ECLI:NL:HR:2026:793

1. Procesverloop

2. Uitgangspunten en feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [de ondernemers] zijn horeca-ondernemers en bestuurders en aandeelhouders van BOMO III B.V. (hierna: BOMO). Sinds het begin van de jaren ’90 bankieren [de ondernemers] bij Deutsche Bank.

(ii) In 2002 bestond de financiering van [de ondernemers] bij Deutsche Bank uit een driejarige roll-over lening van € 26.300.000,-- en een twintigjarige roll-over lening met een aflopende hoofdsom van € 7.000.000,--. Beide leningen (hierna: de leningen) werden afgesloten tegen een variabele (Euribor-)rente vermeerderd met een opslag.

(iii) In de daaropvolgende jaren werd(en) de (financieringen binnen de) financieringsportefeuille herhaaldelijk verlengd en/of uitgebreid.

(iv) Op 22 november 2005 hebben [de ondernemers] twee renteswaps afgesloten met Deutsche Bank om het renterisico van de leningen af te dekken: Renteswap 1 (hierna in de geciteerde overwegingen van het hof ook: Renteswap 2005) met een hoofdsom van € 7.000.000,-- en een vaste rente van 3,535%, die met de twintigjarige roll-over lening correspondeert; en Renteswap 1a met een hoofdsom van € 26.300.000,-- en een vaste rente van 3,67%, die met de driejarige roll-over lening correspondeert.

(v) In september 2007 en januari 2008 heeft Deutsche Bank [de ondernemers] gewezen op de positieve waarde van de renteswaps.

(vi) [de ondernemers] hebben de twee renteswaps op 31 januari 2008 beëindigd door middel van een door hen en Deutsche Bank ondertekend beëindigingsformulier.

(vii) Als gevolg van de voortijdige beëindiging van de twee renteswaps heeft Deutsche Bank aan [de ondernemers] in februari 2008 een positieve marktwaarde van € 150.000,-- voor Renteswap 1 en € 765.000,-- voor Renteswap 1a betaald.

(viii) Begin juni 2008 – de Euribor was sinds januari 2008 gestegen – heeft Deutsche Bank met [de ondernemers] gesproken over het opnieuw afsluiten van renteswaps.

(ix) Een rentevisie van het Economisch Bureau van Deutsche Bank van 2 juni 2008 over het eerste kwartaal van 2008 tot en met het laatste kwartaal van 2009 luidt, voor zover relevant, als volgt:

“De ECB maakt voorlopig pas op de plaats

Veel aandacht gaat de laatste tijd uit naar de inflatie. (...) Bij herhaling laten ECB-vertegenwoordigers zich bezorgd uit over de hoge inflatie (…). (…) Bovendien heeft de eurozone-economie het in het eerste kwartaal goed gedaan – beter dan was verwacht (...). Daarom lijken de markten nu niet meer in een renteverlaging van de ECB te geloven. (...)

Wat betekent dit nu? De conclusie lijkt logisch dat van een renteverlaging door de ECB voorlopig géén sprake kan zijn. Toch is een renteverlaging voor ons nog niet van de baan. Dat heeft te maken met onze verwachtingen voor groei en inflatie. (…) Onder de veronderstelling dat de olieprijs de komende tijd vrij stabiel blijft als gevolg van de wat afnemende mondiale groei, zien wij de inflatie tegen het eind van het jaar flink dalen. In zo’n situatie kan de ECB toch de rente verlagen.

De driemaands euriborrente noteerde de hele maand mei 86 basispunten boven het refi-tarief. Er lijkt dus nog geen enkel teken te zijn dat het vertrouwen tussen banken onderling weer wat verbetert. De eenmaands euribor liep eind mei zelfs opeens 10 basispunten op. De financiële markten lijken er echter van uit te gaan dat het ergste van de kredietcrisis achter de rug is. Dat zou er dan toe moeten leiden dat de interbancaire rentes weer gaan dalen (...)

Lange rente weer omlaag?

