ECLI:NL:HR:1987:AW7634, Hoge Raad, 01-07-1987, 23 877

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 juli 1985 betreffende de aan belanghebbende, de vennootschap naar Zwitsers recht,

[X] A.G. te [Z] (Zwitserland)

voor het jaar 1978 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

Aan belanghebbende is voor het jaar 1978 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 107.600, -- , welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, door de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft als tussen partijen vaststaande aangemerkt:

" [X] A.G. was een op 24 januari 1978 naar Zwitsers recht opgerichte vennootschap, statutair gevestigd te [Z] (Zwitserland). Het aandelenkapitaal van de vennootschap was verdeeld in 2.100 aandelen op naam met een nominale waarde van Zw.frs. 1.000, --.

Bij de oprichting namen de Zwitserse advocaten dr. [A] en dr. [B] ieder deel voor Zw.frs. 1.000, -- en nam [C], woonachtig in Nederland (te [Q]), deel voor Zw.frs. 2.098.000, --.

Laatstgenoemde verwierf kort na de oprichting het aandeel van dr. [B]. Ter volstorting van een deel van het aandelenkapitaal (781 aandelen) werden door [C] effecten ingebracht - Nederlandse staatsobligaties en obligaties ten laste van Nederlandse banken - met een nominale waarde van in totaal f 870.000, -- of, omgerekend, Zw.frs. 781.695,60. Voor het restant (Zw.frs. 695,60) werd [C] in rekening-courant gecrediteerd.

Ter volstorting van de overige 1.319 aandelen werd door [C] een bedrag van Zw.frs. 1.319.000, -- ingebracht. De fondsen zijn in depôt gegeven bij de ABN in Zürich. De rest van het vermogen is door belanghebbende belegd in deposito's.

Blijkens artikel 3 van de statuten was het doel van de vennootschap de verwerving en het beheer van vermogensbestanddelen van allerlei aard waaronder begrepen onroerend goed.

Tot enig bestuurder werd benoemd dr. [A]. Deze ontving voor zijn werkzaamheden over 1978 Zw.frs. 1.756, --. [A] vervulde ook bij een aantal andere vennootschappen een bestuursfunctie. Algemene procuratie werd verleend aan - eerst - dr. [D], de toenmalige directeur van [E] A.G. te [Z] , en later aan diens opvolger, [F].

Met deze vennootschap, een dochtermaatschappij van [E], werd door [X] A.G. een overeenkomst gesloten, waarbij aan [E] A.G. tegen vergoeding (in 1978 Zw.frs. 3.180,50) het algehele beheer van de vermogensbestanddelen van [X] A.G. werd opgedragen.

Het beheer omvatte het uitvoeren van een actief beleggingsbeleid gericht op de instandhouding van het vermogen alsmede het voeren van de administratie en het opmaken van de jaarstukken. [E] A.G. is een vennootschap die zich richt op het beheer van grote vermogens en het management van beleggingsfondsen; tot haar cliënten behoren op de beurs genoteerde beleggingsfondsen. Als extern accountant van belanghebbende trad op [G] te [Z] .

Over haar eerste boekjaar behaalde belanghebbende, omgerekend in guldens, een positief resultaat van ten minste f 107.600, --. De opbrengst bestond behalve uit rente ten bedrage van in totaal Zw.frs. 129.588,05 uit een borgstellingscommissie van Zw.frs. 1.657, --. Op de balans per 31 december 1978 is voorts een bedrag van Zw.frs. 4.969, -- aan nog te vorderen borgstellingscommissies geactiveerd. Het betrof hier vergoedingen voor borgstelling ten behoeve van [H] B.V. en [I] B.V., van welke vennootschappen [C] directeur en tevens (middellijk) aandeelhouder was.

Begin 1980 is het besluit genomen [X] A.G. te liquideren. Met de vereffening werd de eerdergenoemde dr. [A] belast."

Het Hof heeft het geschil en de standpunten van partijen als volgt omschreven:

"In geschil is het antwoord op de vraag of [X] A.G. feitelijk gevestigd was in Nederland en derhalve een binnenlands belastingplichtige was, zoals de inspecteur primair stelt en de gemachtigde bestrijdt.

