6 oktober 1989
Eerste Kamer
Nr. 13.613
A.P.
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: voorheen Mr. A.M. de Ruiter, thans Mr. H.A. Groen,
tegen
Mr. G.F.M.G. HEUTINK,
wonende te Apeldoorn, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen de curator - heeft bij exploot van 15 augustus 1985 eiser tot cassatie - verder te noemen [eiser] - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd dat de Rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, [eiser] zal veroordelen om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van f 9.881,79 ter zake verschuldigd als in de inleidende dagvaarding vermeld, vermeerderd met de wettelijke interest als bedoeld in art. 1286 BW over dat bedrag, vanaf 20 juli 1985 tot aan de dag der voldoening.
Nadat [eiser] tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 2 januari 1986 de vordering toegewezen en het vonnis uitvoerbaar verklaard bij voorraad.
Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 9 december 1986 heeft het Hof - alvorens verder te beslissen - [eiser] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten of volgens hem de cessie-akte van 4 januari 1985 dateert, en zo ja of hij in staat is te bewijzen dat de cessie vóór het faillissement van [A] BV is tot stand gekomen en bij eindarrest van 15 september 1987 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
De arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Asser strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Ter afwering van de door de curator in het op 27 juni 1985 uitgesproken faillissement van [A] BV tegen [eiser] ingestelde vordering heeft deze laatste zich in appel beroepen op een door hem bij memorie van grieven in het geding gebrachte onderhandse akte van cessie, gedagtekend 4 januari 1985, volgens welke de voormelde vordering op [eiser] door [A] BV is gecedeerd aan 't Mijntje Onroerend goed Exploitatie BV. Deze akte is door [eiser] driemaal in verschillende kwaliteit getekend, nl. als vertegenwoordiger van de cedent, als vertegenwoordiger van de cessionaris en voor zichzelf als schuldenaar uit de gecedeerde vordering. De curator heeft de juistheid van de voormelde dagtekening betwist en gesteld dat de akte niet vòòr de faillietverklaring op 27 juni 1985 is tot standgekomen. De curator heeft de ondertekening door [eiser] niet betwist.
In zijn tussenarrest van 9 december 1986 zowel als in zijn eindarrest van 15 september 1987 is het Hof er kennelijk van uitgegaan dat de bewijslast te dezer zake in beginsel op [eiser] rust, nu - zoals het Hof in zijn eindarrest overweegt - de curator "de akte niet heeft erkend". Aldus is het Hof echter van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Op de voet van het bepaalde in art. 1912 (oud) BW in verbinding met art. 1917 (oud) leverde die akte immers tussen [eiser] en [A] BV dwingend bewijs op, ook ten aanzien van de dagtekening, met dien verstande dat voor [A] BV tegenbewijs openstond. Het aan art. 123 F. ten grondslag liggende beginsel dat de curator met betrekking tot bewijs en bewijslastverdeling dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, brengt mee dat deze bewijslastverdeling in beginsel ook tussen [eiser] en de curator heeft te gelden. Voor zover het middel er over klaagt dat het Hof dit heeft miskend, treft het derhalve doel.
3.2 De gegrondheid van het middel kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu na vernietiging en verwijzing slechts bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank zou kunnen volgen. Als vaststaande moeten immers worden aangenomen de volgende door het Hof vastgestelde en in cassatie niet bestreden feiten en omstandigheden:
- de akte is alleen ondertekend door [eiser], in drie verschillende hoedanigheden;
- tijdens het geding in eerste aanleg, aangevangen geruime tijd ná 4 januari 1985, heeft [eiser] niet gerept over de cessieakte en nadat de curator bij memorie van antwoord had opgemerkt dat [eiser] daarvoor geen enkele verklaring gaf, heeft hij ook bij zijn nadien genomen akte die verklaring niet gegeven;
- de door [eiser] overgelegde, door hemzelf namens "'t Mijntje B.V." geschreven brief van 23 juni 1985 is met het reeds toen bestaan van een akte van cessie onverenigbaar.
Deze feiten en omstandigheden nopen voorshands tot de conclusie dat de voormelde akte van cessie na de faillietverklaring van [A] BV moet zijn totstandgekomen. Aldus staat dit ten processe vast, nu door het Hof tevens is vastgesteld en in cassatie evenmin is bestreden, dat [eiser] niet in staat is het tegendeel te bewijzen en ook geen bewijs heeft aangeboden. [eiser] kan derhalve tegenover de curator geen rechten aan de akte ontlenen, zodat het vonnis van de Rechtbank terecht door het Hof is bekrachtigd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Haak, Roelvink en Davids, en in het openbaar uitgesproken door Mr. Hermans op 6 oktober 1989.