S.
No. 10.556.
Zitting 1 juli 1971.
Mr. Remmelink.
Conclusie inzake:
[eiseres] / [verweerder 1] .
Edelhoogachtbare Heren,
In deze zaak maken eiseressen tot cassatie gebruik van de nu ook in de cassatieprocedure geopende mogelijkheid te vorderen, dat staking wordt gelast van een door de rechter bevolen voorlopige tenuitvoerlegging van een vonnis of arrest a quo. Deze mogelijkheid - vermeld in art. 406 Rv. ; voor de appel-procedure te vinden in art. 352 Rv. - is beperkt tot gevallen waarin deze executie is bevolen "buiten de gevallen bij de wet voorzien", waarmee, aldus Uw Raad - arrest van 5 april 1963 N.J. 1963 no. 481 wordt bedoeld: "wanneer dat volgens de wet niet toelaatbaar is". Voor de beoordeling van deze toelaatbaarheid zal men te rade moeten gaan bij de artikelen 52 en 53 Rv., waar resp. de verplichte en facultatieve casusposities worden opgesomd. Verplicht is zij o.m. indien de uitspraak berust op een authentieke titel. Niet nodig is overigens, dat zij alléén op een dergelijke titel steunt (H. R. 2 maart 1900 W. 7405).
In casu vorderen eiseressen in cassatie - bij incidentele conclusie - de staking van haar door het Hof bij voorraad uitvoerbaar verklaarde veroordeling tot afgifte en overdracht van aan [verweerder 1] gelegateerde onroerende rechten en goederen, waarbij een dwangsom van honderd gulden werd opgelegd voor elke dag dat eiseressen in gebreke mochten blijven. Eiseressen, die naar mijn mening op de in de conclusie gestelde gronden zeker als belanghebbenden in de zin van art. 406 Rv. kunnen worden aangemerkt, stellen, dat 's-Hofs uitspraak deswege niet toelaatbaar zou zijn, omdat zij niet zou berusten op een authentieke titel of een onderhands geschrift dat door eiseressen is erkend of rechtens voor erkend wordt gehouden: De testamenten, waarvan in het arrest sprake is, zouden niet zijn overgelegd, terwijl het arrest ook niet zou inhouden, dat het berust op titels of geschriften als bovenvermeld. Het komt mij voor, dat deze stelling onjuist is en feitelijke grondslag ontbeert. Lezing van het arrest leert immers dat het Hof, de testamenten (mede) als grondslag voor zijn uitspraak aangenomen hebbend - waarbij gelet op de processuele houding van thans-eiseressen overlegging hiervan niet aan de orde hoefde te komen - deze onmiskenbaar heeft opgevat en ook kunnen opvatten als voor notarissen verleden openbare testamenten (art. 985 B.W. ) en daarmede als authentieke akten als bedoeld in art. 1905 B.W.
Ik vraag mij - in alle bescheidenheid overigens - af, of eiseressen, indien zij met name vanwege de dwangsommen, op de gronden als in de conclusie vermeld, inderdaad in zulke grote moeilijkheden dreigen te geraken, zich niet veeleer tot de President in kort geding hadden moeten richten (art. 438 Rv. ).
Ik concludeer, dat aan eiseressen haar vordering wordt ontzegd met veroordeling in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
V.
Nr. 10.556
Zitting 9 maart 1972.
Mr. van Oosten.
Conclusie inzake:
[eiseressen+medeverweerder] / 1. [verweerder 1]
2. [medeverweerder]
Edelhoogachtbare Heren,
De moeder van partijen, [betrokkene 1] , overleden op 21 juli 1951 heeft een testament gemaakt, op 2 december 1949 verleden voor notaris [notaris] ( [plaats] ). De oorspronkelijke eiser, [verweerder 1] heeft gesteld dat de testatrice over haar nalatenschap onder meer (ik spatieer) als volgt heeft beschikt:
"Ik legateer aan mijnen echtgenoot [betrokkene 2] in de plaats van het erfdeel bij versterf, hetwelk de wet aan hem toekent het vruchtgebruik mijner gehele nalatenschap, zulks ter voorziening in zijn levensonderhoud en met vrijstelling van de verplichting om deswege zekerheid te stellen.