Voor het geval belanghebbende naar Zwitsers recht een vestigingsplaats in Zwitserland had, was, zo stelt de inspecteur, in Nederland zowel naar Nederlands recht als voor toepassing van het Verdrag een vaste inrichting aanwezig waaraan de gehele winst was toe te rekenen; bedoeld Verdrag is het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen.

De gemachtigde betwist dat belanghebbende hier te lande een vaste inrichting had en als een buitenlands belastingplichtige zou zijn aan te merken."

Het Hof heeft voorts omtrent die standpunten vermeld:

"1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Ter zitting zijn partijen hierbij gebleven.

Het standpunt van de inspecteur steunt op de stelling dat eerdergenoemde [C] [X] A.G. feitelijk leidde en daartoe instructies gaf aan de directeur van de vennootschap en aan [E] A.G., waaraan het beheer van het vermogen was opgedragen.

Hij beroept zich daarbij in het bijzonder op

Geachte Heer [F],

Inzake de toegezonden jaarstukken over 1978 van [K] A.G., [X] A.G., [L] A.G. en [M] A.G. verzoeken wij u namens de heer [C] te [Q] om een specificatie van de volgende posten:

U bij voorbaat dankzeggende, tekenen wij,

[C], die op dit gebied niet deskundig was, heeft zich nimmer met het beleggingsbeleid ingelaten en hij heeft nimmer instructies gegeven aan dr. [A] of aan [E] A.G., getuige ook verklaringen van [A] en [F] die zijn overgelegd.

[C] kwamen slechts de bevoegdheden toe die een aandeelhouder normaliter bezit.

De borgstellingsvergoedingen zijn op zakelijke wijze bepaald.

Dr. [A] fungeerde zelfstandig als directeur van [X] A.G .; hij vertegenwoordigde de vennootschap; hij had daar geen dagtaak aan nu het beheer van het vermogen aan [E] was toevertrouwd; door hem is ook geen "Treuhand Vertrag" gesloten, waarbij hij ontslagen zou zijn van elke aansprakelijkheid voor de door hem als directeur genomen beslissingen."

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

"Vaststaat dat [X] A.G. statutair niet in Nederland was gevestigd, dat de vermogensbestanddelen, bestaande uit obligaties en deposito's, niet in Nederland berustten, dat het vermogensbeheer werd uitgeoefend door een niet in Nederland gevestigde vennootschap, dat de aandeelhouders- en directievergaderingen niet in Nederland werden gehouden en dat de boekhouding niet in Nederland werd gevoerd, doch dat de aandeelhouder van belanghebbende in Nederland woonde.

Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd acht het Hof niet aannemelijk dat de aandeelhouder van belanghebbende, [C], de aard van de onderneming in aanmerking genomen, meer activiteiten heeft ontwikkeld en invloed heeft uitgeoefend dan voor een groot-aandeelhouder in die kwaliteit gebruikelijk is, en evenmin dat deze de feitelijke leiding van de onderneming heeft uitgeoefend.

Gelet op het voorgaande had belanghebbende haar vestigingsplaats naar de omstandigheden beoordeeld niet in Nederland en had zij, nu dit ook overigens niet aannemelijk is geworden, hier geen vaste inrichting. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende."

Op die gronden heeft het Hof de bestreden uitspraak alsmede de aanslag vernietigd.

Aan 's Hofs schriftelijke uitspraak is te dezen voorafgegaan een op 6 maart 1985 gedane mondelinge uitspraak. Het Hof heeft daarbij de uitspraak van de Inspecteur alsmede de aanslag vernietigd onder opgave van de navolgende gronden:

"Niet is aannemelijk geworden dat de feitelijke leiding van belanghebbende vanuit Nederland plaatsvindt. De A.G. is statutair niet in Nederland gevestigd, de vermogensbestanddelen berusten niet in Nederland, de aandeelhouders- en directievergaderingen worden niet in Nederland gehouden en de boekhouding wordt niet in Nederland gevoerd.

