L.
Nr. 67559
Zitting 29 oktober 1974.
Mr. Kist.
Conclusie inzake:
[rekwirant] .
Edelhoogachtbare Heren,
In deze zaak worden namens rekwirant drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste stelt dat de door het Hof voor het bewijs gebruikte verklaring van de getuige [getuige 1] luidende: "Toen ik was benoemd tot curator in het faillissement van [A] N.V. dus omstreeks 28 mei 1970, kwam ik er achter. ... dat hij (rekwirant) als directeur van die N.V. was opgetreden gedurende de sedert zijn faillietverklaring verstreken periode" niet is een mededeling van feiten of omstandigheden welke de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden en mitsdien geen wettig bewijsmiddel. Voorts zou het arrest van het Hof niet naar de eis der wet met redenen omkleed zijn nu noch uit de verklaring van [getuige 1] noch uit enig ander gebezigd bewijsmiddel kan volgen op welke wijze en door welke waarnemingen de getuige [getuige 1] er achter is gekomen dat rekwirant is opgetreden als directeur van [A] N.V.
Dit middel komt mij niet gegrond voor. Dat iemand als directeur van een N. V. is opgetreden, m.a.w. dat iemand zich als directeur van een N.V. gedraagt is, naar het mij voorkomt, met de zintuigen waarneembaar. Het gaat hier niet om het "directeur zijn" maar om het "optreden als directeur". Zie het vrijwel analoge geval beslist bij H.R. 25 april 1905 W. 8214 en ook H.R. 30 oktober 1939 N.J. 1940-327 ("verdachte was de enige firmant van de firma"). Uit het bestreden arrest behoeft niet te blijken welke de redenen van de wetenschap van de getuige waren (vaste jurisprudentie, zie b.v. H.R. 19 oktober 1936 N.J. 1937-163) en of deze voldoende waren. Dit is voor de verantwoording van de rechter die over de feiten oordeelt). Dat de getuige bedoeld optreden als directeur heeft kunnen waarnemen is overigens des te aannemelijker omdat hij benoemd was tot curator in het faillissement van [A] N.V. De uitdrukking "kwam ik er achter" acht ik evenzeer toelaatbaar als getuige-verklaring. Deze uitdrukking staat gelijk met "ben ik te weten gekomen" en komt erop neer dat het hem "bekend" was. Dit is, dunkt mij, een ervaring of ondervinding als bedoeld in art. 342 eerste lid Sv. Dat uit de verklaring had moeten blijken op welke wijze en door welke waarnemingen de getuige er achter is gekomen dat rekwirant is opgetreden als directeur is een eis, die naar mijn mening te ver gaat. Dat betreft de redenen van wetenschap die slechts de rechter die over de feiten oordeelt heeft te waarderen. Uw Raad heeft destijds een getuigenverklaring gesanctioneerd, welke luidde .. "dat het hem bekend is, dat tussen twee andere partijen een overeenkomst van vervoer ... bestaat" (H. R. 19 juni 1893 W. 6364) een verklaring welke veel overeenkomst vertoont met de onderhavige aangevallen getuige-verklaring.
De bestreden getuige-verklaring acht ik derhalve in haar geheel toelaatbaar als wettig bewijsmiddel.
Het tweede middel is gericht tegen de overweging van het arrest luidende "dat onder deze omstandigheden aan het toekennen van de hoedanigheid van "bestuurder" in de zin van artikel 343 Sr. (in welke zin het woord directeur in het telastegelegde sub II kennelijk is gebezigd) niet in de weg behoeft te staan, dat naar privaatrecht allerlei gebreken zouden kunnen kleven aan de grondslag waarop het optreden van de bestuurder als zodanig zou moeten worden gebaseerd, nu verdachte zich van zijn faillissement tot op dat van de N.V. heeft gedragen als bestonden dergelijke gebreken niet;"
Onderdeel a stelt nu dat van het in het laatste zinsdeel der geciteerde overweging bedoelde gedrag van rekwirant niet kan blijken uit een van de gebezigde bewijsmiddelen, naar mijn oordeel ten onrechte. Wanneer ik de toelichting op dit onderdeel lees (vervat in de pleitnotities) krijg ik de indruk dat het onderdeel uitgaat van een verkeerde lezing of opvatting van de aangevallen overweging van het Hof. Het Hof heeft, naar het mij voorkomt, in genoemd laatste zinsdeel slechts gedoeld op het gedrag van rekwirant, zoals dat blijkt uit zijn eigen, voor het bewijs gebruikte verklaring, nl. dat hij in 1969 en 1970 bij [A] N.V. de enige was die over de geldmiddelen kon beschikken, die de sleutel van de kluis had en die ten laste van de rekening van Bertels N.V. bij de bank geld kon halen of laten halen. Bedoeld gedrag van rekwirant, dat, zoals gezegd, blijkt uit de bewijsmiddelen (ook de getuigen [getuige 1] en [betrokkene 2] verklaren in die zin) en dat zozeer de kenmerken droeg van dat van een bestuurder van de N.V. was kennelijk voor het Hof aanleiding om aan te nemen dat rekwirant, ondanks mogelijk aan te voeren privaatrechtelijke bezwaren, moest worden aangemerkt als bestuurder van de N.V. Een dergelijk optreden als dat van rekwirant kon het Hof m.i. ook kwalificeren als een gedrag "als bestonden dergelijke gebreken niet". Het optreden was "als" dat van een bestuurder.
