ECLI:NL:HR:2026:426

1. Procesverloop in cassatie

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de als kwetsbaar aan te merken verdachte ten onrechte voorafgaand aan het (eerste) politieverhoor niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen, en over het oordeel van het hof dat de verdachte rechtsgeldig afstand heeft gedaan van het recht op rechtsbijstand.

Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 13-254592-21 (zaak B) bewezenverklaard dat:

“zij op 22 september 2021 te Amsterdam een fopspeen, die aan de Albert Heijn toebehoorde, heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.”

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel:

“2. Een proces-verbaal van 22 september 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (...).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als afgelegde verklaring van verdachte:

V: U word verdacht van winkeldiefstal. Er is gezien dat u een speen in uw broekzak deed en deze niet ter betaling heeft aangeboden. Wat kan u daarover zeggen?

A: Ik heb het meegenomen.

V: En u heeft hem niet afgerekend?

A: Nee.”

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de bij de stukken gevoegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden onder meer in:

“II. Bewijsuitsluiting verklaring cliënte op grond van artikel 359a Sv

2. Het dossier bevat een aangifte van winkeldiefstal en een verklaring die door cliënte bij de politie is afgelegd. De verdediging stelt zich op het standpunt dat cliënte, op grond van artikel 28c jo artikel 28b lid 1 Sv, aangemerkt had moeten worden als een kwetsbare verdachte en derhalve geconsulteerd had moeten worden voordat zij als verdachte werd gehoord. De officier van justitie in eerste aanleg zag dit ook zo en rekwireerde daarom voor dit feit ook tot vrijspraak.

De kwetsbaarheid van cliënte ten tijde van het incident blijkt uit het feit dat zij voorafgaand aan het incident al meerdere verdenkingen van diefstal op haar documentatie had staan waarin werd geseponeerd omdat ‘anders dan strafrechtelijk ingrijpen prevaleerde’ of waar cliënte schuldig werd bevonden zonder oplegging van een straf of maatregel. Bovendien heeft cliënte zelf bij de politie aangegeven dat zij aan psychoses leidde en dat zij onder behandeling was bij [naam] van instantie Mentrum . Cliënte reageerde tijdens de voorgeleiding in verband met de aanhouding niet op de door hulpofficier van justitie [hulpofficier] gestelde vraag of zij een advocaat wilde bij verhoor (zie p-v vgl. ter aanhouding) en niet gesteld kan dus worden dat zij afstand deed van dit recht. Voorts is ook uit hetgeen de officier van justitie in eerste aanleg heeft betoogd, gebleken dat cliënte als kwetsbaar aangemerkt had moeten worden. Zo voerde zij aan dat cliënte volgens de politie in 2022 reeds 31 registraties op haar naam had en dat de hoofdagent zich zorgen maakte. Gelet op deze mutaties in het politiesysteem en de eerdere beslissingen in strafzaken van cliënte had ervan uit moeten worden gegaan dat cliënte door haar geestelijke toestand niet in staat was om een strafprocedure te begrijpen en er effectief aan deel te nemen. Zij had hierdoor op zijn minst als kennelijk kwetsbaar aangemerkt dienen te worden. En ook in een dergelijk geval – bij het vermoeden van kwetsbaarheid – kan niet van consulatie afgezien worden. Het is overduidelijk dat cliënte haar belangen niet zelf kon behartigen en zij had derhalve door een raadsman ingelicht moeten worden over haar rechten, plichten en de gevolgen die afstand van bijstand van een raadsman konden opleveren. De hulpofficier van justitie had haar dus – zeker nu zij ook niet reageerde op zijn vraag of ze bijstand tijdens verhoor wenste – als kwetsbaar moeten aanmerken en de piketcentrale in kennis moeten stellen dat er een advocaat gewenst was. Dat cliënte kwetsbaar was, blijkt ook nog eens aan het antwoord dat zij gaf op de vraag waarom zij de speen had gestolen. “Een speen is prettig.” Zij gaf aan geen kind te hebben. Dit antwoord spreekt boekdelen.