Derhalve heeft belanghebbende haar woonplaats naar de omstandigheden beoordeeld niet in Nederland en heeft zij nu dit ook overigens niet is aannemelijk geworden hier geen vaste inrichting."

"I. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verbinding met artikel 4, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en van artikel 17, eerste lid, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof ten onrechte, althans op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen, heeft beslist, dat belanghebbende haar vestigingsplaats naar de omstandigheden beoordeeld niet in Nederland had.

Subsidiair:

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 4 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, doordat het Hof heeft overwogen, dat belanghebbende hier te lande geen vaste inrichting had.

II. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 17, eerste lid, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan aan de stelling van de Inspecteur, dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt, dat belanghebbende bewijst dat de heer [C] niet feitelijk leiding heeft gegeven aan de onderneming.

III. Verzuim van vormen, aangezien hetgeen het Hof in de bestreden uitspraak omtrent het geschil heeft overwogen geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat het Hof de eerdere mondelinge uitspraak aan een heroverweging heeft onderworpen.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

Ad I. Het Hof heeft beslist dat belanghebbende haar vestigingsplaats naar de omstandigheden beoordeeld niet in Nederland had en ook overigens hier te lande geen vaste inrichting had. Als voor de beoordeling van de vestigingsplaats van belanghebbende van belang zijnde omstandigheden neemt het Hof, naast een aantal in zijn eerste rechtsoverweging genoemde vaststaande feiten, in aanmerking, dat, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, niet aannemelijk is dat de aandeelhouder van belanghebbende, [C], de aard van de onderneming in aanmerking genomen, meer activiteiten heeft ontwikkeld en invloed heeft uitgeoefend dan voor een groot-aandeelhouder in die kwaliteit gebruikelijk is, en evenmin dat deze de feitelijke leiding heeft uitgeoefend.

Het Hof heeft blijkens voormelde overweging de aard van de onderneming in aanmerking genomen. Naar mijn oordeel heeft het Hof miskend dat de aard van de onderneming van belanghebbende, waarvan kenmerkend is het nagenoeg passief beleggen in risicomijdende waarden, zodanig is dat de feitelijke leiding daarvan slechts weinig activiteiten omvat. Als feitelijke leiding zullen niet kunnen worden aangemerkt werkzaamheden, zoals daar zijn het opstellen van de jaarstukken en het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders. Als zodanig moeten in casu naar mijn mening wel worden beschouwd activiteiten die een beslissing inhouden met betrekking tot de keuze van (de soort van) de beleggingen, alsook met betrekking tot het uitbesteden van het vermogensbeheer en het beleggingsbeleid. De uit de stukken bekende feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat laatstbedoelde beslissingen zijn genomen door de groot-aandeelhouder van belanghebbende, de heer [C]. In het licht daarvan acht ik onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de heer [C] niet de feitelijke leiding van de onderneming heeft uitgeoefend. Naar mijn oordeel heeft het Hof aan het begrip feitelijke leiding een verkeerde uitleg gegeven en is het mitsdien tot een onjuiste beslissing gekomen. Dat 's Hofs beslissing niet juist kan zijn moge ook blijken uit het volgende. Een sterke aanwijzing dat de heer [C] feitelijk leiding heeft gegeven aan belanghebbende, wordt gevonden - de inspecteur heeft daarop terecht gewezen en het Hof is daaraan ten onrechte voorbijgegaan - in de omstandigheid dat belanghebbende borg heeft gestaan voor een aantal Nederlandse vennootschappen van de directeur-aandeelhouder, de heer [C], waarmee zij geen enkele zakelijke relatie onderhield. Een zodanige activiteit van de vennootschap is toch volstrekt onbegrijpelijk, indien het ervoor zou moeten worden gehouden dat de heer [C] niet daadwerkelijk feitelijk leiding aan de onderneming heeft gegeven.

Ad II.

