Conclusie van den Adv .- Gen. Wijnveldt.
Eischer in cassatie heeft destijds bij inleidende dagvaarding gesteld, dat hij het auteursrecht bezit van het door hem gecomponeerde muziekstuk „De Tsarewitsj", en dat verweerder in diens café te Rotterdam op 11 September 1935 dit stuk heeft uitgevoerd, althans openbaar gemaakt zonder toestemming van eischer.
Verweerder zou namelijk in de verwachting, dat de bezoekers van zijn café op radiomuziek gesteld waren, een daar staand radio-ontvangtoestel hebben ingeschakeld op het electrische net en het hebben afgestemd op het radio-uitzendstation Hilversum, dat toen „De Tsarewitsj" deed hooren. Door middel van den in het café aanwezigen luidspreker zou verweerder op die wijze voor de bezoekers het stuk ten gehoore hebben gebracht.
Eischer vorderde voor deze daad schadevergoeding op te maken bij staat tot een maximum van f 200.
Verweerder antwoordde voor den Kantonrechter, dat hij zich die handeling niet bewust was, en dus ontkende.
Eischer bood aan zijn stellingen te bewijzen, en verweerder dupliceerde, dat in alle zaken muziek gemaakt werd en hij als proefkonijn moest dienen.
Op 14 Februari 1936 wees de Kantonrechter te Rotterdam vonnis, en na de feiten vermeld te hebben, zegt hij daarin, dat hij, afgezien van het gevoerde verweer, de vraag onder oogen heeft te zien, of verweerder, ook al zou het muziekstuk op de door eischer omschreven wijze door middel van de radio ten gehoore gebracht zijn, tegenover eischer een onrechtmatige daad gepleegd zou hebben, welke hem tot schadevergoeding zou verplichten.
De Kantonrechter beantwoordde deze vraag ontkennend, daarbij zeggend: Zie het vonnis 1937 nº. 169 (Red.).
In hooger beroep bevestigde de Arr .- Rechtbank te Rotterdam op 14 April 1937 dit vonnis. Zij overwoog, dat appellant met zich zelf in tegenspraak komt;
dat hij aanvankelijk betoogt, dat door de radio-uitzending het werk niet wordt ten gehoore gebracht, terwijl het wordt verklankt, daar immers de uitzending voor de radio voor niemand te hooren is, nu het uitzendstation alleen onhoorbare trillingen veroorzaakt;
dat in dezen gedachtengang de uitvoering van een muziekstuk in een studio, niet voor het publiek of tegen betaling toegankelijk en aangesloten op een zender, geen openbaarmaking in den zin van de auteurswet 1912 zou zijn;
dat dan dus de Omroepvereenigingen voor deze uitvoeringen geen auteursrecht zouden verschuldigd zijn;
dat dit misschien de opvatting van den appellant Lehar is, maar niet die van de Berner Conventie (art. 11bis), van den Nederlandschen Wetgever (art. 17bis Auteurswet 1912) en van de Bureaux voor Muziekauteursrecht, waarbij het overgroote deel der componisten is aangesloten. (Zie voor Nederland laatstelijk het hoofdartikel in de Radiobode van 26 Maart 1937 en het ingezonden artikel van de directie van „Buma" in de Nieuwe Rotterdamsche Courant van 27 Maart 1937 (Ochtendblad);
dat het betoog dan ook onjuist is;
dat de samenwerkende handelingen van orkest in de studio en zender (en wellicht ook de Omroepvereeniging) leiden tot een uitvoering van het werk in het openbaar (Memorie van Toelichting 2e Kamer bij de wet van 9 Juli 1931 Staatsblad 264: „Aannemelijk is, dat diffusie door radio eene „openbaarmaking" is in den ruimen zin van de Auteurswet 1912");
dat appellant ten slotte dan ook spreekt van de oorspronkelijke openbaarmaking (uitzending), waarmede hij zijn hierboven vermeld te verwerpen standpunt prijs geeft;
dat nu geïntimeerde of de in de 4e alinea van de inleidende dagvaarding vermelde persoon of personen door te handelen of na te laten, zooals in de 4e en 5e alinea van de dagvaarding omschreven, het muziekstuk „De Tsarewitsj" niet hebben uitgevoerd of openbaar gemaakt in den zin van de Auteurswet 1912;
dat de openbare uitvoering van dat muziekstuk op 11 September 1935 niet heeft plaats gehad in het vermelde door geïntimeerde geëxploiteerde café te Rotterdam, maar geschiedde door het orkest, dat het stuk „verklankte" en het zendstation Hilversum, dat in staat gesteld was die verklanking uit te zenden en ze ook uitzond;
dat geïntimeerde en de vermelde persoon of personen die uitvoering niet konden doen of deden en zij slechts het in het café aanwezige publiek de uitvoering konden doen hooren, waarmee het doel van de uitvoering werd bereikt;
Voorts overwoog zij, dat het feit, dat een caféhouder, die een radiotoestel in zijn café in werking brengt, geacht kan worden aldus rechtstreeks muziek teweeg te brengen in den zin van een politieverordening, die het muziekmaken in koffiehuizen verbiedt, geen steun geeft aan de stelling, dat die caféhouder aldus het muziekstuk, dat uit de luidspreker zou klinken, uitvoert, op grond waarvan zij dus tot dezelfde beslissing kwam als de Kantonrechter, wiens vonnis derhalve moest worden bevestigd.