Onder bezwaar van voorschreven vruchtgebruik legateer ik: ten eerste aan mijn zoon [verweerder 1] , paviljoenhouder, wonende te [plaats] , onder Roderwolde en voor het geval deze voor of tegelijk met mij mocht komen te overlijden aan zijn wettige kinderen of afstammelingen als bij plaatsvervulling en zulks onder de verplichting om daarvoor in mijne nalatenschap in te brengen de helft van een en twintig duizend gulden: de onverdeelde helft in de navolgende goederen:
1. Een paviljoen en verdere getimmerte, alsmede het recht der vaste, altijddurende onopzegbare in alle liniën en graden van bloedverwantschap verervende beklemming van erf tuin en weiland, staande en gelegen te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , groot 1.85.90 hectare, doende jaarlijks op de eerste November tot vaste huur de som van f 37, --.
2. Een perceel weiland gelegen naast het vorige perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats] groot 71.60 are."
De vraag rijst wat de moeder die, in haar voorstelling, "de onverdeelde helft" in de onder 1 en 2 vermelde onroerende goederen kon legateren, bedoeld heeft met "de onverdeelde helft" in die goederen, met name welke helft zij bedoelt met de uitdrukking "de onverdeelde helft". Deze woorden zijn door de rechter over de feiten niet uitgelegd, terwijl de uitlegging van deze uitdrukking voorbehouden is aan de judex facti. Van de uitlegging van deze uitdrukking hangt m.i. de toewijsbaarheid, althans de ontvankelijkheid, van de door [verweerder 1] ingestelde rechtsvordering af.
De vader van partijen, [betrokkene 2] , is zijn echtgenote in de dood gevolgd op 6 april 1961. De oorspronkelijke eiser, [verweerder 1] , heeft gesteld dat op 25 januari 1961 voor de te [plaats] residerende notaris het testament van de vader is verleden en dat bij dit testament onder meer (ik spatieer) door de vader aldus over zijn nalatenschap is beschikt:
"Ik legateer aan:
1. mijn zoon [verweerder 1] , paviljoenhouder, wonende te [plaats] :
mijn onverdeelde helft in:
a. een paviljoen " [A] " en verdere getimmerten, alsmede het recht der vaste, altijddurende, onopzegbare in alle liniën en graden van bloedverwantschap verervende beklemming van erf, tuin en weiland, staande en gelegen te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , groot 1.85.90 hectare, doende jaarlijks op de eerste November tot vaste huur de som van f 37, --;
b. een perceel weiland gelegen naast het vorige perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] groot 71.60 are, onder verplichting om de waarde van dat aandeel in mijn nalatenschap in te brengen,
en voorts:
ik wens:
a. dat de waarde van de gelegateerde onroerende goederen zal worden vastgesteld door drie deskundigen, te benoemen op verzoek van de meest gerede partij, door de Heer Kantonrechter te Assen.
b. dat gemelde legaten zullen worden uitgekeerd binnen zes maanden na mijn overlijden.
c. dat gemelde waarden zullen worden ingebracht bij de scheiding en deling van mijn nalatenschap."
Ook met betrekking tot dit testament rijst de vraag wat de testator, die, in zijn voorstelling, een helft, en wel zijn onverdeelde helft, in afzonderlijke onroerende goederen kon legateren aan zijn zoon [verweerder 1] , heeft bedoeld met de in cassatie niet uit te leggen uitdrukking "zijn onverdeelde helft" in die goederen. Ook van de uitlegging van deze woorden van het testament hangt de toewijsbaarheid van de door [verweerder 1] ingestelde vordering af.
