ECLI:NL:HR:1988:AB7881, Hoge Raad, 02-02-1988, 82380

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 oktober 1986 in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [plaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens hem heeft Mr. P.A.M. Hoek, advocaat te Amsterdam , het volgende middel van cassatie voorgesteld:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is het bestreden arrest niet behoorlijk met redenen omkleed, zoals art. 359 i.v.m. art. 415 WvSv op straffe van nietigheid vordert.

Toelichting

De bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal nr R-10751/84, opgemaakt op ambtseed/ambtsbelofte op 26 november 1984 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , agenten van gemeentepolitie te Amsterdam , waarvan de inhoud zakelijk in het arrest van het Hof is weergegeven.

Blijkens deze weergave hebben de verbalisanten een vermoeden dat rekwirant in het bezit zou zijn van verdovende middelen opgevat dat, in aanmerking genomen de evenzeer in het bewijsmiddel opgenomen feiten en omstandigheden, niet als een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit kan gelden.

De verbalisanten misten de bevoegdheid om rekwirant aan de kleding te onderzoeken, nu krachtens art. 9 lid 5 Opiumwet de bevoegdheid daartoe slechts toekomt aan een opsporingsambtenaar die aan feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van een bepaling uit de Opiumwet kan ontlenen, zulks bij het bestaan van ernstige bezwaren.

Het bij dit onderzoek aan de kleding van rekwirant aangetroffen plasticzakje met daarin twintig opgevouwen papiertjes bevattende op heroïne gelijkende waar, is dan ook aan te merken als door de verbalisanten op onrechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal.

De feiten en omstandigheden op grond waarvan de verbalisanten het vermoeden opvatten dat rekwirant, in het bezit zou zijn van verdovende middelen, houden niet meer in dan dat zij op de hoek van de [a-straat] en de [b-straat] een man tegen het lijf zijn gelopen die daarop 'in versnelde pas trachtte weg te lopen'. Nog afgezien van de onmogelijkheid de pas te versnellen als het beoogde weglopen niet slaagt, is voorts de omstandigheid dat iemand zich aldaar te [plaats] na tegen als zodanig herkenbare politieambtenaren te zijn aangebotst, met schrik zijn weg vervolgt, geenszins aanleiding concrete vermoedens ten aanzien van het plegen van een strafbaar feit te koesteren.

Wat de verbalisanten als 'trachten weg te lopen' omschrijven is immers niet meer dan een speculatieve weergave van de voortzetting van de door de 'verdachte' reeds tevoren kennelijk beoogde route.

Het 'weglopen' van verbalisanten is aldaar overigens een natuurlijke neiging van dat deel van de bewoners/bezoekers dat ervan uitgaat dat kontakt met de politie in alle gevallen kan leiden tot problemen ook als men zich niet met strafbaar handelen heeft ingelaten.

Dat er rond de [c-straat] veelvuldig wordt gebruikt danwel gehandeld in verdovende middelen, dat de 'verdachte' op 26 november, dus op een koude avond in de late herfst, de rechterhand 'stevig' in de rechterjaszak hield, verandert niets aan de conclusie dat rekwirant niet als verdachte kon worden aangemerkt. Op deze grond moet geoordeeld worden dat ook de aanhouding van rekwirant onrechtmatig was.

De Politierechter heeft bij vonnis d.d. 4 december 1984 rekwirant vrijgesproken van het telastegelegde, daarmede het desbetreffende verweer van rekwirant honorerend.

Nu de Politierechter het oordeel was toegedaan dat het bewijs tegen rekwirant op onrechtmatige was verkregen, was het Hof gehouden om van het rechtstreeks en ernstig vermoeden dat het onderzoek aan de kleding van de verdachte heeft plaatsgevonden met overschrijding van de in art. 9 lid 5 Opiumwet omschreven bevoegdheid, te doen blijken dat het een onderzoek heeft ingesteld naar het bestaan van voldoende grond voor een verdenking van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit en het bestaan van ernstige bezwaren in de zin van art. 9 lid 5 Opiumwet (HR 25 mei 1985, NJ 1985-876) .

