ECLI:NL:HR:1974:AB6908, Hoge Raad, 03-12-1974, 67 559

De Hoge Raad der Nederlanden,

Op het beroep van [rekwirant], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1928, van beroep bedrijfsleider, wonende te [woonplaats], rekwirant van cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 3 april 1974, waarbij in hoger beroep - met vernietiging, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen, van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 4 juli 1972 - de rekwirant wegens I "bedrieglijke bankbreuk", II "als bestuurder van een naamloze vennootschap welke in staat van faillissement is verklaard ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de vennootschap baten niet verantwoorden of enig goed aan de boedel onttrekken", III "een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd", tot een gevangenisstraf voor de tijd van één jaar en zes maanden is veroordeeld, hebbende het Hof de rekwirant vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder I, aanhef en sub b, en onder II, aanhef en sub c, telastegelegde;

Gehoord het verslag van de raadsheer-rapporteur;

Gezien het gerechtelijk schrijven namens de Procureur-Generaal aan de rekwirant uitgereikt ter kennisgeving van de dag voor de behandeling van deze zaak bepaald;

Gelet op de middelen van cassatie, namens de rekwirant door Mr. P. Mout, advocaat te 's-Gravenhage, voorgesteld bij schriftuur en toegelicht bij pleidooi, luidende:

"1. Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse recht inzonderheid de artikelen 342, 358, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering doordien het Hof tot het bewijs van de sub II en sub III van de bewezenverklaring vermelde bewezenverklaarde feiten heeft doen medewerken de ter terechtzitting in hoger beroep door de getuige [getuige 1] afgelegde verklaring, luidende voor zover te dezen van belang:

"Toen ik was benoemd tot curator in het faillissement van " [A] " N. V., dus omstreeks 28 mei 1970, kwam ik er achter ... dat hij (requirant) als directeur van die N.V. was opgetreden gedurende de sedert zijn faillietverklaring verstreken periode,", zijnde deze verklaring in zover niet een mededeling van feiten of omstandigheden welke de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden en mitsdien geen wettig bewijsmiddel, terwijl in ieder geval 's Hofs arrest niet naar de eis der Wet met redenen omkleed is nu noch uit het hierboven geciteerde gedeelte van de verklaring van de getuige [getuige 1] noch uit enig ander gebezigd bewijsmiddel kan volgen op welke wijze en door welke waarnemingen de getuige [getuige 1] "er achter" is gekomen dat requirant gedurende het in de getuigenverklaring genoemde tijdvak is opgetreden als directeur van " [A] " N. V.

II. Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse recht inzonderheid de artikelen 343 van het Wetboek van Strafrecht, 348, 358, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering, doordien het Hof heeft overwogen dat onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden aan het toekennen van "bestuurder" in de zin van artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht (in welke zin het woord direkteur in het telastgelegde sub II kennelijk is gebezigd) niet in de weg behoeft te staan, dat naar privaatrecht allerlei gebreken zouden kunnen kleven aan de grondslag waarop het optreden van de bestuurder als zodanig zou moeten worden gebaseerd, nu verdachte zich van zijn faillissement tot op dat van de N.V. heeft gedragen als bestonden dergelijke gebreken niet;

zulks ten oprechte omdat:

Gehoord de Advocaat-Generaal Kist in zijn conclusie strekkende tot verwerping van het ingestelde beroep;

Overwegende dat rekwirant in zijn, blijkens de hiervan opgemaakte akte onbeperkt ingesteld, cassatieberoep niet kan worden ontvangen voorzover het is gericht tegen voormelde door het Hof gegeven vrijspraken;

Overwegende dat bij het bestreden arrest, voorzover thans van belang, ten laste van rekwirant is bewezenverklaard, dat hij:

"I. op 21 maart 1968 door de arrondissementsrechtbank te Arnhem in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [getuige 1] te [geboorteplaats] tot curator te [geboorteplaats] in de periode van 21 maart 1968 tot 1 september 1970 opzettelijk ter bedriegelijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers een bate niet heeft verantwoord of goederen aan de boedel heeft onttrokken, hebbende hij opzettelijk een geldsbedrag ter grootte van f 45.000,= of daaromtrent (omstreeks maart 1969 betreffende het voormalige hotel-restaurant-café [B] ) , welk geldsbedrag voor hem een bate vormde en in elk geval tot zijn boedel behoorde, aan die boedel onttrokken, voor de curator in zijn faillissement verzwegen, en in elk geval niet aan deze verantwoord;