Het wil mij dan ook voorkomen dat de Hoge Raad niet zal kunnen beoordelen of op een of meer der in onderdeel 1 van het voorgestelde middel vermelde gronden het Hof ten onrechte en in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter en/of, wegens onbegrijpelijkheid, in strijd met zijn wettelijke motiveringsplicht de vordering van [verweerder 1] toegewezen, althans voorzover die vordering is gebaseerd op het litigieuze legaat van de moeder, resp. op dat van de vader, resp. of "dit" althans het geval is omdat de rechtsregels vervat in of voortvloeiende uit de artt. 174 (oud) en/of 950 en/of 1004 en/of 1013 B.W. en/of art. 48 Rv. van openbare orde en/of dwingend recht zijn.
Het verwijt dat het Hof zijn taak als appelrechter heeft miskend is m.i. misplaatst, evenals de klacht dat het Hof zijn motiveringsplicht heeft verzaakt, nu de in het onderdeel vermelde gronden in feitelijke aanleg niet zijn aangevoerd, ook niet als gronden waarop de ingestelde vordering niet toewijsbaar zou zijn.
Het Hof heeft de oorspronkelijke, door [verweerder 1] ingestelde, vordering toewijsbaar geacht, in r.o. 5 van het bestreden arrest, "op grond van het vorenoverwogene". Deze beslissing is in cassatie niet bestreden, hoewel zij discutabel is. Het onderdeel stelt niet aan de orde de vraag of het Hof met "het vorenoverwogene" wellicht heeft bedoeld 's Hofs beslissingen omtrent de ingebrachte appelgrieven, en, zo ja, of met deze beslissingen 's Hofs beslissing dat de ingestelde vordering toewijsbaar, wel deugdelijk gemotiveerd is. Ik meen mij dan ook van beantwoording van deze vragen te mogen onthouden.
De Rechtbank heeft inderdaad bij haar tussenvonnis van 21 januari 1966 onherroepelijk vastgesteld, in de eerste rechtsoverweging, dat de in deze overweging bedoelde goederen de enige bestanddelen van nalatenschap van de laatstoverledene der echtgenoten (de vader) uitmaken.
Ter beantwoording van de vraag of het Hof ten onrechte en/of in strijd met 's Hofs taak als appelrechter en/of - wegens onbegrijpelijkheid - in strijd met zijn motiveringsplicht de vordering heeft toegewezen, heeft men niet uit te gaan van de evengemelde vaststelling van de Rechtbank, maar had het Hof ingevolge art. 48 Rv. moeten uitgaan van de posita der inleidende dagvaarding om, daarvan uitgaande, ambtshalve te onderzoeken of de door [verweerder 1] gestelde feiten diens vordering konden dragen. Dit wordt m.i. in onderdeel 2 voorbijgezien en op deze bedenking zal het onderdeel m.i. moeten afstuiten.
Onderdeel 3 is gericht tegen 's Hofs overweging nopens de tweede, door het Hof gegrond bevonden, appelgrief, welke, aldus het Hof (r.o. 4A) de strekking heeft te betogen dat [eiseressen] haar recht om zich te verzetten tegen "de aangevallen testamentaire beschikking" hebben verwerkt. Aangezien verweersters in haar conclusie van antwoord de nietigheid hebben ingeroepen zowel van de beschikking in het testament van de moeder als die in het testament van de vader, voor zover rakende de legitieme porties van [eiseressen] , en zich derhalve in zoverre tegen elk dier be- schikkingen hebben verzet, wordt uit de gewraakte overweging niet duidelijk of, in 's Hofs opvatting de tweede appelgrief, deze grief strekt ten betoge dat [eiseressen] haar recht om zich te verzetten tegen de aangevallen beschikking van de moeder hebben verwerkt, dan wel ten betoge dat [eiseressen] haar recht om zich te verzetten tegen de aangevallen beschikking van de vader, zodat de motiveringsklacht in onderdeel 3 m.i. doel treft.