3. Nu cliënte niet is geconsulteerd, had de verklaring van cliënte door de politierechter niet als bewijsmiddel gebruikt kunnen worden. Ik verwijs hierbij naar de arresten Ibrahim et al/United Kingdom en Beuze/België waarin door het EHRM werd geoordeeld dat in het geval een verdachte geen toegang heeft gehad tot een advocaat (dan wel niet rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht op toegang tot een advocaat) moet worden geoordeeld of de procedure in zijn geheel eerlijk is verlopen. Relevante factoren hierbij zijn (onder andere) de eventuele kwetsbaarheid van de verdachte, de kwaliteit van de verklaring en het gebruik van de verklaring en in het bijzonder of deze een integraal of belangrijk onderdeel vormde van de bewijsconstructie. Ook het bestaan van een juridisch kader voor het beperken van de toegang tot een advocaat en of aan dit juridisch kader is voldaan is van een relevante factor. Hierbij wordt opgemerkt dat indien de afgelegde verklaring wordt uitgesloten van het bewijs, het niet waarschijnlijk is dat de procedure als geheel als oneerlijk zal kunnen worden gekwalificeerd.

4. Gelet op deze relevante factoren die door het EHRM naar voren worden gebracht, stelt de verdediging zich op het standpunt dat door gebruik te maken van de verklaring van cliënte, de procedure als geheel niet als eerlijk aan te merken valt. Dit geldt vooral nu het gaat om een verdachte waar de politie zich zorgen om maakt – zij geeft bovendien in het verhoor zelf aan dat zij last heeft van psychoses – en die vreemde uitlatingen doet bij de politie zoals ‘een speen is prettig’. De verklaring vormt voorts een zeer belangrijk onderdeel van de bewijsconstructie (het is tweede en dus doorslaggevende bewijsmiddel). Het verzuim om cliënte consultatiebijstand te bieden kan bovendien niet worden hersteld. Dat de verklaring van een niet-geconsulteerde kwetsbare verdachte niet voor het bewijs kan worden gebruikt, is bovendien vaste jurisprudentie.

5. Concluderend kan naar het oordeel van de verdediging worden gesteld dat sprake is geweest van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Er is een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden. Dit dient ertoe te leiden dat de verklaring van cliënte, op grond van artikel 359a Sv, uitgesloten dient te worden van het bewijs. Nu hierdoor slechts één bewijsmiddel overblijft, zal cliënte vrijgesproken dienen te worden van de ten laste gelegde diefstal.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt daarnaast in:

“De raadsvrouw voert het woord tot verdediging en doet dit aan de hand van haar pleitnotitie. Deze pleitnotitie wordt aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd. In aanvulling daarop deelt zij mede:

Mocht u van mening zijn dat de verklaring van cliënt wel gebruikt kan worden als bewijsmiddel, dan verzoek ik u de advocaat-generaal te volgen en artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht toe te passen.

De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren in repliek. Hij deelt daarop mede:

Er zijn bepaalde criteria opgesteld die de politie in acht moet nemen voor het vaststellen van een kwetsbare verdachte. Tijdens een verhoor is het echter niet altijd goed vast te stellen door de politie. Indien iemand afstand doet van het recht op rechtsbijstand, is het voldoende om dat aan te nemen. Ik ben het met de raadsvrouw eens dat het vreemd is dat een vrouw van middelbare leeftijd zonder kinderen aangeeft dat een fopspeen prettig is. Echter, het is niet aan de politie om te oordelen over de levenssituatie van de verdachte. De politie heeft gedaan wat ze moesten doen. Er is daardoor geen sprake van verzuim en er dient geen bewijsuitsluiting te volgen.

Destijds is er door de officier van justitie vier dagen geëist. Ik kan er mee leven dat u een geheel voorwaardelijke straf oplegt voor het bewezenverklaarde in de andere zaak. Dit betekent dat er in deze zaak een schuldverklaring zonder straf volgt en in de andere zaak die eis van vier dagen gevangenisstraf voorwaardelijk volgt.