II. als direkteur van de machinefabriek " [A] " NV. , gevestigd te [geboorteplaats] , welke op 28 mei 1970 door de arrondissementsrechtbank te Arnhem in staat van faillissement was verklaard met benoeming van mr. [getuige 1] te [geboorteplaats] tot curator, te [geboorteplaats] in of omstreeks de maanden mei en juni 1970, opzettelijk ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van genoemde naamloze vennootschap baten niet heeft verantwoord of goederen aan de boedel heeft onttrokken, hebbende hij opzettelijk een bedrag van f 20.510,31 of daaromtrent, welk bedrag een bate vormde en in elk geval tot de boedel behoorde, voor de curator in genoemd faillissement verzwegen en in elk geval niet aan deze verantwoord"; dat die bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen, telkens sub I en II gebruikt voor het bewijs van dat gedeelte van de bewezenverklaring, waarop zij blijkens de aanduidingen betrekking hebben:

1.) de verklaring van rekwirant ter terechtzitting, voorzover zakelijk weergegeven luidende:

"I, II: Op 21 maart 1968 ben ik door de arrondissementsrechtbank te Arnhem in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [getuige 1] te [geboorteplaats] als curator.

II: U toont mij een fotokopie, welke zich bij de stukken bevindt gemerkt rood 2, van een akte met het opschrift "overdrachtsakte" en gedateerd 26 september 1967, waarin is vermeld dat de oprichters, tevens enige aandeelhouders van de naamloze vennootschap "Machinefabriek [A] NV.", [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , verklaren à pari te hebben verkocht aan mij de aandelen op naam, genummerd 1 tot en met 8, en dat betaling à contant geschiedde. Ik heb die akte mede ondertekend.

Ik ben in 1969 en 1970 voor [A] NV., toen gevestigd in [geboorteplaats] en werkzaam op het gebied van het "uitlenen" van werkkrachten, werkzaam geweest en ontving daarvoor van [A] NV. een salaris. Ik was in die jaren bij [A] NV. de enige die over de geldmiddelen kon beschikken; ik had de sleutel van de kluis op het kantoor van [A] NV. en alleen ikzelf kon ten laste van de rekening van die NV. bij de bank geld halen of op door mij ondertekende cheque's laten halen. [A] NV. is door de rechtbank te Arnhem op 28 mei 1970 failliet verklaard.

I. Ik heb eind maart 1969 bij een zekere Heuserer in Oberhausen 50000 Duitse Marken geleend. Van dit geld is ongeveer F. 45000 besteed ter voldoening van de koopsom, bedongen door de getuige [getuige 2] ter zake van de verkoop van het hotel-café-restaurant [B] (later Weindorf genoemd) . Het van die koop opgemaakte contract van maart 1969 vermeldde de koop door mijn toenmalige echtgenote, de getuige [getuige 3] . Ik heb de curator in mijn faillissement niet op de hoogte gebracht van deze lening noch ook van de besteding van het daardoor verkregen geld.

II. Het is juist, dat ik op 28 mei 1970 uit de kluis op het kantoor van [A] NV. een door de NV. van haar klant Mercantile te Antwerpen ontvangen bedrag aan Belgische francs heb meegenomen. Ik heb dit bedrag diezelfde dag bij de bank laten omwisselen in Nederlands geld. U toont mij een zich bij de stukken bevindende fotokopie, gemerkt rood 20 van een bon, afkomstig van de Algemene Bank Nederland NV. gedateerd 28 mei 1970, en vermeldende de omwisseling van Bfrs. 285858 in een bedrag van f 20510,31. Deze bon heeft betrekking op de omwisseling van Belgische francs, waarop ik zojuist doelde";

2) de zakelijk weergegeven verklaring ter terechtzitting van de getuigen:

"I., II. Ik ben zowel in het faillissement van verdachte in privé als in dat van [A] NV tot curator benoemd.

I. In mijn hoedanigheid van curator in het faillissement van verdachte - uitgesproken op 21 maart 1968 - heb ik eind maart 1968 op mijn kantoor te [geboorteplaats] een uitvoerig gesprek met verdachte gevoerd om inzicht te krijgen in zijn financiële positie. Ik vroeg hem daarbij meermalen alles op te geven wat hij bezat en verdiende en verkreeg. Verdachte's antwoord kwam hierop neer, dat hij zijn bedrijf drie maanden tevoren al had overgedaan aan een zekere NV Coros, en dat hij helemaal niets meer bezat.