Eischer stelde beroep in cassatie in, en stelde daarbij:
„S. door v. of n. t. van artt. 1, 10, 12 en 17bis Auteurswet 1912, 4, 11, 11bis en 13 van de Herziene Berner Conventie, 1401, 1402, 1403 B. W. en art. 48 Rv.
doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist, dat verweerder of de in de 4de alinea van de inleidende dagvaarding vermelde persoon of personen (zijnde een rechtspersoon of personen, voor wiens daden verweerder aansprakelijk is) door te handelen of na te laten, zooals in de 4de en 5de alinea van de dagvaarding omschreven (hierop neerkomende dat de genoemde personen het door eischer gecomponeerde muziekstuk „De Tsarewitsj" door middel van een radiotoestel ten gehoore hebben gebracht voor het in verweerder's café aanwezige publiek), het genoemde muziekstuk niet hebben uitgevoerd of openbaar gemaakt in den zin van de Auteurswet 1912, en op dezen grond het vonnis van den Kantonrechter, waarbij de vordering van eischer was ontzegd, heeft bevestigd,
ten onrechte en in strijd met de aangehaalde wetsartikelen,
aangezien de gedragingen van de bedoelde personen wel degelijk opleveren een uitvoering (in het openbaar), althans een openbaarmaking in den zin van de Auteurswet;
waaraan de omstandigheid, dat de samenwerkende handelingen van het orkest, dat het stuk verklankte en van het zendstation Hilversum, dat die verklanking uitzond, (eveneens) als een openbare uitvoering van het muziekstuk zouden moeten worden beschouwd, en dat verweerder (of de meergenoemde personen) niets anders hebben gedaan dan het in het café aanwezige publiek die uitvoering te doen hooren, niet afdoet, omdat juist dit doen hooren door het publiek een uitvoering in het openbaar, althans een openbaarmaking oplevert,
terwijl bovendien de aan de beslissing van de Rechtbank ten grondslag liggende opvatting, dat de samenwerkende handelingen van orkest en zender leiden tot een uitvoering in het openbaar, onjuist is en berust op een verwarring van de begrippen uitvoering en openbaarmaking."
Ten slotte hebben de raadslieden van partijen dit middel bepleit, resp. bestreden.
De eenige vraag welke de Hooge Raad te beantwoorden heeft is deze of de bovenomschreven handelingen, welke eventueel nader bewezen moeten worden, vallen onder „uitvoeren" of „openbaarmaken“ in den zin der Auteurswet, zoodat daarvoor dus de z.g. Auteursrechten verschuldigd zijn, m.a.w. welke betekenis moet worden toegekend aan deze termen, zooals zij in art. 12 der Auteurswet 1912 voorkomen.
Sinds de toepassing van radiouitzendingen is tusschen de componisten eenerzijds en hen, die voor het publiek toegankelijke localiteiten openstellen, zooals caféhouders, anderzijds, in de geheele wereld hard gestreden, over het juiste antwoord op deze vraag, zooals de geachte pleiter voor eischer heeft betoogd en met tal van voorbeelden heeft verduidelijkt. Ik zal hem op dien weg niet geheel volgen, omdat ik van meening ben, dat de vraag beantwoord moet worden naar het Nederlandsche recht in verband met uitlegging daarvan aan de hand der Berner Conventie. Voorts gelden in verschillende landen afwijkende regelen voor radio-uitzendingen, zoodat vergelijking dikwijls moeilijk, zoo niet onmogelijk is.