Onderdeel b verwijt het Hof een onjuiste en met de wet strijdige uitleg van de term "bestuurder" zoals die in art. 343 Sr. en in de telastelegging wordt gebezigd. Met bestuurder zou bedoeld zijn een persoon, die naar privaatrecht volledig bevoegd en gerechtigd is als zodanig op te treden.
Nu zal natuurlijk de term bestuurder bij toepassing van art. 343 Sr. in de meeste gevallen in de door het middel bedoelde zin zijn op te vatten. Mijns inziens verzet tekst en strekking van art. 343 Sr. zich er echter niet tegen dat onder "bestuurder" ook wordt gebracht degene die de N.V. in feite bestuurt, ook al zouden er naar privaatrecht gebreken kunnen kleven aan de grondslag waarop het optreden van die bestuurder als zodanig zou moeten berusten. Het gaat in casu immers niet om een procedure van privaatrechtelijke aard. Bij toepassing van het strafrecht gaat het vooral om de wezenlijke feitelijke situatie los van eventuele civielrechtelijke aspecten, die met die werkelijkheid in strijd zouden lijken. Het artikel 343 beoogt immers bescherming van de schuldeiser in een faillissement. Voor hen is het van geen belang of degene die als directeur optreedt en zich in zijn optreden zowel intern als extern in niets onderscheidt van een privaatrechtelijk volledig bevoegde bestuurder, dit al dan niet op privaatrechtelijk voldoende grondslag doet. Het komt er voor hen alleen op aan dat degene die de N.V. feitelijk bestuurt de in art. 343 Sr. verboden handelingen nalaat en dat alle baten die in de boedel behoren te vallen daar ook werkelijk invallen en daaraan niet worden onttrokken. Het voorschrift zou zijn doel niet bereiken indien een "bestuurder" als rekwirant niet als bestuurder in de zin van het artikel zou kunnen worden aangemerkt. In casu stond rekwirant bovendien nog in het handelsregister als directeur vermeld. Van de privaatrechtelijke bezwaren tegen het directeurschap van rekwirant konden de schuldeisers niet op de hoogte zijn. Bij Smidt deel III ad art. 343 Sr. is omtrent de aan de term bestuurder te hechten betekenis niets te vinden. Weliswaar vindt men daar, zoals ook bij pleidooi is gesteld, dat in het oorspronkelijke ontwerp alleen de bestuurder werd genoemd en niet de commissarissen en dat, omdat de Tweede Kamer het twijfelachtig achtte of deze wel bestuurders waren, de Regering naar aanleiding van die opmerking de kring der strafbare personen heeft uitgebreid met de commissarissen, maar dit lijkt mij voor de interpretatie van de term bestuurder in het onderhavige geval niet van belang. Een commissaris heeft immers in principe een andere taak dan een directeur, nl. toezicht op het beleid van de directie en op de algemene gang van zaken in de vennootschap. De term bestuurder zou wel sterk uitgerekt worden, indien daaronder ook de commissarissen zouden moeten vallen. Voor het thans aan Uw oordeel onderworpen geval kan daarom uit de bedoelde aanvulling van het artikel m.i. geen argument worden geput. Ik houd de uitleg van het Hof dan ook voor juist en onderdeel b voor niet gegrond.