II. Toen ik was benoemd tot curator in het failissement van [A] NV, dus omstreeks 28 mei 1970, kwam ik er achter dat verdachte volgens een akte van 26 september 1967 de aandelen in de NV [A] van de toenmalige enige aandeelhouders had gekocht en dat hij als directeur van die NV was opgetreden gedurende de sedert zijn faillietverklaring verstreken periode.

Op de dag na de faillietverklaring van [A] NV, dus op 29 mei 1970, stelde ik een eerste onderzoek in op het kantoor van die NV in [geboorteplaats] . Daar bevond zich ook de zogenaamde "kluis" van de NV. Het was een kast, waarin zich, als men de "buitendeuren" had geopend, nog een afgesloten kast bevond. Toen ik naar de sleutels van deze laatste kast - hierna door mij als "de kluis" aan te duiden - vroeg, antwoordden leden van het personeel van [A] NV, dat alleen verdachte daarvan de sleutel had. Omdat verdachte toen niet aanwezig was, heb ik als curator de kluis verzegeld. Enkele weken later heb ik in aanwezigheid van ambtenaren van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst de verzegeling verbroken en de kluis geopend. Er bleek toen geen geld in de kluis aanwezig te zijn. Toen ik als voormeld een eerste onderzoek instelde, waren de "buitendeuren" van de kast waarin de kluis wel open. Er is toen in totaal een bedrag van ongeveer f 8000,= aan contanten door mij aangetroffen, dat zich in die kast bevond, Verder waren er geen geldmiddelen. Toen ik in de administratie van [A] NV later een onderzoek instelde, en daarbij de bescheiden bekeek, die in een schoenendoos bij elkaar waren gehouden trof ik onder meer aan de bon dd. 28 mei 1970 betreffende omwisseling van Bfrs. 285858 in f 20510,31; ik toon U hierbij het origineel van deze bon, welke naar ik zie in fotocopie bij de stukken is gevoegd. Ik heb naar aanleiding van deze vondst een bezoek gebracht aan het kantoor van de Algemene Bank Nederland NV.. Men deelde mij daar mede, dat de betreffende omwisseling door verdachte was verzocht. Van de uitvoerder in dienst van [A] NV, de getuige Zwikstra, had ik vernomen, dat de Belgische francs afkomstig waren van een opdrachtgever in Antwerpen, bij wie werknemers van [A] NV werkten.

Verdachte heeft het bedrag ad f 20510,31, dat tot de faillissementsboedel van [A] NV behoorde, nooit aan mij afgedragen. Dit bedrag ontdekte ik doordat ik voormelde bon vond. Verder bleek in de administratie van de NV hierover niets te vinden, waarbij ik opmerk dat ik slechts een geheel blanco kasboek van 1970 aantrof en overigens de schoenendoos met losse bescheiden.

I. Bij mijn bovenbedoeld onderzoek in de administratie van [A] NV kwam ik er ook voor het eerst achter, dat verdachte iets te maken had met café-restaurant Weindorf (voorheen [B] ). Ik trof namelijk onder meer aan een voorlopig koopcontract dd. 11 maart 1969, inhoudende de koop door getuige [getuige 3] , van de getuige [getuige 2] , van " [B] " voor de prijs van f 45.000 .=. Ik heb de beide getuigen over deze affaire op mijn kantoor gesproken. Daaruit resulteerde de dd. 10 juli 1970 door de getuige [getuige 3] op mijn kantoor getekende "verklaring en overeenkomst van cessie", welke zich in copie bij de stukken bevindt gemerkt rood 25 en die onder meer inhoudt, dat deze getuige in werkelijkheid niet " [B] " had gekocht, maar dat dit in feite was gebeurd door verdachte voor zichzelf. De getuige [getuige 3] was destijds - buiten gemeenschap van goederen - gehuwd met verdachte.

I. , II. In beide bovenvermelde faillissementen is vanaf de aanvang een groot tekort geweest dat in de tonnen liep; de grootste crediteuren waren de fiscus en de betreffende bedrijfsverenigingen" ;

"II. Vanaf juli 1969 ben ik als administratief medewerker in dienst geweest van [A] NV .. [betrokkene 2] was mijn onmiddellijke superieur; hij deed de boekhouding en ik de loonadministratie. [betrokkene 2] is na zijn vertrek in 1970 niet vervangen; daarna stond ik alléén voor de administratie; dit heeft enkele maanden geduurd en daarna ging de NV failliet;

ik ben met het andere nog aanwezige personeel door de curator ontslagen.

