Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 februari 1993 in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats] .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 19 september 1991 - de verdachte ter zake van "diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf.
2. Het cassatieberoep
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. J. de Hullu, advocaat te Amsterdam, de volgende middelen van cassatie voorgesteld:
MIDDEL I
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietig heid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder van d artt. 415 en 282 van het Wetboek van Strafvordering, doordat het Gerechtshof te Amsterdam ten onrechte, althans onjuist gemotiveerd, heeft afgezien van een hernieuwde oproeping van een niet verschenen getuige.
Toelichting:
1. Blijkens het proces-verbaal van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 januari 1993 is daar onder meer het volgende gebeurd:
'De op de lijst van getuigen vermelde [getuige 1] is niet verschenen (...). De raadsvrouw deelt verder mee geen afstand te doen van de niet verschenen getuige [getuige 1] (...). De raadsvrouw zegt dat het van belang is dat de getuige [getuige 1] geconfronteerd wordt met de verdachte zelf en de verklaring van de getuige [getuige 2] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit hof van 5 februari 1992.
Daarop onderbreekt de voorzitter het onderzoek ter te rechtzitting voor beraad in raadkamer.
Na hervatting van het onderbroken onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee dat: (...)
- het verzoek tot aanhouding van de behandeling ter terechtzitting voor het opnieuw doen oproepen van de getuige [getuige 1] wordt afgewezen. Oproeping van deze getuige teneinde haar te confronteren met verdachte zelf en de verklaring van de getuige [getuige 2] wordt gelet op het bij herhaling zonder nader bericht weg blijven van eerstgenoenmde getuige, en de ouderdom van de zaak, weinig zinvol geacht. Bovendien valt niet te voorzien wanneer ook de verdachte zelf uit Suriname terug zal keren.'
2. Aldus heeft het Hof ten onrechte beslist dat de getuige [getuige 1] niet opnieuw zou worden opgeroepen. Centraal in de overweging van het Hof staat dat het Hof een dergelijke handelwijze 'weinig zinvol' vindt. Dit criterium van het Gerechtshof is niet in overeenstemming met de wettelijke criteria uit art. 282 lid 2 van het Wetboek van strafvordering. Het gegeven dat de getuige bij herhaling zonder nader bericht is weggebleven staat niet zonder meer op één lijn met het onaannemelijk achten dat een getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Daarnaast is door de verdediging gemotiveerd aangegeven waarom de verdachte in zijn verdediging kan worden geschaad door het niet opnieuw oproepen van deze getuige. Voorzover het Hof nog als argument bezigt dat de terugkeer van requirant uit Suriname niet precies valt te voorzien, moet worden opgemerkt dat dan toch in ieder geval overblijft het argument van de verdediging dat de getuige moet worden geconfronteerd met een andere getuigenverklaring.
Derhalve heeft het Hof de wettelijke regeling van art. 282 niet juist toegepast. Dit moet tot vernietiging leiden.
MIDDEL II
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietig heid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder van de artt. 415, 322 lid 1, 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering, doordat het Hof tijdens het openbare onderzoek ter terechtzitting niet steeds gelijk was samengesteld.
Toelichting:
1. Uit het proces-verbaal van de zitting van 18 november 1992 blijkt dat het Hof was samengesteld uit de leden: Witteman, Torrenga en Donner-Coeterier. Op deze zitting is een brief van de raadsvrouw ter sprake gebracht alsme de een brief van de moeder van requirant. Vervolgens is gesproken over de afwezige getuige [getuige 1] en is over deze getuige een beslissing genomen. Het onderzoek is vervolgens voor onbepaalde tijd geschorst.
Op 27 januari 1993 is het onderzoek voortgezet. De samen stelling van het Hof was toen: Torrenga, Donner-Coeterier en Boersma. Op deze zitting is de zaak afgehandeld. Het gaat om een voortgezette zitting, nu in het proces-ver baal niet is opgenomen dat het onderzoek op de terecht zitting opnieuw is aangevangen.
Het arrest van het Hof te Amsterdam van 10 februari 1993 is vervolgens in de volgende samenstelling gewezen:
Torrenga, Donner-coeterier en Boersma.