In Italië, in Duitschland viel de rechtspraak in voor de componisten ongunstigen zin uit; in, voor zoover mij rechtspraak bekend is, alle overige landen kreeg de uitzendende caféhouder e.d. ongelijk, terwijl overal de rechtspraak als juist of als niet juist, waardeering of bestrijding heeft gevonden.
Wel kunnen voor de beslissing der vraag enkele algemeene argumenten hetzij voor, hetzij tegen, vermeld worden.
Met de hierboven weergegeven opmerking der Rechtb., dat eischer zich zelf tegenspreekt, kan ik mij niet vereenigen, omdat Lehar toch, zoowel in de dagvaarding als later in de procedure steeds de begrippen uitvoeren en openbaarmaken naast elkaar stelt, evenals de Auteurswet 1912 dit in art. 12 doet, evenmin doet het m.i. voorts ter zake, dat de Rechtbank vaststelt, dat verweerder niet de uitvoering gaf, daar deze uit Hilversum kwam. Daarover gaat het niet in deze procedure - niemand zal trouwens aan de juistheid van de stelling dat het uitzendstation de eerste, oorspronkelijke uitvoering geeft, twijfelen.
Het is alleen de vraag of men een dergelijke uitvoering zelf kan openbaarmaken, afgescheiden van Hilversum. Dit lijkt mij ongetwijfeld het geval. Men gebruikt daartoe een technisch apparaat, een ontvangtoestel met luidspreker, welke men inschakelt, en daarmede maakt men een uitvoering openbaar, welke anders ter plaatse niet gehoord zou kunnen worden. Het komt mij dan ook voor, dat de Strafkamer van den Hoogen Raad steeds , in die richting gaat, door, wanneer in café's e.d. bij politieverordeningen het maken of doen maken van muziek verboden is, daaronder ook te doen vallen als strafbare handeling het doen hooren van muziek door middel van een radio- ontvangtoestel. Men brengt dan rechtstreeks muziek teweeg, m.a.w. men geeft een uitvoering, (b.v. 27 Juni 1927, W. 11724; N. J. 1927, 929.)
Ik wijs er in dit verband op, dat de Nederlandsche taal vele synoniemen bevat voor „uitvoeren".
Men kan daarnaast spreken van bewerken, veroorzaken, bewerkstelligen, teweegbrengen, uitwerken, volbrengen, volvoeren, verwezenlijken.
Hoewel in elk dezer termen een schakeering ligt, welke tengevolge heeft, dat men ze niet alle door elkaar kan gebruiken, treft het mij toch wel, dat de caféhouder door zijn handeling, bestaande in het inschakelen van het toestel een daad verricht, waarover men de meeste dier begrippen kan gebruiken om te doen uitkomen, dat dientengevolge de muziek in het openbaar ten gehoore wordt gebracht (in het openbaar in den zin van art. 12 der Wet).
Art. 11bis der Berner Conventie erkent het uitsluitend recht der makers van werken van kunst, i.c. een muziekstuk, met betrekking tot de openbaarmaking door radio-verspreiding, maar laat het aan elk der landen bij de Conventie aangesloten over, bepalingen daaromtrent vast te stellen.
Deze bepalingen zijn echter alleen van kracht in het land, dat die regelen vaststelt, en mogen niet ingrijpen in het „droit moral" van den maker, noch tornen aan diens recht een billijke vergoeding te vragen.
Art. 17bis der Auteurswet 1912 werd ingevolge dit 11bis der Berner Conventie bij de Wet van 9 Juli 1931, Stbl. 264 ingevoegd. Een algemeene maatregel van bestuur zal het onderwerp regelen, „wanneer de behoefte daaraan zich in de praktijk doet gevoelen.“
Van belang in dit verband is het z.g. radio-centrale arrest van 3 April 1930 (W. 12149; N. J. 1931, 53), waarbij beslist werd, dat het opvangen der uitzending van een radio-station en doorgeven aan hare abonné's door een radio-centrale niet is uitvoering van een werk, noch verveelvoudiging daarvan.