Het derde middel voert aan, dat uit de voor de bewezenverklaring sub I gebezigde bewijsmiddel niet kan voortvloeien, dat de rechten van de schuldeisers verkort zijn en dat het Hof door niettemin bewezen te verklaren dat rekwirant opzettelijk ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft gehandeld aan de woorden "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers(in de telastelegging gebruikt in dezelfde zin als in art. 341 Sr.) een met de wet strijdige betekenis heeft toegekend. Naar aanleiding van dit middel merk ik het volgende op. Het Hof heeft inderdaad bewezen geacht dat rekwirant op 21 maart 1968 in staat van faillissement verklaard in de periode van 21 maart 1968 tot 1 september 1970 (dus nadat hij failliet was verklaard) opzettelijk ter bedrieglijke verkorting van de rechten an zijn schuldeisers een bate niet heeft verantwoord of goederen aan de boedel heeft onttrokken, hebbende hij opzettelijk een geldsbedrag ter grootte van f 45.000, - of daaromtrent (omstreeks maart 1969 betreffende het voormalige hotel-restaurant-café Keizer Karel) , welk geldsbedrag van hem een bate vormde en in elk geval tot zijn boedel behoorde, aan die boedel onttrokken, voor de curator in zijn faillissement verzwegen, en in elk geval niet aan hem verantwoord.
Naar aanleiding van het verweer, dat het bedrag van een buitenstaander is geleend en vervolgens is besteed aan de voldoening van de koopprijs van een door verdachtes toenmalige echtgenote gekochte onderneming, zodat er geen reden zou zijn geweest om hiervan verantwoording af te leggen bij de curator, overwoog het Hof, dat een door het opnemen van een lening verkregen geldsom, welke vervolgens wordt besteed aan het verwerven van een onderneming, welke - zoals uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] genoegzaam blijkt - in feite door een voor rekening van de gefailleerde verdachte wordt gedreven, een bate in de zin van artikel 341 Sr. vormt, die aan de curator behoort te worden verantwoord.
Naar mijn oordeel heeft het Hof de door door lening verkregen geldsom welke werd besteed aan de koop van het hotel-café-restaurant Keizer Karel terecht als "bate" beschouwd. Art. 20 F.W. bepaalt immers dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring vervat alsmede hetgeen bij gedurende het faillissement verwerft. Het slot van het geciteerde artikel is hier toepasselijk. Dit wordt in cassatie ook niet bestreden. Wel bestreden wordt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat de rechten van de schuldeisers verkort zijn, hetgeen een vereiste is voor toepassing van art. 341 Sr. Ik meen echter dat deze stelling onjuist is. In de gebezigde bewijsmiddelen ligt nl. opgesloten dat als gevolg van de bewezenverklaarde verzwijging en niet-verantwoording van bedoelde bate bedoelde rechten wel verkort zijn. Door de handelwijze van rekwirant werd bedoelde bate, die in de boedel behoorde te vallen, daaraan onttrokken en bevatte de boedel minder activa dan anders het geval zou zijn geweest. Hieruit volgt noodzakelijk dat de faillissementscrediteuren benadeeld zijn en ook dat rekwirant dat geweten moet hebben. Bij pleidooi is betoogd dat bedoelde crediteuren niet benadeeld kunnen zijn, omdat art. 24 F.W. bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, dan voorzoverre deze tengevolge daarvan is gebaat en de boedel derhalve het geleende geld te zijner tijd slechts hoeft terug te betalen, voorzover zou blijken dat het ontslaan van de verbintenis uiteindelijk van de boedel voordelig is geweest. Dit betoog gaat echter niet op: het haalt twee zaken door elkaar nl. het verwerven van de geldsom, omgezet in een hotel, en het lot van de verbintenis van rekwirant voortvloeiende uit de geldlening, nl. om het geleende bedrag terug te betalen. Dit zijn twee geheel verschillende zaken, al vloeien zij uit de zelfde oorzaak voort. Het is juist dat de uitlener de boedel slechts zal kunnen aanspreken voorzover deze bij de geldlening gebaat is. Maar dit neemt in het geheel niet weg, dat de bate, zodra deze "verworven" was, in de boedel behoorde te vallen overeenkomstig art. 20 F.W. De faillissementscrediteuren hadden er recht op dat het geld (en het daarvoor in de plaatsgekomen hotel en de eventuele opbrengst daarvan) deel zou uitmaken van de boedel en zijn derhalve door het feit zelf van de niet-verantwoording terstond benadeeld in hun rechten op de boedel. De aanspraken van de uitlener op de boedel tot aflossing van de lening vormen een geheel ander punt, dat thans niet aan de orde is. Het Hof heeft derhalve uit de gebezigde bewijsmiddelen wel degelijk kunnen afleiden dat de rechten der schuldeisers verkort zijn en is daarbij geenszins uitgegaan van een onjuiste betekenis van de woorden "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers."
Geen der voorgestelde middelen gegrond bevindend concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,