De raadsvrouw voert het woord in dupliek als volgt:

Het voorstel van de advocaat-generaal is een redelijk voorstel waar de verdediging zich in kan vinden. De verdediging persisteert wel bij het standpunt over de schending van het consultatierecht. De politie kan in het systeem zien om welke verdachte het gaat en het aantal registraties. Daar komt bij dat er al zorgen bestonden over mevrouw. De politie moet het zekere voor het onzekere nemen bij kennelijke kwetsbaarheid.”

Het hof heeft het verweer waarop het cassatiemiddel doelt, als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting vrijspraak bepleit en heeft daartoe kort gezegd het volgende aangevoerd. De verdachte had als kwetsbare verdachte moeten worden aangemerkt en derhalve had zij in de gelegenheid moeten worden gesteld om een advocaat te raadplegen voordat zij als verdachte werd gehoord. Nu dat is nagelaten, is er naar het oordeel van de verdediging sprake geweest van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Dit dient ertoe te leiden dat de verklaring van de verdachte moet worden uitgesloten van het bewijs. Hierdoor blijft slechts één bewijsmiddel over, hetgeen tot een vrijspraak dient te leiden.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw en overweegt als volgt. Uit de dossierstukken blijken geen concrete feiten of omstandigheden op grond waarvan de politie de verdachte had moeten aanmerken als een kwetsbare verdachte. De verdachte heeft tijdens haar verhoor (...) te kennen gegeven dat zij geen advocaat hoefde te raadplegen en dat het nu goed met haar gaat. Er waren geen persoonlijke omstandigheden waar de verbalisanten van op de hoogte moesten zijn. De enkele omstandigheid dat de verdachte een bijzonder antwoord gaf op de vraag waarom zij een speen had weggenomen, hoeft niet tot de conclusie te leiden dat de verdachte kwetsbaar was. Het komt vaker voor dat de verdachte een bijzonder of vreemd antwoord geeft. Gelet op het voorgaande is er geen sprake van een vormverzuim en dient er geen bewijsuitsluiting te volgen.”

Het hof heeft – met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht – bepaald dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd. Het hof heeft hierover overwogen:

“Toepassing van artikel 9a Wetboek van Strafrecht

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ten aanzien van het onder zaak B tenlastegelegde zal worden schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.

Het hof heeft in hoger beroep de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte in aanmerking genomen. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan winkeldiefstal. Winkeldiefstal veroorzaakt hinder en ergernis voor de benadeelde. Door zo te handelen heeft de verdachte er blijk van gegeven geen respect te hebben voor de eigendomsrechten van een ander. Blijkens het strafblad van de verdachte van 26 september 2023 is zij vele malen eerder wegens diefstal veroordeeld. Het voorgaande rechtvaardigt in beginsel oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Gelet op de hierna te bespreken omstandigheden, zal het hof hiertoe echter niet overgaan.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de inhoud van de stukken van het dossier is gebleken dat de verdachte lijdt aan psychische problemen en verslavingsproblematiek. De contacten met hulpverlenende instanties verlopen moeizaam. Op dit moment worden de mogelijkheden onderzocht voor een eventueel nieuwe zorgmachtiging of een langdurige klinische opname. Het hof ziet – gelet op het voorgaande – redenen om de verdachte geen straf of maatregel op te leggen.”

In zijn arrest van 9 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:556 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“2.7.1 Artikel 6 lid 3, onder c, EVRM kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat. Die verdragswaarborg komt ook tot uitdrukking in het Wetboek van Strafvordering. Op grond van artikel 28 Sv is de verdachte bevoegd zich te doen bijstaan door een gekozen of aangewezen raadsman.