De lange rente in de eurozone is in mei zo’n 30 basispunten opgelopen. (...) Op heel korte termijn zal daar weinig verandering in komen. Aan het slechte nieuws over de Amerikaanse economie is echter, denken wij, nog geen einde gekomen. Bovendien zal de groei in de eurozone ook inzakken. In het tweede halfjaar moeten ook weer met wat lagere lange rentes rekening worden gehouden (...).”

In een overzicht in dit document onder de kop “Rente en valutavooruitzichten:” is bij “3m-euribor” vermeld onder “Kwartaalultimo’s”: “08Q1” 4,7, “08Q2” 4,8, “08Q3” 4,6, “08Q4” 4,0, en “09Q4” 3,8.

(x) Een document genaamd “Visie op rente en euro - update” van het Economisch Bureau van Deutsche Bank van 16 juni 2008 luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Inflatievrees alom - ECB gaat rente verhogen

(…) En als klap op de vuurpijl kondigde ECB-president Trichet bij de laatste persconferentie min of meer aan dat de ECB de rente in juli waarschijnlijk gaat verhogen. (…)

Het lijkt ons duidelijk dat van een renteverlaging in de nabije toekomst geen sprake zal zijn. (...) Wij gaan ervan uit dat de ECB de rente inderdaad in juli zal verhogen. (…) Bovendien hebben zich sindsdien geen ontwikkelingen voorgedaan die een uitstel van zo’n rentestap zouden rechtvaardigen. (…) We gaan ervan uit dat de Fed de rente dit jaar niet zal verlagen (onze visie tot begin deze maand) maar ook niet zal verhogen. De kans blijft echter groot dat zij er begin 2009 – gezien de kwakkelende economie – toch toe over zal gaan de rente weer te verlagen. We veronderstellen daarbij dat de inflatie tegen die tijd wezenlijk is afgenomen. (…) Ook in de eurozone blijft daarom een renteverlaging goed mogelijk, maar niet eerder dan ruwweg rond de jaarwisseling.

De lange rente, die de laatste weken fors is opgelopen, zal in het hierboven beschreven scenario niet blijven stijgen, maar tijdelijk wat gaan dalen. In 2009 zal de beweging echter weer omhoog zijn.”

(xi) Een e-mail van Deutsche Bank aan De Boer van 19 juni 2008 bevat de tarieven van de hierna genoemde renteswaps. De e-mail luidt voorts, voor zover relevant, als volgt:

“De lening van EUR 26,3 mio heeft een looptijd tot 1-8-2008. Verlenging van deze lening zal terzijnertijd worden voorgelegd aan onze kredietcommissie. Indien de lening niet (geheel) verlengd wordt, dan gaan we over tot het (deels) unwinden van de renteswap. De eventuele positieve of negatieve waarde van de swap wordt dan met jullie verrekend. Deze clausule wordt expliciet vermeld, omdat de renteswaps uitsluitend voor het indekken van het renterisico mogen worden gebruikt en niet speculatief.”

(xii) [de ondernemers] hebben op 27 juni 2008 wederom twee renteswaps bij Deutsche Bank afgesloten, Renteswap 2 (hierna in de geciteerde overwegingen van het hof ook: Renteswap 2008) en Renteswap 2a. Renteswap 2 had een looptijd van tien jaar, een aflopende hoofdsom van € 5.970.588,-- en een vaste rente van 4,92%. Renteswap 2a had een looptijd van tien jaar, een hoofdsom van € 26.300.000,-- en een vaste rente van 4,89%.

(xiii) Eind 2010/begin 2011 hebben [de ondernemers] Renteswap 2a en de onderliggende financiering overgedragen aan BOMO. Tussen BOMO en Deutsche Bank was een procedure aanhangig, die heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2024.

(xiv) Op 1 juli 2018 is Renteswap 2 conform de overeenkomst geëxpireerd.

(xv) In januari 2020 hebben [de ondernemers] Renteswap 2 buitengerechtelijk vernietigd wegens dwaling en Deutsche Bank aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden.