Door het bestreden arrest wordt niet bewezen dat het Hof de tweede grief naar de daaraan door het Hof toegekende strekking heeft betrokken op de aangevallen beschikkingen van de moeder en van de vader.
De tweede grief, welke in onderdeel 3 is omschreven, zal bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden: door het bestreden arrest niet wordt bewezen dat de in r.o. 4 E vermelde omstandigheid dat [eiseressen] aanvankelijk blijk hadden gegeven er volkomen content mee te zijn dat [verweerder 1] eigenaar zou worden van het ten processe bedoelde paviljoen c.a., en/of de omstandigheid dat [eiseressen] , xxx voordat zij in deze procedure hun standpunt bepaalden, niet tegen het testament van de vader en ook niet tegen dat van de moeder hebben geopponeerd, omstandigheden zijn op grond waarvan het Hof heeft beslist dat het geldend maken door [eiseressen] van haar recht op de legitieme portie moet worden geacht in strijd te zijn met de beginselen van goede trouw welke mede de rechtsverhouding tussen partijen als medegerechtigden tot de nalatenschappen bepaalden.
In onderdeel 4 komen eiseressen, [eiseressen] , op 's Hofs beslissing vervat in r.o. 4 H: het oordeel dat, onder de daar bedoelde omstandigheden, het geldend maken door [eiseressen] van haar recht op de legitieme portie moet worden geacht in strijd te zijn met de beginselen van goede trouw welke mede de rechtsverhouding tussen partijen als medegerechtigden tot de nalatenschappen bepaalden, en tegen met dat oordeel gemotiveerde beslissing dat het door [verweerder 1] gedane beroep op rechtsverwerking gegrond is.
Het onderdeel is m.i. ongegrond voor zover het, de rechtsoverwegingen 4 H en 4 I bestrijdend, uitgaat van de juistheid van de stellingen van [eiseressen] , vermeld onder c van het onderdeel. Wel vermeldt de memorie van antwoord dat overgelegd worden de pleitaantekeningen d.d. 26 juni 1968, maar het Hof heeft niet beslist dat de inhoud van deze nota geacht moet worden overgenomen te zijn in zijn arrest.
[eiseressen] hebben zich in haar conclusie van antwoord, genomen ter terechtzitting van 23 april 1965, beroepen op de nietigheid van de in "de dagvaarding" genoemde testamentaire makingen, voor zover rakende haar legitieme porties, stellende dat deze makingen "niet alleen nietig zijn omdat zij gedaagden beperken in hun recht om goederen uit de boedel te ontvangen, met de consequentie, dat zij genoegen moeten nemen met geld, doch ook, daar bij de gemelde legaten de voorwaarde is gesteld, dat de tegenwaarde in geld eerst bij scheiding en deling der nalatenschap zou behoeven te worden ingebracht". Zij zouden deze bevoegdheid verwerkt hebben indien zij gedurende een niet onbelangrijke tijdruimte voorafgaande aan 23 april 1965, zich zo jegens [verweerder 1] zouden gedragen dat deze haar gedragingen aldus mocht opvatten dat [eiseressen] , kennis dragend van haar rechtspositie als legitimarissen en ondanks aanleiding om te handelen, van deze bevoegdheid geen gebruik zouden maken. (vgl. Esser, Schuldrecht I, 1970, p. 37/8). Dan zou de goede trouw, welke mede de rechtsverhouding bepaalt tussen partijen als mede-gerechtigden tot de nalatenschappen, xxxxxxx medebrengen dat het [eiseressen] xxxx ten processe, in haar conclusie van antwoord, haar bevoegdheid zich te beroepen op handelingen van de erflaters, waardoor aan het wettelijk erfdeel te kort is, of zou zijn gedaan, niet meer ten processe konden uitoefenen.
