Conclusien van den Procureur generaal van Maanen:
"De Procureur generaal bij den Hoogen Raad,
Overwegende, dat de eischer in cassatie beweert, dat hij met de verweerders en verdere mede-eigenaren van het erve [A], als geburen, eenen weg, loopende onder anderen langs landerijen respectivelijk aan de litigerende partijen toebehoorende, in gebruik heeft, als gemeenen weg, welke hem aan de eene zijde ten uitweg dient naar den grooten weg van Zwolle op Deventer, en aan de andere zijde uitloopt in den weg van Zwakenburg naar Wijhe; dat de verweerders op dezen weg sedert het jaar 1863 een hek hebben geplaatst, dat zij voor hem eischer gesloten houden, en dat zij op deze wijze, dezen gemeenen uitweg hebben vernietigd in strijd met art. 719 van het burgerlijk wetboek;
Overwegende, dat de eischer, op grond van deze feiten, tegen de verweerders heeft ingesteld eene vordering (volgens de feitelijke beslissing in het beklaagde arrest), strekkende: dat de verweerders zullen worden veroordeeld om den weg, waarover een verschil is, vrij en onverhinderd te laten, en het daarop geplaatste hek op te nemen, immers en in allen gevalle hetzelve steeds open te laten, met magtiging aan den eischer, om, bij nalatigheid van de gedaagden, dit te hunnen koste te effectuëren, alles met veroordeeling van de gedaagden tot vergoeding van kosten, schade en interessen door hunne onregtmatige daad veroorzaakt;
Overwegende, dat de eischer, zoo in eersten aanleg als in hooger beroep, in deze vordering is verklaard niet ontvankelijk, en wel in laatstgemelde instantie, op grond dat deze vordering eene zakelijke vordering zou zijn, ingesteld tegen de verweerders als eigenaars van het erf [A], hetwelk echter niet aan de verweerders alleen, maar ook aan anderen in eigendom toebehoort, en dat dus de vordering ook tegen deze had moeten zijn gerigt; dat het Hof voorts te dezen aanzien heeft beslist, dat de vordering, blijkens hare bewoordingen, tegen de verweerders als naburen of eigenaars van landerijen ingesteld, in de eerste plaats strekt om het gebruik van den gemeenen weg te handhaven, en voor den eischer als eigenaar van andere landerijen den weg open en vrij te laten, en om dezen weg niet, in strijd met het daarbij aangehaald art. 719 van het burgerlijk wetboek te vernietigen; terwijl slechts als gevolg van zoodanige vernietiging van den gemeenen weg door het plaatsen van een beletsel, volgt de accessoire eisch tot vergoeding van schade;
Overwegende, dat als middel van cassatie tegen dat arrest wordt aangevoerd: schending en verkeerde toepassing van de artt. 719, 625, 1401, 1402 en 1337 van het burgerlijk wetboek, juncto art. 129 van het wetboek van burgerlijke regtsvordering, omdat het Hof ten onregte heeft geoordeeld dat de actie des eischers zakelijke regten ten onderwerp heeft, terwijl die metderdaad is gerigt tegen de onregtmatige bij art. 719 van het burgerlijk wetboek verboden daad, door de verweerders gepleegd, en omdat, al ware de vordering zakelijk, daaruit nog niet zou voortvloeijen, dat allen, die eigenaars van den grond zijn, in lite hadden moeten worden geroepen;
Overwegende, dat alzoo in de eerste en voornaamste plaats de vraag is, of de door den eischer in cassatie ingestelde regtsvordering al dan niet zakelijk is;
Overwegende, dat dit eene regtsvraag is, welke in cassatie aan het oordeel van den Hoogen Raad kan worden onderworpen, ofschoon de beslissing van het Hof omtrent den inhoud en de strekking der dagvaarding, als van feitelijken aard, voor den regter in cassatie onherroepelijk vaststaat;
Overwegende, dat, ook volgens de feitelijke beslissing, de vordering des eischers strekt tot handhaving van zijn regt, hetwelk hij, krachtens art. 719 van het burgerlijk wetboek, heeft op het vrije en onbelemmerde gebruik van bovenvermelden gemeenen weg, en op het wegruimen of althans openstellen van het door de verweerders daarop geplaatste hek, en voorts tot vergoeding van het door de afsluiting aan hem eischer veroorzaakte nadeel;
Overwegende, dat het eerste deel dezer vordering ten onregte door het Hof is beschouwd als of daarbij wordt gevorderd de prestatie van een last, waarmede de verweerders, eigenaren van het erve [A], als zoodanig zouden zijn bezwaard ten behoeve van eenen nabuur, en dat hieruit zou volgen, dat zij als eigenaars ten opzigte van eenen last op hun eigendom zullende kleven worden aangesproken;
Overwegende, dat te dezen aanzien al dadelijk moet worden opgemerkt, dat in facto niet is beslist, dat de bedoelde gemeene weg of de grond waarover zij loopt, voor zooverre die langs het erve [A] strekt, het eigendom is van de verweerders in cassatie, en dat dus de uitspraak, dat hier bestaan zou een last op hun eigendom klevende, allen feitelijken grondslag mist;
Overwegende, dat de eischer, vorderende de handhaving van het regt voor hem uit de bepaling van art. 719 op gemelden weg voortvloeijende, doet gelden een regt, niet op het eigendom van eenen anderen, maar op eenen weg aan hem eischer en zijne naburen gemeen, en die hun allen tot eenen uitweg dient;
Overwegende, dat de vordering tot wegneming van het beletsel door de verweerders, in strijd met de wet op dien weg geplaatst, waardoor deze als weg wordt vernietigd, zuiver persoonlijk is, als gegrond op handelingen die de verweerders zich hebben veroorloofd in strijd met de wet, die niet een zakelijk regt op het eigendom dier verweerders aan den eischer heeft geschonken, maar alleen een verbod heeft gegeven omtrent eene zaak, welke aan den eischer met de verweerders en andere geburen gemeen is;
Overwegende, dat alzoo het eerste gedeelte der vordering ten onregte bij het beklaagd arrest als eene zakelijke vordering is beschouwd; dat het tweede deel, de eisch tot schadervergoeding wegens geleden nadeel, ontwijfelbaar persoonlijk is, en dat het niets ter zake afdoet, of in het redebeleid der dagvaarding deze vordering tot schadevergoeding in de laatste plaats is gesteld;
Overwegende, dat alzoo art. 719 van het burgerlijk wetboek en art. 129 van het wetboek van burgerlijke regtsvordering bij het beklaagde arrest zijn geschonden;
Ten aanzien van de vraag, of, in de veronderstelling dat de ingestelde actie zakelijk ware, dan nog daaruit niet zou volgen, dat al de eigenaars van den grond in lite moesten worden geroepen:
Overwegende, dat, al mogt de regter a quo hierin hebben gedwaald, die uitspraak nog niet zou zijn in strijd met de bij de memorie van cassatie aangehaalde artikelen, die daaromtrent niets bepalen en daarop van geene toepassing zijn;
Overwegende, dat alzoo op dien tweeden grond de vernietiging van het arrest niet zou kunnen worden uitgesproken;
Overwegende, dat echter het eerste deel van het middel van cassatie gegrond is; Concludeert tot toewijzing der conclusie van den eischer in cassatie."