ECLI:NL:PHR:1989:17, Parket bij de Hoge Raad, 26-05-1989, 13.613

Mr. Asser

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen:

MR.G.F.M.G.HEUTINK in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] BV

Edelhoogachtbaar College,

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten die door de rechtbank in haar in deze zaak gewezen en in appel in zoverre niet bestreden vonnis (r.o.I) zijn vastgesteld.

1.1.1. Verweerder in cassatie - de curator - is curator in het op 27 juni 1985 door de rechtbank te Zutphen uitgesproken faillissement van [A] BV.

1.1.2. De directie over genoemde BV werd gevoerd door "'t Mijntje" Onroerend goed exploitatie BV, van welke vennootschap eiser tot cassatie - [eiser] - directeur is.

1.1.3.Op 29 augustus 1984 is ten laste van de rekening-courant van [A] BV bij haar bank een bedrag van f 9.881,79 overgeschreven naar een rekening van de Nationale Nederlanden NV ten behoeve van de voldoening van een hypothecaire schuld van [eiser] persoonlijk aan deze naamloze vennootschap.

1.1.4. De opdracht tot deze overboeking is door [eiser] ondertekend, alsmede voorzien van een stempel van [A] BV.

1.2.In eerste aanleg heeft de curator met machtiging van de rechter- commissaris in genoemd faillissement [eiser] met verlof van de President op verkorte termijn gedaagd voor de Arnhemse Rechtbank met een vordering tot betaling van genoemd bedrag aan de boedel. [eiser] voerde het verweer dat overeenkomstig hij heeft geschreven in zijn brief aan de curator van 23 juli 1985 de genoemde betaling weliswaar rechtstreeks vanuit [A] BV is uitgevoerd, maar rechtens een betaling betreft aan "'t Mijntje" waarvoor [A] BV ook is gekwiteerd, dat om kosten van een tweede overboeking te voorkomen rechtstreeks is betaald, dat deze betaling via diverse grootboekrekeningen is verantwoord en per ultimo 1984 in de balans is opgenomen.

1.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 januari 1986 de vordering toegewezen. Daartoe overwoog zij - kort samengevat - dat [eiser], nu hij als directeur van de directie voerende vennootschap het in zijn macht had om over gelden van [A] te beschikken en gelden van deze vennootschap ten goede van zichzelf heeft laten komen, feiten en omstandigheden had dienen te stellen tot staving van de rechtsgronden voor de genoemde betaling ten gunste van hemzelf, doch zulks heeft nagelaten.

1.4. Van dat vonnis is [eiser] in appel gekomen bij het Hof in Arnhem met een grief. Bij memorie van grieven stelde hij dat [A] BV weliswaar ten gevolge van de bewuste betaling een vordering op hem had gekregen, maar dat deze vennootschap de vorderingen op hem, waaronder deze, nadien had gecedeerd aan 't Mijntje, welke cessie uiteindelijk in de administratie van [A] BV is verwerkt, zodat de rekening-courantverhouding tussen hem en [A] per 31 december 1984 geen vordering op hem meer vertoonde. Ten bewijze van deze cessie produceerde [eiser] bij die memorie een "cessie-akte", gedateerd op 4 januari 1985.

1.5. Bij tussenarrest van 9 december 1986 heeft het hof [eiser] in de gelegenheid gesteld zich erover uit te laten of volgens hem de cessieakte van 4 januari 1985 dateert - in de memorie van grieven had [eiser] als datum van de akte genoemd 4 januari 1986, hetgeen zou meebrengen dat de cessie was verricht nadat [A] BV in staat van faillissement was komen te verkeren -, en zo ja of hij in staat was te bewijzen dat de cessie vóór het faillissement van [A] BV is tot stand gekomen.

1.6. Nadat [eiser] zich bij nadere memorie had uitgelaten, heeft het hof bij eindarrest 15 september 1987 de grief verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Op 's hofs redengeving in beide arresten kom ik hieronder nog terug.