Het Hof heeft ten aanzien van deze gedragingen van [eiseressen] , achtereenvolgens vermeld in r.o. 4 C, 4 D, 4 E en in r.o. 4 F, onder a, niet overwogen hoe [verweerder 1] deze heeft opgevat, veelmin of hij deze gedragingen mocht opvatten in deze zin dat [eiseressen] , kennis dragende van haar rechtspositie als legitimarissen en ondanks aanleiding om hun recht op de legitieme portie te doen gelden, dit recht niet of niet meer zouden uitoefenen.
Door dit niet in zijn overwegingen omtrent de tweede appelgrief te betrekken heeft het Hof ook naar mijn bescheiden mening blijk gegeven uitgegaan te zijn van een met het recht strijdige opvatting van wat "de beginselen van de goede trouw", die mede de rechtsverhouding tussen partijen als medegerechtigden tot de nalatenschappen bepaalden, medebrengen. Derhalve komt mij gegrond voor de klacht dat aan de beslissingen, vervat in de rechtsoverwegingen 4 H en 4 I, ten grondslag ligt een met het recht strijdige opvatting omtrent wat de beginselen van goede trouw medebrengen in de rechtsverhouding tussen partijen als medegerechtigden tot de litigieuze nalatenschappen. Stellende dat en waarom dit "althans het geval is", zien eiseressen m.i. voorbij dat het Hof niet heeft beslist dat do or de omstandigheden, bedoeld in r.o. 4 H, het geldend maken door [eiseressen] van haar recht op de legitieme portie moet worden geacht in strijd te zijn met de beginselen van goede trouw welke mede de rechtsverhouding tussen partijen als medegerechtigden tot de nalatenschappen bepaalden.
's Hofs beslissingen, vervat in de rechtsoverwegingen 4 H en 4 I, worden tevens bestreden met:
(1) de motiveringsklacht dat het Hof voorbij is gegaan aan de in het onderdeel onder a, b en c vermelde stellingen van [eiseressen] , onder meer inhoudend het beroep op kennis van het bestaan van haar volgens het Hof verwerkte recht;
(2) de motiveringsklacht dat onbegrijpelijk is waarom het Hof betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat [eiseressen] zich tegen de uitvoering van de taxatie door de deskundigen niet hebben verzet.
Aan de in de eerste klacht bedoelde stellingen zou het Hof niet hebben mogen voorbijgaan, als het zou hebben aangenomen dat [eiseressen] afstand zouden hebben gedaan van het recht dat zij in haar conclusie van antwoord hebben doen gelden. Maar nu het Hof dit niet heeft aangenomen, mocht het Hof m.i. aan die stellingen voorbijgaan.
De tweede motiveringsklacht treft m.i. doel. [eiseressen] hebben bij conclusie van dupliek gesteld dat zij van de benoeming van deskundigen eerst vernamen, toen de taxatie al was geschied en een prijs was genoemd. Als [eiseressen] niet wisten dat de taxatie werd uitgevoerd, dan kon er voor haar geen aanleiding zijn om zich tegen de uitvoering van de taxatie door de door de Kantonrechter te Assen benoemde deskundigen te verzetten. Het is dan ook in het licht van deze stelling onbegrijpelijk waarom het Hof dit niet doen van [eiseressen] in aanmerking heeft genomen als een der omstandigheden waaronder het geldend maken door [eiseressen] van haar recht op de legitieme portie moet worden geacht in strijd te zijn met de beginselen van goede trouw welke mede de rechtsverhouding tussen partijen als medegerechtigden tot de nalatenschappen bepaalden.
Het onderdeel richt zich ten slotte andermaal tot de beslissingen, vervat in de rechtsoverwegingen 4 H en 4 I, met de klacht dat deze beslissingen "zijn onjuist en in strijd met het recht en/of, wegens onbegrijpelijkheid en/of het niet of onvoldoende of niet begrijpelijk ingaan op een of meer van voormelde en na te melden stellingen van [eiseressen] , in strijd met 's Hofs wettelijke motiveringsplicht en/of berusten op miskenning van 's Hofs taak als appelrechter".