[de ondernemers] vorderen in dit geding – kort samengevat en voor zover in cassatie van belang – vernietiging van Renteswap 2 wegens dwaling en veroordeling van Deutsche Bank tot terugbetaling van te veel betaalde rente dan wel een verklaring voor recht dat Deutsche Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [de ondernemers] voorafgaand aan en bij het aangaan van Renteswap 2008 en/of dat Deutsche Bank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en veroordeling van Deutsche Bank tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade.

De rechtbank heeft de vorderingen van [de ondernemers] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Het hof heeft in rov. 5.2 vooropgesteld dat tussen Deutsche Bank en [de ondernemers] een adviesrelatie bestond en dat [de ondernemers] geen professionele beleggers zijn in de zin van de Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft).

Ten aanzien van het beroep van [de ondernemers] op dwaling in verband het aangaan van Renteswap 2 heeft het hof als volgt overwogen:

“5.3. [de ondernemers] vorderen onder II dat Renteswap 2008 wordt vernietigd wegens dwaling.

Zij voeren daartoe, kort samengevat, het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte de mededeling van [een] treasury advisor van Deutsche Bank, inhoudende dat de rente zou gaan stijgen en het daarom goed zou zijn om in 2008 opnieuw een renteswap te sluiten, gepasseerd. Deutsche Bank had voorts moeten meedelen dat er geen sprake was van een verwachte (relevante) stijging van de rente, maar wel van een verwachte daling die langdurig zou zijn bij aanhoudende slechte economische omstandigheden, die vanwege de verwachte recessie door de omgekeerde rentecurve zeer voorzienbaar was. Voorts had Deutsche Bank moeten mededelen dat zij bij het aangaan van Renteswap 2008 een provisie van circa € 68.000 zou innen.

Het hof overweegt als volgt. De schending van de mededelingsplicht door Deutsche Bank baseren [de ondernemers] op de rentevisie van 2 juni 2018 [lees: 2008, HR] van Deutsche Bank [zie hiervoor in 2.1 onder (ix)], waarin een rentedaling wordt voorspeld van 4,7% in het eerste kwartaal van 2008 naar 3,8% in het laatste kwartaal van 2009, die niet is gedeeld met hen. Het beroep op het ontbreken van deze rentevisie van Deutsche Bank bij het aangaan van Renteswap 2008, kan [de ondernemers] echter niet baten. Het is immers, ook voor een bank, onzeker hoe de marktrente zich zal ontwikkelen en vooral op de lange(re) termijn. Rentevisies van een bank hebben daarom maar betrekkelijke waarde. Zonder bijkomende omstandigheden, die ontbreken, kan niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, per definitie, op grond van overeenkomst of wet, gehouden is haar renteverwachting aan die wederpartij mee te delen. Dat Renteswap 2008 is afgesloten kort nadat Renteswap 2005 was beëindigd, is dus, anders dan [de ondernemers] kennelijk menen, geen bijkomende omstandigheid als hiervoor bedoeld.

De betrekkelijke waarde blijkt overigens reeds uit het stuk genaamd “Visie op rente en euro - update” van Deutsche Bank van 16 juni 2008 [zie hiervoor in 2.1 onder (x)], veertien dagen later dus, zij terugkomt op haar rentevisie van 2 juni 2008. In laatstgenoemde rentevisie staat de driemaands Euribor aan het einde van het derde kwartaal van 2008 op 4,6%, een daling van 0,2% ten opzichte van het einde van het tweede kwartaal van 2008, terwijl in stuk van 16 juni 2008 wordt vermeld dat een renteverlaging eerst rond de jaarwisseling van 2008 is te verwachten.”

Ten aanzien van het beroep van [de ondernemers] op schending door Deutsche Bank van haar zorgplicht in verband met het aangaan van Renteswap 2, heeft het hof als volgt overwogen:

“5.6. Deze vordering is gebaseerd op de schending van Deutsche Bank van haar zorgplicht jegens [de ondernemers] bij de totstandkoming van Renteswap 2008. Zij hebben in dit verband onder meer gesteld dat Deutsche Bank hun niet heeft gewezen op haar rentevisie. Deze stelling gaat niet op op grond van hetgeen is overwogen onder 5.5 [lees: in rov. 5.4, HR].