1.7. [eiser] is tijdig van beide arresten in cassatie gekomen met een middel van cassatie. Tegen de niet verschenen curator is verstek verleend, waarna [eiser] de zaak schriftelijk heeft doen toelichten, arrest heeft gevraagd en daartoe de stukken heeft overgelegd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Alvorens op het middel in te gaan zal ik een samenvatting geven wat het hof in de beide bestreden arresten, voorzover thans nog van belang, heeft overwogen.

2.1.1. In zijn tussenarrest heeft het hof overwogen:

"Heeft evenwel appellant bedoeld te stellen dat de akte dateert van 4 januari 1985, dan staat deze datum vooralsnog tegenover geïntimeerde, die betwist dat de cessie toen - dus vóór het faillissement van [A] B.V. - is tot stand gekomen, niet vast".

2.1.2. In zijn eindarrest heeft het hof onder meer overwogen:

"Ten aanzien van de bewijskracht van die [cessie-]akte merkt appellant op zichzelf terecht op dat hij, ingevolge het bij artikel 123 der Faillissementswet bepaalde, tegenover de curator, geïntimeerde, bij betwisting van die akte geen ander bewijs behoeft te leveren dan tegenover de gefailleerde, [A] B.V.

Nu echter de akte door de curator niet is erkend, volgt noch uit artikel 1912, noch uit artikel 1917 van het Burgerlijk Wetboek dat de curator deze akte zonder meer tegen zich zou moeten doen gelden. De vraag is dus of appellant het bewijs dat van hem verlangd wordt ten aanzien van de cessie waarop hij zich beroept heeft geleverd".

2.1.3.Het hof heeft vervolgens - kort samengevat - overwogen:

2.1.4.Op grond hiervan oordeelt het hof dat niet gebleken is dat de cessieakte vóór het faillissement van [A] BV is opgemaakt, zodat [eiser] daaraan geen rechten kan ontlenen.

2.2. Het komt mij voor dat het middel dat in beide onderdelen klaagt over een onjuiste verdeling van de bewijslast door het hof, op grond van de volgende overwegingen niet tot cassatie kan leiden.

2.3. Het hof heeft bij zijn eindarrest door middel van een waardering van het in het geding gebrachte bewijsmateriaal en van de door het hof verder genoemde omstandigheden het oordeel bereikt dat "niet gebleken is dat de cessieakte vóór het faillissement van [A] B.V. is opgemaakt". Daarmee heeft het hof als zijn oordeel te kennen gegeven dat de akte geantidateerd is. Aldus heeft het hof het verweer van de curator op dit punt gehonoreerd. Het heeft [eiser] niet tot (verdere) bewijslevering toegelaten omdat het heeft aangenomen dat [eiser] dat bewijs niet kon leveren en omdat hij geen bewijs heeft aangeboden. In cassatie wordt over een en ander niet geklaagd.

2.4. Aangenomen kan worden dat het hof zijn op genoemde waarderingen gebaseerde oordeel ook zou hebben bereikt indien het van de door het middel verdedigde bewijslastverdeling was uitgegaan, te weten dat de curator de antidatering had dienen te bewijzen, en voorts dat in dat geval het hof [eiser] niet tot het leveren van tegenbewijs zou hebben toegelaten om dezelfde redenen als waarom het hof hem thans niet tot bewijslevering heeft toegelaten, nu die redenen geen verband houden met 's hofs oordeel over de bewijslastverdeling.

2.5. Omdat ik er rekening mee moet houden dat Uw Raad mij hierin niet zal volgen ga ik thans verder in op het cassatiemiddel.

2.6. Ten aanzien van het bestaan van de beweerde cessie rustte de bewijslast (in beginsel) op [eiser]. Immers [eiser] had erkend dat de gefailleerde BV een vordering op hem had. Daarom rustte op hem de bewijslast dat nadien deze vordering door de BV niet meer kan worden geldend gemaakt. Dit is een eenvoudige toepassing van de regel die ten tijde van het wijzen van de bestreden arresten in art.1902 (oud) BW bestond en thans in art. 177 Rv.