De verdachte kan afstand doen van het recht op rechtsbijstand. In die mogelijkheid is voorzien in artikel 28a lid 1 Sv, dat een omzetting is van artikel 9 lid 1 Richtlijn. Deze afstand moet vrijwillig en ondubbelzinnig worden gedaan door de verdachte. Waar het gaat om het doen van afstand in verband met het (eerste) politieverhoor, is van belang dat de verdachte ermee bekend is dat hij recht heeft op rechtsbijstand, dat hij wordt ingelicht over de gevolgen van het doen van afstand en dat hem wordt medegedeeld dat hij van zijn beslissing kan terugkomen. De voorschriften van artikel 27c en 28a lid 2 Sv waarborgen dat de verdachte alle hiervoor relevante informatie wordt verstrekt.

Als zich feiten en omstandigheden voordoen die met zich brengen dat de verdachte niet in vrijheid zijn wil heeft kunnen bepalen over het doen van afstand, is van vrijwillige afstand geen sprake.

Waar het gaat om het (eerste) politieverhoor van een aangehouden verdachte, geeft het Wetboek van Strafvordering voor een aantal gevallen aanvullende regels over de aanwijzing van een raadsman en het doen van afstand van het recht op rechtsbijstand. Dat is onder meer het geval als de aangehouden verdachte vanwege bijvoorbeeld een psychische stoornis of verstandelijke beperking een kwetsbare verdachte betreft, zoals bedoeld in artikel 28b lid 1 Sv. Op grond van artikel 28b lid 1 Sv moet dan een raadsman worden aangewezen. De rechtsbijstand van deze raadsman is op grond van artikel 43 lid 1 Wrb voor de verdachte kosteloos. Verder kan de kwetsbare verdachte in zo’n geval op grond van artikel 28c lid 2 Sv alleen afstand doen van het recht op bijstand door een raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor nadat hij door een raadsman over de gevolgen van die afstand is ingelicht.

(...)

Als de rechter vaststelt dat de verdachte weliswaar tijdens het opsporingsonderzoek te kennen heeft gegeven afstand te doen van het recht op rechtsbijstand voorafgaand of tijdens een verhoor, maar die afstand niet rechtsgeldig is omdat de verdachte als gevolg van de met zijn kwetsbaarheid samenhangende concrete beperkingen niet in staat was zijn wil te bepalen, is in beginsel sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Als daarover verweer wordt gevoerd, moet dat vormverzuim in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen die de verdachte zonder rechtsbijstand heeft afgelegd tijdens het (eerste) politieverhoor. Dat rechtsgevolg hoeft echter niet noodzakelijkerwijs aan het vormverzuim te worden verbonden als bewijsuitsluiting niet nodig is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven, waaronder in het bijzonder de arresten van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk) en 9 november 2018, nr. 71409/10 (Beuze/België).”

Op de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw het verweer gevoerd dat de verdachte, die was aangehouden op verdenking van diefstal, als kwetsbaar had moeten worden aangemerkt, en dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld voorafgaand aan het politieverhoor een advocaat te raadplegen. Daartoe heeft de raadsvrouw onder meer aangevoerd dat de verdachte bij de politie heeft verklaard dat zij aan psychoses leed en daarvoor onder behandeling was bij Mentrum , en dat zij, terwijl zij geen kinderen heeft, de fopspeen heeft weggenomen omdat een speen ‘prettig’ is. De raadsvrouw heeft ook naar voren gebracht dat de verdachte bij haar voorgeleiding voor de hulpofficier van justitie niet heeft gereageerd op de vraag of zij bij het verhoor bijstand van een advocaat wilde hebben.

Het hof heeft geoordeeld dat geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan de politie de verdachte had moeten aanmerken als een kwetsbare verdachte, en op grond daarvan het verweer verworpen dat de verdachte (op de voet van artikel 28b lid 1 van het Wetboek van Strafvordering) in de gelegenheid had moeten worden gesteld om een advocaat te raadplegen voordat zij werd verhoord. Daarmee heeft het hof kennelijk ook geoordeeld dat de verdachte rechtsgeldig afstand heeft gedaan van het recht op rechtsbijstand. Deze oordelen zijn, gelet op wat door de raadsvrouw op de terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd zoals onder 2.4.1 weergegeven, niet toereikend gemotiveerd.

Het cassatiemiddel slaagt.

3. Beslissing