In dit verband stellen zij voorts dat zij voor een rentecap zouden hebben gekozen, indien Deutsche Bank dat zou hebben geadviseerd of aangeboden, gezien “de verwachte rentedaling”. Deze stelling is echter niet (voldoende) onderbouwd. De Renteswap 2008 had een looptijd van tien jaar. Uit de rentevisie van juni 2008, die slechts liep tot en met het vierde kwartaal van 2009, kan een verwachting voor een dergelijke lange termijn in redelijkheid niet worden aangenomen, nog daargelaten dat een rentevoorspelling slechts betrekkelijke waarde heeft, zoals hiervoor onder 5.5 overwogen [lees: in rov. 5.4, HR]. Andere relevante feiten en omstandigheden die “de verwachte rentedaling” kunnen adstrueren, zijn niet gesteld of gebleken. Dat tussen partijen een adviesrelatie bestond, leidt niet tot een ander oordeel.”

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [de ondernemers] dat Deutsche Bank hun voorafgaand aan het aangaan van Renteswap 2 heeft meegedeeld dat de rente zou gaan stijgen en dat het daarom goed zou zijn om in 2008 opnieuw een renteswap te sluiten en dat er daarom sprake is van dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW, althans dat het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.

De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat [de ondernemers] zich in hoger beroep erop hebben beroepen dat Deutsche Bank een onjuiste of onvolledige mededeling over haar verwachting ten aanzien van de ontwikkeling van de rente heeft gedaan en dat Renteswap 2 om die reden op grond van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW vernietigbaar is. Het hof heeft deze stelling niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Onderdeel 1.1 is dus gegrond.

Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat zonder bijkomende omstandigheden niet als juist kan worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, per definitie, op grond van overeenkomst of wet, gehouden is haar rentevisie aan die wederpartij mee te delen.

Voor het geval het oordeel van het hof op dit punt wel uitgaat van een juiste rechtsopvatting, is onderdeel 2.2 gericht tegen het oordeel van het hof dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat de bank haar rentevisie met [de ondernemers] had moeten delen. De overweging van het hof dat het feit dat Renteswap 2 is afgesloten kort nadat Renteswap 1 was beëindigd, geen bijkomende omstandigheid is in de hiervoor bedoelde zin, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is vernietigbaar onder meer indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW). Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Uitgangspunt is dat bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, aan deze mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen die bij tussentijdse beëindiging moet worden vergoed.

Deze mededelingsplicht houdt niet in dat een financiële instelling die een rentederivaat aanbiedt, zonder meer mededeling moet doen van binnen de financiële instelling bestaande verwachtingen over de ontwikkeling van de rente (de rentevisie). Dit neemt niet weg dat zich in een concreet geval omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat de financiële instelling daartoe wel gehouden is.

Het door onderdeel 2.1 bestreden oordeel van het hof komt erop neer dat het afhankelijk is van de omstandigheden van het geval of een bank die een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, gehouden is haar rentevisie aan die wederpartij mee te delen. Dit oordeel is juist, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen. Onderdeel 2.1 faalt daarom.

[de ondernemers] hebben in feitelijke instanties hun stelling dat Deutsche Bank gehouden was haar rentevisie met hen te delen, ingebed in hun betoog (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.38.1-3.38.4) dat zij op advies van Deutsche Bank begin 2008 ervoor hebben gekozen het renterisico niet langer af te dekken en Renteswap 1 te beëindigen, om vervolgens enkele maanden later op advies van Deutsche Bank opnieuw een renteswap af te sluiten. Hiervoor zou volgens [de ondernemers] alleen reden zijn geweest als het op dat moment de verwachting was dat de rente zou gaan stijgen, en dat is volgens [de ondernemers] ook wat Deutsche Bank hun voorhield.