2.7. Het hof heeft dit niet miskend; integendeel, het is blijkens met name de overweging in de laatste hierboven onder 2.1.2 geciteerde zin van die regel van bewijslastverdeling juist uitgegaan. Het cassatiemiddel concentreert zich echter op de vraag of het hof ten aanzien van de datum van de door [eiser] ten bewijze van de cessie overgelegde cessieakte de bewijslast verkeerd heeft verdeeld. Het middel betoogt dat nu de curator (alleen) de datering van de akte ontkent, ingevolge art.123 F op hem de bewijslast van de antidatering van de akte rust. Bij de beantwoording van die vraag spelen, naast dit artikel, onder het door het hof nog toegepaste oude bewijsrecht art.1912 en 1917 (oud) BW een rol. Ik zal daaraan alsook aan het huidige bewijsrecht op dit punt nu eerst in het algemeen enige opmerkingen wijden.

2.8. In art.1912 (oud) BW staat:

"Een onderhandsch geschrift, hetwelk erkend is door dengenen, tegen wien men zich daarop beroept, of hetwelk op eene wettige wijze voor erkend wordt gehouden, levert ten aanzien van de onderteekenaars en derzelver erfgenamen en regtverkrijgenden hetzelfde volledig bewijs op als een authentieke akte en de bepaling van artikel 1908 is op gelijke wijze daarop toepasselijk".

Art.1907 (oud) BW bepaalde dat een authentieke akte tussen partijen (enz.) volledig bewijs - ik zal hierna in navolging van de terminologie gebezigd in HR 1 juni 1984, NJ 1984,630 (WHH) en van het nieuwe bewijsrecht (art.184 jo 178 Rv) van dwingend bewijs spreken - oplevert van wat daarin vermeld staat. Dit betekent dat de rechter verplicht is dit laatste op grond van de akte als waar aan te nemen, behoudens tegenbewijs. Art.1908 (oud) BW maakte ten aanzien van de door het "onderwerp" van de akte bepaalde objectieve omvang van de bewijskracht een uitzondering voor "hetgeen daarin als een bloot te kennen geven voorkomt". Ik ga aan dit onderscheid, dat niet van belang is voor de onderhavige zaak, verder voorbij. Had de onderhandse akte dwingende bewijskracht tegenover de partijen bij de akte, tegenover derden had zij vrije bewijskracht.

2.9. Art.1912 strekte zich ook uit over de datering van de akte. Tussen de partijen bij de akte had deze dus ook op het punt van haar datering dwingende bewijskracht. Zij had echter niet, zoals de rest van het "onderwerp" van de akte, vrije bewijskracht tegenover derden, zoals men zou verwachten, want art.1917 (oud) BW ontzegde haar op grond van een ingeworteld wantrouwen van de (Franse) wetgever op dit punt tegenover derden elke bewijskracht:

"Onderhandsche akten hebben ten aanzien harer dagteekening tegen derden geene kracht, dan van den dag dat dezelve zijn geregistreerd; of van den dag, waarop degenen, of een van degenen, die dezelve onderteekend hebben overleden zijn; of van dien, waarop derzelver bestaan bewezen wordt bij akten, door openbare ambtenaren opgemaakt; of wel van den dag waarop de derde, tegen wien men zich van de akte bedient, derzelver bestaan schriftelijk heeft erkend".

Wel kon ook door andere middelen de juistheid van de datering worden bewezen.

2.10.In het huidige bewijsrecht heeft de onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen (en hun rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel) dwingende bewijskracht ten aanzien van de waarheid van die verklaring (art. 184 lid 2 Rv). Tot die verklaring behoort ook de dagtekening, zodat deze, evenals onder het oude recht, tussen de bij de akte betrokken partijen dwingende bewijskracht heeft. Een bepaling als art. 1917 (oud) BW komt niet meer voor. Tegenover anderen heeft dan ook de gehele in art. 184 lid 2 Rv genoemde verklaring, inclusief de datering van de akte, vrije bewijskracht.

