijf daartoe bij de vervulling van de hem in artikel 4 lid 1 van de Wet opgedragen taak de vrijheid heeft;
dat echter noch in de tekst van de Wet noch in de wetsgeschiedenis enige aanwijzing is te vinden voor de stelling dat de wetgever de waterleidingbedrijven deze vrijheid heeft willen geven;
dat derhalve moet worden aangenomen dat, indien een zodanige toevoeging plaatsvindt, niet meer gesproken kan worden van een levering van drinkwater als waarop de wetgever in artikel 4 lid 1 het oog heeft;
dat artikel 4 lid 3 van het Waterleidingbesluit er van uitgaat dat artikel 4 lid 1 van de Wet er zich niet tegen verzet dat de eigenaar van een waterleidingbedrijf bij de uitvoering van de hem in laatstgenoemd artikel opgelegde taak stoffen als bedoeld in artikel 4 lid 3 van het Besluit aan het water toevoegt; dat dit uitgangspunt blijkens het vorenstaande onjuist is;
dat derhalve onderdeel 1 van het middel, voor zover het onder c betoogt dat aan artikel 4 lid 3 van het Besluit niet de bevoegdheid kan worden ontleend tot fluoridering van het drinkwater, terecht is voorgesteld;
dat voorts onderdeel 1, sub e, gegrond is, voor zover daarin wordt betoogd dat [eiser 1 c.s.] geen genoegen hadden te nemen met levering via het bestaande leidingnet van gefluorideerd drinkwater;
dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft;
Overwegende dat de vraag tot welk bevel het bovenstaande, gelet op alle betrokken belangen en de gevolgen die zodanig bevel heeft, moet leiden, alsnog door de rechter, die over de feiten oordeelt, zal moeten worden beslist;
Vernietigt 's Hofs arrest;
Verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam ;
Veroordeelt de Gemeente in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, aan de zijde van [eiser 1 c.s.] tot aan deze uitspraak begroot op f 171,75 aan verschotten en f 1.350, -- voor salaris.
Aldus gedaan door Mrs. de Meijere, fungerend President, Ras, van der Linde, Minkenhof en Drion, Raden, en door Mr. de Meijere voornoemd bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van de twee en twintigste juni 1900 drie en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.