Het was onder andere mijn taak om de loonlijsten bij te houden met alles wat daarbij hoorde, zoals het uitrekenen van de lonen aan de hand van de opgegeven uren en het berekenen van de loonbelasting. In opdracht van de [betrokkene 2] boekte ik op de loonlijsten de CAO-lonen met de daarbij behorende inhoudingen van loonbelasting. In werkelijkheid werden hogere lonen uitbetaald aan de werknemers van de NV.. In de loonbelastingaangiften voor de fiscus kwamen zo de CAO-loonbedragen te staan en de daarmee overeenkomende bedragen aan loonbelasting. Ik weet nog, dat verdachte op de dag van het uitspreken van het faillissement van [A] NV. een bedrag aan Belgische francs, afkomstig van Mercantile, van het kantoor van de NV heeft meegenomen om dat in te wisselen. Ik heb verdachte dit bedrag zien meenemen en heb het nadien niet meer teruggezien, terwijl ik nimmer heb bemerkt, dat er lonen van zijn betaald of daarvan andere betalingen namens de NV. zijn gedaan. Voor de lonen had verdachte op dezelfde dag f.28.000 .= bij de bank opgehaald" ;

"II. Ik ben als boekhouder ongeveer een jaar in dienst geweest van [A] NV. ; omstreeks januari of februari 1970 eindigde dat jaar doordat ik van verdachte ander werk kreeg. Verdachte had in 1967 de NV. [A] van mij en [A] , de oprichters, overgenomen. Hij trad op als direkteur van de NV. en was de enige die over de financiën van de NV. ging. Hij alleen had ook de sleutel van de kluis op het kantoor van de NV. Ik had, evenals de onder mij staande getuige [getuige 4] - die de loonadministratie voerde -, te doen wat verdachte zei. Zo heb ik eraan meegewerkt, dat in de boekhouding van de N.V. niet de werkelijk uitbetaalde lonen, maar de lagere CAO-lonen werden geboekt. Verdachte was daarvan op de hoogte" ;

3) een op 5 april 1968 door de Secretaris van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [geboorteplaats] en omstreken getekend uittreksel uit het bij die Kamer gehouden handelsregister, voorzover zakelijk inhoudende:

"II. dat in dat register naar de toestand op 2 april 1968 was ingeschreven de Machinefabriek [A] NV., statutair gevestigd te [geboorteplaats] , maatschappelijk kapitaal F. 35.000,=, geplaatst/gestort kapitaal F.8.000,=, met als direkteur sedert 26 september 1967 [rekwirant] , [geboorteplaats] , geboren te [geboorteplaats] , 14 april 1928";

4) een fotokopie, gemerkt 2 rood, van een "overdrachtsakte" d.d. 26 september 1967, voorzover daarin is vermeld:

"II. dat [betrokkene 1] , en [betrokkene 2] , oprichters en tevens enige aandeelhouders van de naamloze -

vennootschap machinefabriek [A] NV. verklaren "hiermede te hebben verkocht à pari de aandelen op naam genummerd 1 (een) tot en met 8 (acht) aan [rekwirant] , wonende [a-straat 1] te [geboorteplaats] ", en waaronder een drietal handtekeningen zijn gesteld, volgens de daarbij vermelde namen afkomstig van [A] , [betrokkene 2] en [rekwirant] voormeld" ;

5) een tweetal "effectennota's" van de Nederlandse Middenstandsbank NV., kantoor [geboorteplaats] , voorzover daarin onderscheidenlijk:

"II. kennis wordt gegeven aan [rekwirant] , [a-straat 1] te [geboorteplaats] , van de koop van tweemaal 4/f. 1.000,= aandelen Machinefabriek [A] NV. à 100%, zulks op 26 september 1967, en onder vermelding "betaling van deze nota en levering van genoemde stukken zal rechtstreeks via U plaats vinden";

Overwegende met betrekking tot het eerste middel: dat het in het middel gewraakte gedeelte van voormelde verklaring van de getuige [getuige 1] niet iets bevat wat voor eigen waarneming of ondervinding van die getuige - curator in het faillissement van rekwirant en in dat van [A] NV. - niet vatbaar kan worden geacht; dat voor de aan het middel ten grondslag liggende eis dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen op welke wijze en door welke waarneming genoemde getuige het door hem verklaarde heeft waargenomen of ondervonden, geen steun is te vinden in de wet;

dat het middel derhalve faalt;