2.11.Het zal duidelijk zijn dat de bewijskracht die de onderhandse akte waarin de failliet als partij voorkomt tegenover de curator heeft, in beginsel beslissend is voor de vraag of de curator de onjuistheid van de datering dan wel zijn wederpartij de juistheid van de in de akte voorkomende datum zal moeten bewijzen. Geldt ook ten opzichte van de curator dwingende bewijskracht van de akte dan zal hij in beginsel de onjuistheid van de datering moeten bewijzen. Dat neemt overigens uiteraard niet weg dat de rechter op grond van de omstandigheden van het geval de bewijslast anders kan verdelen.

2.12. Het moge voor faillissementscuratoren vervelend zijn en soms onbillijk lijken, maar art.123 F ontzegt ze de comfortabele positie van derden en stelt ze op één lijn met de failliet als het gaat om de bewijskracht van onderhandse akten. Daarom heeft een akte waarbij de failliet, althans volgens de inhoud van die akte, partij is naar oud en nieuw bewijsrecht in beginsel dwingende bewijskracht ten opzichte van de curator. Onder het oude recht betekende art.123 F met name dat art.1917 BW niet gold tegenover de curator: ook de datering had dwingende bewijskracht tegen de curator, zodat deze, indien hij de datering betwistte, hetgeen in faillissementssituaties veelal beslissend was en is voor de vraag of de akte de boedel bindt, het bewijs van de onjuistheid van de dagtekening moest leveren. De wetgever heeft destijds bewust voor deze oplossing gekozen. Het zou anders de curator te gemakkelijk worden gemaakt om van akten te beweren dat ze van na het faillissement dateren en daarom de boedel niet binden. Het nieuwe bewijsrecht heeft hierin geen verandering gebracht.

2.13.Nu heeft het hof, naar uit zijn eindarrest blijkt, als uitgangspunt voor de door hem toegepaste bewijslastverdeling genomen dat de curator de akte niet heeft "erkend". Zie ik het goed dan is nu juist daardoor de wissel in de voor [eiser] ongunstige stand gezet.

2.14. "Erkennen" in deze bepaling heeft niet betrekking op de waarheid, de juistheid van de in de akte voorkomende verklaring, maar op de vraag of de akte afkomstig is van haar ondertekenaars. Het gaat om, wat wel genoemd wordt, de uitwendige bewijskracht, of de praealabele vraag naar de echtheid van i.h.b. de handtekening onder de akte.

2.15. Volgens art.1913 (oud) BW diende hij tegen wie men zich op een onderhands geschrift beriep, zijn schrift of handtekening stellig te erkennen of te ontkennen. Zijn erfgenamen of rechtverkrijgenden konden volstaan met te verklaren dat zij het schrift of de handtekening niet als van hem erkenden. In het nieuwe recht bepaalt art.186 lid 2 dat als de partij tegen wie de akte dwingend bewijs zou leveren zijn door de wederpartij beweerde ondertekening stellig ontkent, de akte geen bewijs oplevert zolang niet bewezen is van wie de handtekening afkomstig is. Anderen tegen wie de akte wordt gebruikt kunnen volstaan met een minder stellige ontkenning, nl. met een verklaring dat men de echtheid van de handtekening niet erkent.

2.16.Een andere kwestie, die weliswaar met erkenning in de zin van art.1912 (oud) BW niets van doen heeft, maar wel een praealabele vraag betreft voordat aan een akte enige bewijskracht kan worden toegekend, is of degene tegen wie de akte wordt ingeroepen wel partij is bij de akte. Dit doet zich met name voor in de gevallen dat de akte is getekend door een vertegenwoordiger. Als de vertegenwoordigde (te denken valt bijvoorbeeld aan de verhouding tussen een rechtspersoon en zijn bestuurder) ontkent dat de ondertekenaar ten tijde van de ondertekening bevoegd was hem te vertegenwoordigen dan zal daarvan eerst bewijs moeten worden geleverd alvorens van dwingende bewijskracht sprake kan zijn, want eerst door dat bewijs wordt de vertegenwoordigde partij bij de akte. Daarom werd dit verweer, als het bestaan van de bevoegdheid van de vertegenwoordiger afhing van het tijdstip waarop de akte was opgemaakt, niet getroffen door art. 1917 (oud) Bw.