De motivering van deze klacht berust op een verkeerde lezing van r.o. 4 H: het Hof heeft niet beslist dat de in r.o. 4 H bedoelde omstandigheden tot gevolg hadden dat het geldend maken door [eiseressen] van haar recht op de legitieme portie moet worden geacht in strijd te zijn met de beginselen van de goede trouw welke mede de rechtsverhouding tussen partijen als medegerechtigden tot de nalatenschappen bepaalden.
Voor het overige zien eiseressen in de motivering van deze klacht voorbij dat, uit het oogpunt van de vraag of het door [verweerder 1] gedane beroep op rechtsverwerking al of niet gegrond is, niet ter zake doet waarop het recht, dat [eiseressen] zouden hebben verwerkt, berust.
De geëerde pleiter voor de verweerder heeft ter bestrijding van in onderdeel 4 betoogd dat in 's Hofs overwegingen "kennelijk van grote betekenis is de omstandigheid dat [eiseressen] er aanvankelijk volkomen content mee waren dat [verweerder 1] eigenaar van het ten processe bedoelde paviljoen cum annexis zou worden". Deze omstandigheid alsmede "het na het overlijden van de moeder in 1950 tot in 1965 niet opkomen tegen het testament van de moeder", waren toch, aldus de geëerde pleiter "op zichzelf reeds omstandigheden van voldoende gewicht om aan te nemen, dat [eiseressen] haar rechten hebben verwerkt om tegen de making van de moeder op te komen". In dit betoog wordt voorbijgezien dat de door [eiseressen] niet uitdrukkelijk bestreden stelling "dat zij aanvankelijk blijk hadden gegeven er volkomen content mee te zijn dat hij eigenaar van het ten processe bedoelde paviljoen c.a. zou worden", impliceert dat [eiseressen] later blijk hebben gegeven er niet volkomen content mee te zijn dat [verweerder 1] eigenaar zou worden van het ten processe bedoelde paviljoen c.a.
Hebben [eiseressen] aanvankelijk wèl maar later niet blijk gegeven er volkomen content mee te zijn dat [verweerder 1] eigenaar zou worden van het ten processe bedoelde paviljoen c.a., dan kon, beoordeeld naar het tijdstip waarop [eiseressen] zich ten processe beriepen op de nietigheid der makingen, een gedraging, bestaande in het aanvankelijk blijk geven er volkomen content mee te zijn dat [verweerder 1] eigenaar zou worden van het ten processe bedoelde paviljoen c.a., bezwaarlijk worden opgevat in deze zin dat [eiseressen] , kennis dragende van hun rechtspositie als legitimarissen en ondanks aanleiding om te handelen, van hun recht als legitimarissen geen gebruik zouden maken.
Heeft het Hof mede een als een der in r.o. 4 H bedoelde omstandigheden aangenomen dat [eiseressen] blijk hebben gegeven de "thans" aangevallen beschikkingen destijds te hebben willen accepteren (r.o. 4 F), dan rijst de vraag of [eiseressen] daarvan blijk hebben gegeven aan [verweerder 1] , en, zo ja, wanneer, bij welke gelegenheid en hoe zij daarvan blijk hebben gegeven. Deze vraag is m.i. in cassatie niet te beantwoorden.
Het vijfde onderdeel is niet aannemelijk op grond van dezelfde overwegingen als die, welke de Hoge Raad bij incidenteel arrest van 15 juli 1971 hebben geleid tot afwijzing van de incidentele vordering van de eiseressen tot cassatie.