Gegeven de merkwaardige omstandigheden dat een Nederlandse groot-aandeelhouder in een Zwitserse vennootschap belegt in hoofdzakelijk Nederlandse obligaties en guldendeposito's en van haar zelfs een borgstelling weet te verkrijgen voor enkele van zijn Nederlandse vennootschappen ter zake van opgenomen leningen, is het alleszins verklaarbaar dat de Inspecteur zich veel moeite heeft getroost schriftelijk en mondeling antwoord te verkrijgen op de vele bij hem gerezen vragen. Belanghebbende heeft het, ondanks een nadrukkelijk verzoek van de Inspecteur, niet noodzakelijk geacht om de heer [C] persoonlijk op vragen van de Inspecteur te laten antwoorden. Zulks terwijl, naar de Inspecteur in zijn vertoogschrift op goede gronden heeft gesteld, het toch aannemelijk is dat de heer [C] instructies heeft gegeven over de aanwending van het vermogen van belanghebbende. Waar aan vorenbedoeld verzoek van de Inspecteur geen gevolg is gegeven, heeft de Inspecteur naar mijn oordeel, in aanmerking genomen het door belanghebbende bij de beantwoording van de door de Inspecteur gestelde vragen betrachte voorbehoud, het standpunt kunnen en mogen innemen, dat deze moet bewijzen dat de heer [C] niet feitelijk leiding heeft gegeven aan de onderneming van belanghebbende. Door aan deze zwaarwegende stelling van de Inspecteur geen aandacht te schenken heeft het Hof het bepaalde in artikel 17, eerste lid, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken geschonden en is de uitspraak mitsdien niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Ad III.

Aan 's Hofs schriftelijke uitspraak is te dezen voorafgegaan een, blijkens proces-verbaal van 6 maart 1985, gedane mondelinge uitspraak. Het Hof heeft daarbij de bestreden uitspraak van de Inspecteur vernietigd onder opgave van onder meer de navolgende grond:

""Niet is aannemelijk geworden dat de feitelijke leiding van belanghebbende vanuit Nederland plaatsvindt."" Bij zijn op verzoek van de Inspecteur ter vervanging van de mondelinge uitspraak gedane schriftelijke uitspraak heeft het Hof overwogen:

""Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd acht het Hof niet aannemelijk dat de aandeelhouder van belanghebbende, [C], de aard van de onderneming in aanmerking genomen, meer activiteiten heeft ontwikkeld en invloed heeft uitgeoefend dan voor een groot-aandeelhouder in die kwaliteit gebruikelijk is, en evenmin dat deze de feitelijke leiding van de onderneming heeft uitgeoefend.""

Gelijk de Hoge Raad bij arrest van 19 juni 1985, BNB 1985/257, heeft overwogen, strekt een ingevolge artikel 17b van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken gedane schriftelijke uitspraak slechts ertoe de eerdere mondelinge uitspraak in een andere - schriftelijke vorm - vast te leggen en heeft het gerechtshof niet de vrijheid daarbij de gedane uitspraak aan een heroverweging te onderwerpen. In verband hiermede mag, zo oordeelde de Hoge Raad vervolgens, bij zodanige schriftelijke uitspraak weliswaar de motivering preciseringen bevatten en uitvoeriger zijn, maar mag deze motivering bij die gelegenheid niet zodanig worden uitgewerkt dat zij wezenlijk verandert.

Naar mijn oordeel laat hetgeen het Hof in de bestreden uitspraak omtrent het geschil heeft overwogen, gelijk hiervoor is aangegaan, geen andere gevolgtrekking toe dan dat het Hof de eerdere mondelinge uitspraak aan een heroverweging heeft onderworpen."

Belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend.

Partijen hebben de zaak mondeling doen toelichten: de Staatssecretaris door mr. Ch.J. Langereis, advocaat te Amsterdam, belanghebbende door mr. P. van Harten, advocaat te Arnhem.