2.17.De faillissementscurator kan nu ingevolge art.123 F ten aanzien van zijn verhouding tot de failliet dat verweer niet voeren. Hij kan zich niet op het standpunt stellen dat de akte ook tegenover hem pas dwingend bewijs oplevert als komt vast te staan dat de failliet met de akte de boedel kon binden, wat in concreto in de regel betekent dat de akte dateert van voor het faillissement. Maar het bedoelde verweer kan de curator wel voeren als dat de gefailleerde ten dienste zou hebben gestaan, zoals bv. in het zoeven genoemde geval van een vennootschap die gefailleerd is. Aangezien deze buiten faillissement het verweer zou hebben kunnen voeren dat zij geen partij is bij de tegen haar in het geding gebrachte akte, omdat degeen die de akte heeft getekend namens de vennootschap, daartoe onbevoegd zou zijn geweest, kan de curator dat ook in het faillissement. Daartoe moeten echter dan natuurlijk de nodige feiten worden gesteld. Intussen betreft dit wel een andere vraag dan de vraag of een akte waarvan niet betwist wordt dat de vennootschap daarbij partij is de boedel bindt.

2.18. De curator heeft niet bestreden dat de akte afkomstig is van [eiser], dat zijn handtekeningen onder de akte staan, maar wel gesteld dat, nu de akte driemaal door [eiser] - zij het in verschillende hoedanigheden - is getekend het zeer aannemelijk is dat het een "valse akte" betreft die geantidateerd is en dat een door [eiser] zelf ondertekende akte in deze procedure onmogelijk tot bewijs van de stellingen van [eiser] kan bijdragen.

2.19.Als ik nu lees wat het hof in het kader van de beoordeling van de waarde van de akte overweegt omtrent de geloofwaardigheid daarvan, dan kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat het hof dit verweer aldus heeft opgevat, dat hier naar de mening van de curator helemaal geen sprake was van een akte van cessie - en dus ook van geen cessie, waarvoor immers de akte ontstaansvoorwaarde is (art. 668 lid 1 BW en 3.4.2.7 (3:94) lid 1 NBW) -, maar van een door [eiser] gefabriceerd en geantidateerd stuk dat voor zo'n akte moest doorgaan en dat [eiser] daarbij niet werkelijk is opgetreden namens [A] BV, maar alleen voor zichzelf, zodat de curator dus in wezen bestreed dat deze vennootschap partij was bij de akte en dus bij de cessie.

2.20. Wordt 's hofs eindarrest, en met name de overweging dat de akte door de curator niet is erkend, in die zin opgevat - waarbij ik mij ervan bewust ben dat daarmee het woord "erkennen" een andere betekenis heeft dan in art.1912 (oud) BW - dan heeft het hof, naar ik meen, geen rechtsregel geschonden door er van uit te gaan dat de akte vooralsnog tegenover de curator geen bewijs opleverde van de cessie, voorts daarom te oordelen dat van [eiser] daarvan bewijs werd verlangd en in het kader daarvan de waarde van de akte en met name de juistheid van de dagtekening te onderzoeken.

2.21.Aldus zou het middel uitgaan van een verkeerde lezing van het arrest en dus feitelijke grondslag missen.

2.22.Moeten de arresten echter met het middel zo worden gelezen dat volgens het hof het verweer van de curator uitsluitend de datering van de akte betrof in verband met de vraag of de beweerde cessie de boedel bindt, dan heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de bewijslastverdeling dienaangaande, althans onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang waar het overweegt dat de akte door de curator niet is erkend. In dat geval klaagt het middel daarover opzichzelf terecht.

2.23.Zoals ik echter al eerder heb betoogd kan het middel niet tot cassatie leiden zodat ik de volgende conclusie bereik.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,