Mocht de Hoge Raad het voorgestelde middel gegrond bevinden, dan ware het incidentele cassatieberoep te verwerpen, omdat, zolang de beschikkingen, waarbij aan [verweerder 1] de legaten of vermeende legaten zijn gemaakt, niet zijn uitgelegd en bij het ontbreken van een exemplaar van elk der beide testamenten geen antwoord kan worden gegeven op de stellingen, welke ter ondersteuning van het middel worden opgeworpen.
Ik veroorloof mij ten slotte een enkele, vluchtige, opmerking naar aanleiding van de beschouwingen welke in onderdeel 1 van het middel worden aangevoerd als gronden waarop het Hof de ingestelde vordering had moeten afwijzen.
Onderstellenderwijze neem ik aan dat de echtelieden, ouders van partijen, de onroerende goederen, waarvan sprake is in de beide testamenten, voor zover kenbaar uit de inleidende dagvaardingen, gemeenschapsgoederen waren, en dat de moeder de helft in elk dier goederen heeft willen legateren aan haar zoon [verweerder 1] . Zulk een legaat zou m.i. rechtens niet bestaanbaar zijn, omdat een helft in elk dier goederen niet is een der bepaalde goederen als bedoeld in art. 1004 B.W., althans niet is een voor overgang, althans voor afgifte vatbare zaak. Ook in de voorstelling van Asser-Wiarda p. 184, en van Hamaker, W.P.N.R. no. 1665, p. 611, dat een huwelijksgemeenschap een vorm van gebonden mede-eigendom is, waarin een aandeel of aandelen in de afzonderlijke goederen dier gemeenschap ontbreken, is een legaat van een helft in die afzonderlijke goederen onbestaanbaar. Naar het oordeel van Land III (1902) , p. 69, is, wanneer een aandeel in een tot de gemeenschap behorende zaak wordt gelegateerd door een der echtgenoten, art. 950 B.W. niet van toepassing.
Zouden de onroerende goederen gemeenschapsgoederen zijn geweest, zou na het overlijden van de moeder bij het leven van de vader de door de dood van de moeder ontbonden huwelijksgemeenschap, als een gemene boedel, niet bij helfte zijn verdeeld tussen de vader en de erfgenamen van de moeder, en zou de vader bij zijn testament zijn helft in de onroerende goederen, welke deel uitmaakten van de ontbonden en te verdelen gemeenschap aan [verweerder 1] hebben willen legateren, dan zou ook zulk een legaat niet bestaanbaar zijn of dan zou de vader onbekwaam zijn geweest daarover bij uiterste wil te beschikken, althans naar de stellige mening van Klaassen-Eggens- Polak, p. 232, 234, de Bruyn, in de bundel "Het Testament", p. 105, en de Bruyn-Kleyn, Huwelijksvermogensrecht, 2e dr., p. 167. Beschouwt men een ontbonden en bij helfte te verdelen huwelijksgemeenschap als een gebonden gemeenschap, dan zou, in de zienswijze van Kleyn, Boedelscheiding (diss. Leiden 1969), p. 242, de bevoegdheid ontbreken te beschikken over een aandeel in de afzonderlijke zaken dezer gemeenschap.
Zou men de gemaakte beschikkingen, waarvan bij conclusie van antwoord de nietigheid is ingeroepen, wel bestaanbaar achten als legaten dan zouden [eiseressen] niet veroordeeld kunnen worden tot afgifte van de onroerende goederen als gevorderd, omdat - ondersteld dat elk dezer goederen zou kunnen worden beschouwd als enig uit de gemeenschap gemaakt goed - de legataris ze niet in natura kan vorderen indien het goed niet aan de erfgenamen van de erflaters is aanbedeeld (art. 950, tweede volzin, B.W. ) en door de rechter niet is vastgesteld dat deze laatste voorwaarde in vervulling is gegaan.
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing naar een ander gerechtshof en tot veroordeling van verweerder in de kosten welke aan de zijde van de eiseressen op de voorziening zijn gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,