De Advocaat-Generaal Verburg heeft op 8 januari 1987 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4.1. Het Hof heeft onder meer als vaststaand aangenomen: dat belanghebbende was een op 24 januari 1978 naar Zwitsers recht opgerichte, statutair in Zwitserland gevestigde en in 1980 geliquideerde vennootschap, die volgens haar statuten ten doel had de verwerving en het beheer van vermogensbestanddelen van allerlei aard; dat haar vermogensbestanddelen, bestaande uit obligaties en deposito's, in Zwitserland berustten; dat het vermogensbeheer werd uitgeoefend door een in Zwitserland gevestigde vennootschap; dat de aandeelhouders- en directievergaderingen in Zwitserland werden gehouden en de boekhouding in Zwitserland werd gevoerd, doch dat de groot-aandeelhouder van belanghebbende in Nederland woonde.

Het Hof heeft, gelet op hetgeen partijen over en weer hadden aangevoerd, als niet aannemelijk aangemerkt dat bedoelde groot-aandeelhouder, de aard van de onderneming in aanmerking genomen, meer activiteiten heeft ontwikkeld en invloed heeft uitgeoefend dan voor een groot- aandeelhouder in die kwaliteit gebruikelijk is, en evenmin dat deze de feitelijke leiding van de onderneming heeft uitgeoefend.

Op grond van een en ander heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende haar vestigingsplaats, naar de omstandigheden beoordeeld, niet in Nederland had en dat zij, nu dit ook overigens niet aannemelijk is geworden, aldaar geen vaste inrichting had.

4.2. Deze oordelen, welke door middel I worden bestreden, geven niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting en zijn zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij voor het overige in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Zij zijn evenmin onbegrijpelijk.

Voor zover middel I ervan uitgaat dat de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat beslissingen met betrekking tot de keuze van de beleggingen, het uitbesteden van het vermogensbeheer en het beleggingsbeleid van belanghebbende uitsluitend zijn genomen door haar groot-aandeelhouder, mist het feitelijke grondslag, aangezien een dergelijke gevolgtrekking niet noodzakelijkerwijs uit die stukken voortvloeit.

Anders dan het middel voorts betoogt, behoefde het Hof zich van zijn voormelde oordelen niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat belanghebbende borg heeft gestaan voor een aantal Nederlandse vennootschappen waarvan haar groot-aandeelhouder directeur-aandeelhouder was. Die oordelen behoefden ook geen nadere motivering.

Uit het bovenstaande volgt dat middel I faalt.

4.3. De door de Inspecteur voor het Hof aangevoerde stelling volgens welke belanghebbende geen gevolg heeft gegeven aan een nadrukkelijk verzoek van de Inspecteur om haar groot-aandeelhouder persoonlijk op vragen van de Inspecteur te laten antwoorden, behoefde het Hof - zo het die stelling juist zou bevinden - geen aanleiding te geven om, in het kader van een redelijke verdeling van de bewijslast, belanghebbende te belasten met het bewijs dat haar groot-aandeelhouder niet feitelijk leiding had gegeven aan haar onderneming. Ook op dit punt is het Hof niet in zijn motiveringsplicht tekort geschoten. Middel II kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

4.4. Gelijk de Hoge Raad bij zijn arrest van 19 juni 1985, BNB 1985/257, heeft beslist, mag de motivering van een schriftelijke uitspraak gegeven door een gerechtshof ter vervanging van een eerdere mondeling gedane uitspraak, weliswaar preciseringen bevatten en uitvoeriger zijn, maar mag deze motivering bij die gelegenheid niet zodanig worden uitgewerkt dat zij wezenlijk verandert.

Gelet op hetgeen het Hof in de bestreden uitspraak omtrent het geschil heeft overwogen, kan niet worden gezegd dat de in die uitspraak vervatte motivering ten opzichte van de motivering in de eerder gedane mondelinge uitspraak wezenlijk is veranderd.

Hieruit volgt dat ook middel III niet gegrond is.

De Hoge Raad

verwerpt het beroep.

Aldus gewezen door mrs. Royer, vice-president, Jansen, Van der Linde, Roelvink en Bellaart, raden. Uitgesproken door de vice-president voornoemd ter raadkamer van 1 juli 1987 in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Koopman.