2. In Groenhuijsen/Melai, aantekening 2 op art. 322, is over de hiervoor geschetste gang van zaken het volgende te vinden: 'Bij hervatting van het onderzoek na een schor sing zal de rechtbank beslissen dat het onderzoek opnieuw wordt aangevangen, wanneer zij van oordeel is dat dit een deugdelijke procesvoering ten goede komt. (...) De recht bank is in beginsel vrij om het onderzoek al dan niet opnieuw te voeren (...) Er zijn evenwel gevallen waarin de rechtbank verplicht is het onderzoek opnieuw te hou den. Deze verplichting ontstaat wanneer het rechterlijk college bij de hervatting van het onderzoek anders is samengesteld dan op het tijdstip van schorsing. Ingevolge art. 350 beraadslaagt en wijst de rechtbank vonnis naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Aan dit voorschrift kan uitsluitend worden voldaan door rechters die aan het gehele onderzoek hebben deelgenomen. Hervat ting van het onderzoek door een college waarin rechters zitting hebben die niet een volledig onderzoek hebben bijgewoond, is in strijd met deze regel en als zodanig aanleiding voor nietigheid van het onderzoek.'
3. Met deze opmerkingen wordt in deze schriftuur geheel ingestemd. Voor relativering van dit voorschrift lijkt geen plaats. In dit geval zou er ook geen grond zijn voor relativering, omdat ook op de zitting van 18 november 1992 bepaalde aspecten van de zaak zijn behandeld: twee brieven zijn ter sprake gekomen en er is gesproken over een afwezige getuige. Daarom vindt de hoofdregel in dit geval toepassing dat deze gang van zaken niet aanvaard baar is en tot nietigheid van het onderzoek moet leiden.
3. De conclusie van het Openbaar Ministerie
De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
4. Beoordeling van het eerste middel
Met betrekking tot de in het middel bedoelde niet verschenen getuige [getuige 1] houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 1993 in hetgeen in de toelichting op het middel is weergegeven.
s Hofs vorenbedoelde overweging dat, gelet op het bij herhaling zonder nader bericht wegblijven van de getuige [getuige 1] , oproeping van deze getuige weinig zinvol wordt geacht moet kennelijk aldus worden ver staan, dat het Hof daarin tot uitdrukking heeft ge bracht dat een hernieuwd bevel tot oproeping van de getuige [getuige 1] nutteloos is te achten omdat redelij kerwijs niet te verwachten valt dat deze aan een nog maals herhaalde oproeping wel gevolg zal geven. Dit oordeel, dat berust op een in cassatie te eerbiedigen waardering van feiten en omstandigheden, is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 282 Sv, zoals dit luidde tot de inwerkingtreding op 1 mei 1992 van de Wet van 27 november 1991 (Stb. 663), te dezen van overeenkomstige toepassing krachtens art. 415 van dat wetboek. Het draagt de afwijzing van het verzoek zelfstandig.
Het middel faalt derhalve.
5. Beoordeling van het tweede middel
Het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting van 27 januari 1993 houdt onder meer in:
De procureur-generaal draagt de zaak voor.
De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het voorbereidend onderzoek, waaronder in het bijzonder die welke in het arrest als bewijsmiddel zijn gebezigd, alsmede van:
- het proces-verbaal terechtzitting van dit hof van 5 februari 1992:
- een de verdachte betreffend uittreksel uit het algemeen documentatieregister van de afdeling van de justitiële documentatiedienst ten departemente van justitie van 8 december 1992.
s Hofs arrest houdt onder meer in:
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 5 september 1991 en in hoger beroep van 27 januari 1993.
Op grond van het hiervoor onder 5.1 en 5.2 over wogene moet het ervoor worden gehouden dat op 27 januari 1993 het onderzoek ter terechtzitting opnieuw is aangevangen, ook al is dit niet met zoveel woorden in het proces-verbaal vermeld.
Het middel kan derhalve bij gebrek aan feite lijke grondslag niet tot cassatie leiden.
6. Slotsom
Nu geen van beide middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Bleichrodt en Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, in bijzijn van de waarnemend-griffier Geeve, en uitgesproken op 26 oktober 1993.