Het komt mij voor, dat dit arrest niet inbreuk maakt op mijn opvatting omtrent hetgeen de café-houder doet, die zijn ontvangapparaat inschakelt. Ook de radio-centrale geeft niet de uitvoering, maar zij geeft zelfs niet een uitvoering. Zij maakt door middel van de techniek alleen mogelijk dat anderen de uitvoering hooren, maar heeft het tegendeel van de bedoeling daaraan openbaarheid te geven, terwijl de café-houder, zoo men al niet zou willen aannemen, dat hij een - afgeleide - uitvoering geeft, in elk geval de muziek openbaar maakt. Het cassatie-middel in deze zaak betrof m.i. dan ook niet de thans behandelde vraag. „Uitzenden" is alleen gelegenheid geven het muziekstuk op te vangen en te hooren; en dit staat in elk geval m. i. niet in den weg aan de mogelijkheid de uitvoering openbaar te maken.
In het arrest van 11 Juni 1920 (W. 10592; N. J. 1920, 718) zegt de Hooge Raad dan ook, dat uitvoeren het feitelijk ten gehoore brengen van het werk is. Dit doet naar mijn oordeel wel de caféhouder, maar zelfs niet het zendstation. Dit schept tenslotte slechts de mogelijkheid van ten gehoore brengen. Het kan voor de vraag of iemand een uitvoering geeft, dan wel een uitvoering openbaar maakt buiten beschouwing blijven of de café-houder een eigen vertolking geeft, of wat zijn doel is met het inschakelen. Evenmin is het van belang of hij de stukken zelfstandig kiest, zooals hij b.v. zou kunnen doen door een strijkje op te dragen bepaalde stukken te spelen. Trouwens heeft hij dagelijks keuze genoeg uit de tallooze uitzendingen.
De geachte pleiter voor verweerder heeft bij zijn bestrijding onder meer betoogd: „De auteurswet wil in de eerste plaats den auteur de mogelijkheid geven zijn werk te exploiteeren; art. 1 geeft hem het uitsluitend recht zijn werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. Geeft hij derden tot een en ander toestemming, dan kan hij daarvoor de tegenprestatie bedingen, die hem goeddunkt. Heeft hij echter op bepaalde wijze zijn werk openbaar gemaakt of daartoe toestemming gegeven, dan zal hij de consequentie's hiervan moeten dragen.
Heeft hij besloten zijn werk te publiceeren (uitgeven in druk), dan kan hij zich niet meer voorbehouden het recht de verveelvoudiging van het werk te verbieden, dat hij voor publicatie wel had (art. 12 lid 1 sub 2e). Toch kan het verkoopen van exemplaren van het werk of het ter lezing afstaan, een vorm van exploitatie van het geestesproduct van den auteur zijn.
Heeft een kunstenaar zijn werk aan den openbaren weg zichtbaar gesteld, dan kan hij niet meer verhinderen dat er afbeeldingen van gemaakt worden (art. 18).
En zoo zal de componist, die toestemt, dat zijn werk door radiouitzending onder het bereik van iedereen wordt gebracht niet kunnen verhinderen, dat ook inderdaad iedereen dit hoort. Wat verweerder gedaan heeft is niet meer de exploitatie van eischers werk maar van de mogelijkheden, die de radiozender heeft geschapen met toestemming van eischer.
Heeft de auteur voor een bepaalde handeling zijn toestemming gegeven dan vereischt de goede trouw dat hij niet handelingen van derden, die op zijn gegeven toestemming voortborduren, kan verbieden."
Deze verwering lijkt mij een petitio principii. Het gaat er juist om, wat de consequenties zijn, verbonden aan de handeling van een auteur die een radio uitzend-station vergunning geeft zijn stuk uit te zenden.
Daaruit vloeit m. i. volstrekt niet voort, dat daardoor een derde gerechtigd is met technische hulpmiddelen van die uitzending gebruik te maken, om de uitvoering in het openbaar te doen hooren.
Zooals ik reeds opmerkte ben ik in elk geval van meening, dat de café-houder de uitvoering openbaar maakt; dit is zelfs het geval wanneer men aanneemt, dat de zender reeds openbaar gemaakt heeft. Die tweede handeling is niet een gradatie van openbaarmaken, zooals betoogd is, maar een zelfstandige handeling, welke in wezen volkomen verschilt van de werkzaamheden van een radio-centrale.
Het middel gegrond achtend, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden vonnis en terugwijzing der zaak naar de Arr .- Rechtbank te Rotterdam, teneinde met inachtneming van 's Hoogen Raads arrest verder te worden onderzocht en afgedaan, met veroordeeling van verweerder in de kosten der procedure.