Aan zijn oordeel dat de omstandigheid dat Renteswap 2 is afgesloten kort nadat Renteswap 1 was beëindigd, niet meebrengt dat Deutsche Bank haar rentevisie aan [de ondernemers] had moeten mededelen, heeft het hof uitsluitend ten grondslag gelegd dat rentevisies van een bank slechts een betrekkelijke waarde hebben. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat Deutsche Bank in de door [de ondernemers] aangevoerde omstandigheden niet gehouden zou zijn haar eigen – van het gestelde advies afwijkende – rentevisie mede te delen. Dit maakt dat het oordeel van het hof in het licht van het betoog van [de ondernemers] onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Onderdeel 2.2 is dus gegrond.

Bancaire zorgplicht

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat Deutsche Bank haar zorgplicht jegens [de ondernemers] bij het aangaan van Renteswap 2 niet heeft geschonden. Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof bij de beoordeling van het beroep van [de ondernemers] op de zorgplicht van Deutsche Bank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [de ondernemers] dat Deutsche Bank hun voorafgaand aan het aangaan van Renteswap 2 heeft medegedeeld dat de rente zou gaan stijgen en dat het daarom goed zou zijn om in 2008 opnieuw een renteswap te sluiten. Onderdeel 3.2 voegt daaraan toe dat het hof zelfstandig had moeten beoordelen of het feit dat Deutsche Bank haar rentevisie niet heeft gedeeld met [de ondernemers] , maakt dat sprake is van een zorgplichtschending door Deutsche Bank. Het hof had volgens het onderdeel niet mogen volstaan met een verwijzing naar zijn oordeel in rov. 5.4 dat op dit punt geen sprake is van een mededelingsplicht aan de zijde van Deutsche Bank.

Onderdeel 3.1 slaagt. De gedingstukken (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.48.1-3.48.4) laten geen andere conclusie toe dan dat [de ondernemers] zich in hoger beroep ook in het kader van de door hen gestelde zorgplichtschending erop hebben beroepen dat sprake is van een onjuiste mededeling door Deutsche Bank over haar verwachting ten aanzien van de ontwikkeling van de rente. Het hof heeft die stelling niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken.

Onderdeel 3.2 slaagt eveneens. De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet worden onderscheiden van de waarschuwingsplicht die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid (in de rechtspraak van de Hoge Raad eerder ook wel aangeduid als ‘bijzondere zorgplicht’). De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Dit maakt dat het hof in dit verband niet kon volstaan met een verwijzing naar zijn oordeel over de mededelingsplicht in het kader van het beroep van [de ondernemers] op dwaling.

Bewijsaanbod

Onderdeel 5 richt zich tegen het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van [de ondernemers] kan worden gepasseerd omdat zij geen voldoende onderbouwde stellingen te bewijzen hebben aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

De klacht slaagt. [de ondernemers] hebben onder andere aangeboden te bewijzen dat (i) Deutsche Bank aan De Boer heeft medegedeeld dat de rente zou gaan stijgen en dat het daarom verstandig was een nieuwe renteswap af te sluiten en (ii) zij zonder het advies en/of de mededeling van Deutsche Bank dat de rente zou gaan stijgen, althans bij een volledige mededeling over de renteverwachting, Renteswap 2 niet zouden hebben afgesloten. Gezien hetgeen hiervoor in 3.1.2, in 3.2.2-3.2.3 en in 3.3.3 is overwogen, is het oordeel van het hof dat [de ondernemers] geen voldoende onderbouwde stellingen te bewijzen hebben aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Overige klachten

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. De beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep

Onderdeel 1 van het middel is aangevoerd onder de voorwaarde dat onderdeel 4 van het middel in het principale beroep slaagt. Aan deze voorwaarde is niet voldaan (zie hiervoor in 3.5).

De voorwaarde waaronder onderdeel 2 is aangevoerd is wel vervuld. De klachten van dit onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

5. Beslissing