Het betreffende bewijsmiddel is dan ook niet redengevend voor het bewezen verklaarde feit. Nu het Hof heeft nagelaten te vermelden waarom zij dit bewijsmiddel in zoverre desondanks voor het bewijs heeft gebezigd, kan het bestreden arrest niet in stand blijven, zijnde dit onvoldoende althans niet behoorlijk gemotiveerd.

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

op 26 november 1984 te [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3,3 gram heroine (diacetylmorfine).

4.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:

Op 26 november 1984 bevonden wij ons in uniform gekleed en met voetsurveillance belast, op de [a-straat] te [plaats] , ter hoogte van de [b-straat] . Het is ons, verbalisanten, bekend dat op de [c-straat] te [plaats] en in haar directe omgeving veelvuldig wordt gebruikt dan wel gehandeld in verdovende middelen.

Aldaar zagen wij een man lopen. Deze man liep over de rijbaan van de [b-straat] , komende uit de richting van de [c-straat] en gaande in de richting van de [a-straat] .

Wij zagen dat de man zijn rechterhand stevig in de rechter jaszak van zijn jas hield. Wij zagen dat de man bij het zien van ons, verbalisanten, kennelijk schrok en bleef stilstaan. Hierop zagen wij, dat de man in versnelde pas trachtte weg te lopen. Daar wij het vermoeden hadden dat de man in het bezit zou zijn van verdovende middelen begaven wij ons naar de man toe en stelden op grond van de bepalingen gesteld in de Opiumwet een onderzoek aan de kleding van de man in. Bij dit onderzoek troffen wij in de rechter jaszak van de jas van de man een grijskleurig plastic zakje aan. Bij nader onderzoek aan dit plastic zakje zagen wij dat zich hierin twintig opgevouwen papiertjes bevonden.

Bij onderzoek aan de papiertjes zagen wij dat zich hierin op heroïne gelijkende waar bevond.

Wij hielden de verdachte aan ter zake van overtreding van artikel 2 van de Opiumwet.

Verdachte gaf ons op te zijn genaamd:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] , [geboortedatum] 1950,

wonende [d-straat 1] te [plaats] .

Wij stelden de verdachte samen met de ter inbeslagneming onder ons genomen waar, ter beschikking van de hoofdinspecteur van gemeentepolitie te Amsterdam , chef Bijzondere Zaken, afdeling Narcotica aan het hoofdbureau van gemeentepolitie te Amsterdam .

heeft het Hof kunnen aannemen dat er te dezen sprake was van ernstige bezwaren in de zin van art. 9 lid 5 van de Opiumwet tegen een persoon die verdacht kon worden van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit.

5.1.2. Aangezien uit geen van de stukken van het geding - ook niet uit het hiervoren onder 4.2 vermelde proces-verbaal - een rechtstreeks en ernstig vermoeden rijst, dat het onderzoek aan de kleding van de verdachte heeft plaatsgevonden met overschrijding van de in art. 9 lid 5 van de Opiumwet omschreven bevoegdheid, was het Hof niet gehouden ervan te doen blijken dat het een onderzoek heeft ingesteld naar het bestaan van voldoende grond voor een verdenking van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit en het bestaan van ernstige bezwaren in de zin van art. 9 lid 5 van de Opiumwet. De omstandigheid dat blijkens de aantekening mondeling vonnis van 4 december 1984 de Politierechter de verdachte heeft vrijgesproken "daar het telastegelegde niet wettig en overtuigend is bewezen" doen hieraan niet af.

5.2. Het. middel faalt derhalve.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Bronkhorst als voorzitter, en de raadsheren Keijzer en Govaerts, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 2 februari 1988.