L.
No. 9582.
Zitting 29 maart 1963.
Mr. Langemeijer.
Conclusie inzake:
[eiser].
tegen:
[verweerder].
Edelhoogachtbare Heren,
Het cassatiemiddel in deze verwijt aan het Hof, dat dit "heeft miskend, dat, indien [eiser]'s stelling, dat [verweerder] hem de afwezigheid van het gebrek, waarop [eiser] zijn eis mede heeft gegrond, heeft gegarandeerd, in rechte zou komen vast te staan, een onbeperkt verhaalsrecht aan hem, [eiser], zou toekomen, althans art. 1547 B.W. niet van toepassing zou zijn, zijnde 's Hofs overweging, dat in wezen geen verschil bestaat tussen niet nakoming van de verplichting van de verkoper om in te staan voor niet genoemde gebreken en die om een uitdrukkelijke garantie van bepaalde eigenschappen na te komen, niet juist, aangezien immers de eerst genoemde verplichting des verkopers voortvloeit uit de wet, terwijl de tweede genoemde haar grondslag vindt, althans mede vindt in een daartoe strekkend beding, zijnde bovendien niet juist 's Hofs oordeel, dat de verkoper niet geacht kan worden door een uitdrukkelijke garantie de termijn van art. 1547 B.W. buiten werking te hebben gesteld, immers voor de beantwoording van de vraag of art. 1547 B.W. ten deze van toepassing is, niet relevant."
Met de geëerde pleiter voor verweerder kan ik dit eens zijn: dat de vraag, die door het middel aan U wordt voorgelegd, uitsluitend deze is, of bij een casus positie, waarbij anders geen andere regeling dan die voor verborgen gebreken in aanmerking zou komen, in afwijking daarvan de algemene bepalingen betreffende wanprestatie van toepassing zijn tengevolge van het enkele feit, dat de verkoper de afwezigheid heeft gegarandeerd van het gebrek, waarover de koper klaagt. Ik heb trouwens ook in het betoog van de geëerde pleiter voor eiser niet de bedoeling kunnen beluisteren om van een andere probleemstelling dan deze uit te gaan.
Anderzijds is het van belang aanstonds vast te stellen, dat de tegenwoordige eiser tot cassatie reeds bij inleidende dagvaarding zich op een toezegging van verweerder heeft beroepen en ook overigens generlei blijk heeft gegeven de actie uit verborgen gebreken te willen instellen. Het is dan ook niet een bedoeling in die zin, die het Hof aan zijn oordeel ten grondslag legt.
Bij de door deze factoren bepaalde probleemstelling zou ik het antwoord voor juist houden, dat eiser tot cassatie op het probleem gegeven wilde zien. Wel kan ik toegeven, dat zuiver logisch beschouwd voor beide mogelijke antwoorden even veel te zeggen is. Men kan - nog altijd zuiver logisch - even goed aanvaarden, dat de regeling, die het wetboek geeft voor verborgen gebreken, afgezien ervan of daaromtrent een bepaald beding is gemaakt, toepasselijk is, nu het een zodanig gebrek betreft, als dat zij niet toepasselijk, nu wél een uitdrukkelijk beding gemaakt is. De overwegingen, die mij doen kiezen ten gunste van de laatste opvatting zijn deels ontleend aan de geschiedenis van de wettelijke regeling der vrijwaring wegens verborgen gebreken en meer nog aan de strekking, die men aan deze regeling redelijkerwijze moet toeschrijven, nu ten aanzien van de vraag waarom het gaat niet van een door de wetgever bewustelijk beoogde strekking blijkt.
Wat de geschiedenis betreft: wijlen J.C. van Oven in zijn Leidse inaugurele oratie van 1924, "Over de betekenis der historische beoefening van het Romeinse recht voor de studie van het hedendaagse privaatrecht" heeft ten duidelijkste in het licht gesteld, hoe toevallig het ontstaan van de gehele actie uit verborgen gebreken naast de algemene regelingen van wanpraestatie en dwaling is geweest. Een dergelijke herkomst geeft eerder tot een restrictieve dan tot een extensieve interpretatie van die regeling aanleiding, tenminste zo lang die restrictieve interpretatie niet, gegeven eenmaal het bestaan der regeling, tot uitkomsten leidt, die een disharmonie in het stelsel van ons recht teweegbrengen. Dit laatste nu is hier naar mijn mening allerminst het geval en hiermee kom ik tot de strekking der regeling.