Overwegende met betrekking tot het tweede middel:

dat blijkens het bestreden arrest ter terechtzitting van het Hof namens rekwirant onder meer is aangevoerd "dat de aandelen op naam van de NV. [A] nooit zijn volgestort, dat de bij de akte van 26 september 1967 geconstateerde koop en verkoop daarvan schijn is geweest, zijnde o.m. de koopsom nooit voldaan, dat in ieder geval levering in eigendom van de aandelen aan verdachte niet heeft plaats gevonden, en dat verdachte dus geen aandelen in [A] NV. heeft gehad, noch ook direkteur (bestuurder) van die NV. is geweest, omdat hij daartoe had moeten zijn benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, nu de akte van oprichting hem niet noemt in dit verband" ;

dat het Hof ten aanzien daarvan heeft overwogen: "dat naar 's-hofs oordeel uit de bovenstaande bewijsmiddelen blijkt, dat de "overdrachtsakte" van 26 september 1967 voor de daarbij betrokken partijen voldoende is geweest om verdachte daarna zowel extern (inschrijving in het handelsregister) als intern (de feitelijke zeggingschap in de NV. berustte bij hem) als enige direkteur-bestuurder van de NV. te laten optreden; dat onder deze omstandigheden aan het toekennen van de hoedanigheid van "bestuurder" in de zin van artikel 343 wetboek van strafrecht (in welke zin het woord direkteur in het telastegelegde sub II kennelijk is gebezigd) niet in de weg behoeft te staan, dat naar privaatrecht allerlei gebreken zouden kunnen kleven aan de grondslag waarop het optreden van de bestuurder als zodanig zou moeten worden gebaseerd, nu verdachte zich van zijn faillissement tot op dat van de NV. heeft gedragen als bestonden dergelijke gebreken niet";

dat hetgeen blijkens die overweging door het Hof aangaande het zich gedragen van rekwirant feitelijk is vastgesteld voldoende steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, met name voorzover deze behelzen dat rekwirant in 1969 en 1970 bij [A] NV. de enige was die over de geldmiddelen kon beschikken, dat alleen rekwirant de sleutel had van de kluis op het kantoor van de NV., dat alleen rekwirant ten laste van de rekening van die NV. bij de bank geld kon ophalen of op door hem ondertekende cheques kon laten halen, dat hij als directeur van die NV. was opgetreden gedurende de sedert zijn faillietverklaring verstreken periode, dat de getuigen [getuige 4] en [betrokkene 2] , beiden in dienst van de NV., hadden te doen wat rekwirant zei;

dat het Hof, overwegend als evenvermeld, aan de in artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht voorkomende term "bestuurder" een juiste uitleg heeft gegeven; dat het middel derhalve in zijn beide onderdelen ondoeltreffend is;

Overwegende met betrekking tot het derde middel: dat, gelet op het bepaalde in de artikelen 24 van de Faillissementswet en 1791 van het Burgerlijk Wetboek, het enkele door iemand die in staat van faillissement verkeert aan de boedel onttrekken, voor de curator in zijn faillissement verzwijgen of niet aan deze verantwoorden van een door hem na de faillietverklaring geleend geldsbedrag, nog niet leidt tot verkorting van de rechten van zijn schuldeisers;

dat dit medebrengt dat de bewezenverklaring onder I, voorzover behelzend dat rekwirant ter bedrieglijke verkorting van zijn schuldeisers heeft gehandeld, niet kan worden afgeleid uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen, zodat het middel in zoverre gegrond is en voor het overige geen bespreking behoeft;

Verklaart rekwirant niet-ontvankelijk in zijn beroep voorzover gericht tegen de door het Hof gegeven vrijspraken van het aan rekwirant bij inleidende dagvaarding onder I, aanhef en sub b, en onder II, aanhef en sub c, telastegelegde;

Vernietigt het bestreden arrest voor het overige;

Verwijst de zaak in zoverre naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Gewezen te 's-Gravenhage bij Mrs. Moons, Voorzitter, Vroom, Fikkert, van der Ven en Enschede, Raden, in bijzijn van de Substituut-Griffier Sarolea, die dit arrest hebben ondertekend en door voornoemde Voorzitter uitgesproken ter openbare terechtzitting van de derde december 1900 vier en zeventig in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Kist.