De aansprakelijkheid van de verkoper voor verborgen gebreken is in verschillende opzichten beperkter dan die van de schuldenaar voor ondeugdelijke praestatie in het algemeen. Van die beperkingen is de zeer korte termijn, waarbinnen de actie moet worden ingesteld, het punt dat ook in dit geding aan de orde is, wel de voornaamste. Men kan een ratio voor deze beperkingen moeilijk anders dan hierin zoeken, dat hier de verkoper uit hoofde van het enkele gesloten zijn van een koopovereenkomst wordt aansprakelijk gesteld voor wellicht grote schade medebrengende gebreken, die hij niet heeft kunnen voorzien, ja waarmee partijen wellicht zelfs niet als mogelijk rekening hebben gehouden. Er is, als men van deze ratio uitgaat, geen reden te zien om dezelfde geprivilegieerde behandeling toe te kennen aan een verkoper, die welbewust voor de afwezigheid van een gebrek heeft ingestaan. Hij moge nog zozeer van de afwezigheid ervan overtuigd geweest zijn, hij wist een beding te maken, waarvan de strekking was dat het risico van juist dat gebrek op hem zou rusten. Voor de grond van zijn aansprakelijkheid is de garantie, die hij op zich nam, beslissend en niet de wettelijke regeling, hoezeer het gebrek waarom het gaat op zichzelf onder die regeling had kunnen vallen. Van een "bevestiging van een wettelijk vermoeden", zoals pleiter voor verweerder zich uitdrukte, zou ik hier niet willen spreken. Men zal, zo lang geen bijzondere redenen - waarvan in dit geval geen sprake is - in andere richting wijzen, moeten aannemen, dat een uitdrukkelijk beding gemaakt is met de strekking om opzichzelf werking te hebben, niet enkel om een reeds uit kracht der wet geldende regeling te bevestigen. Ook zie ik - dit ten overvloede, want verweerder heeft het tegendeel niet betoogd - hier generlei element van openbare orde, dat tengunste van de wettelijke regeling zou spreken. Het arrest van 8 maart 1929, N.J. 1929, blz. 1387, waar Uw Raad deze term gebruikt, betreft een middel, waardoor de toenmalige eiser, los van enig beding, de termijn van artikel 1547 probeerde te verzwakken.
De literatuur staat zeer overwegend op hetzelfde standpunt als ik hier verdedig. Men zie, overigens nog met uiteenlopende schakering van opvatting, Meijers in W.P.N.R. 2751, blz. 406, en in zijn noot onder Uw arrest van 27 juni 1941, N.J. 1941, no. 781; Scholten in zijn noot onder dat van 5 februari 1932, N.J. 1932, blz.399; van Brakel II, 2e dr., blz. 44; Het lid van Uw Raad Prof. Houwing in zijn noten onder Uw arrest van 16 mei 1952, N.J. 1953, no. 459 (Zie ook diens artikel in W.P.N.R. 2318) ; Eggens in zijn conclusie voor laatstgenoemd arrest; J.Drion in Ars Aequi I, blz. 176; Suyling I, 3e dr. blz. 462; Ruitinga, ontbinding van overeenkomsten, blz. 26 e.v., i.h.b. blz. 32; Bregstein in W.P.N.R. 4489, blz. 194 en Hoffman - van Opstall, 8e dr., blz. 161. Anders oordeelt alleen, zeer terloops, Asser - Kamphuisen, blz. 92. In gelijke geest als het middel besliste de Franse Cour de Cassation, Req. bij arrest van 20 juni 1932, D.H. 1932, 460, Sirey 1932 I, blz. 343.
Verweerder in cassatie heeft overigens de garantie uitdrukkelijk ontkend (zie laatstelijk Memorie van Grieven, blz.5/6). Bij vernietiging zal dus verwijzing nodig zijn.
Ik concludeer, dat Uw Raad het arrest, waarvan beroep, vernietige en de zaak verwijze naar het Gerechtshof te Arnhem, teneinde haar met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest op het bestaande hoger beroep verder te behandelen en te beslissen, met veroordeling van verweerder in de op het beroep gevallen kosten .
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,