ECLI:NL:HR:1972:AC2476, Hoge Raad, 12-05-1972, 10.556

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 10.556 van

tegen

[verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, tevens incidenteel verweerder, vertegenwoordigd door Mr. F.N. Meijer, mede advocaat bij de Hoge Raad,

en tegen

[medeverweerder] , wonende te [woonplaats] , medeverweerder in cassatie, niet verschenen;

Gezien de stukken;

Gehoord de Advocaat-Generaal Remmelink namens de Procureur-Generaal in zijn conclusie, luidende dat aan eiseressen haar vordering wordt ontzegd met veroordeling in de kosten;

Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat incidenteel gedaagde - verder te noemen [verweerder] - de incidentele eiseressen benevens de mede-verweerder in cassatie - hier verder gezamenlijk te noemen [eiseressen+medeverweerder] - bij exploten van 28 januari en 29 januari 1965 heeft gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en heeft gevorderd veroordeling van [eiseressen+medeverweerder] zo tezamen als ieder voor zich om binnen zekere termijn na te melden onroerende goederen aan hem af te geven en alles te doen hetgeen nodig is om te bewerkstelligen dat die te zijnen name worden gesteld op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 500,- per dag, met hun veroordeling in de kosten, waartoe hij stelde:

dat hij en [eiseressen+medeverweerder] de wettige kinderen waren van [betrokkene 1] en zijn echtgenote [betrokkene 2] ;

dat genoemde [betrokkene 2] op 21 juli negentienhonderd vijftig te Groningen was overleden;

dat zij bij haar testament van 2 december negentienhonderd negen en veertig verleden voor den te [plaats] residerende notaris [notaris] aan haar echtgenoot het vruchtgebruik harer gehele nalatenschap had gelegateerd en onder bezwaar van voorschreven vruchtgebruik aan hem, [verweerder] , onder de verplichting om daarvoor in haar nalatenschap in te brengen de helft van een en twintig duizend gulden had gelegateerd: de onverdeelde helft in de na- volgende onroerende goederen:

dat op 6 april negentienhonderd drie en zestig te Groningen [betrokkene 1] was overleden;

dat deze bij zijn testament op 25 januari negentienhonderd een en zestig voor den te Grootegast residerende notaris verleden aan hem, [verweerder] , had gelegateerd zijn onverdeelde helft in:

onder verplichting om de waarde van dat aandeel in zijn nalatenschap in te brengen;

dat [betrokkene 1] in voormeld testament voorts tot uitdrukking had gebracht de wens:

dat hij, [verweerder] , bereid was om bij de scheiding en deling der voorschreven nalatenschappen de aldus vastgestelde bedragen, te weten de helft van f 21.000, -- , de helft van f 30.000, -- en f 3.500, -- , in te brengen;

dat de bedoelde scheiding en deling echter nog niet had plaatsgevonden en [eiseressen+medeverweerder] althans incidentele eiseressen tot dusverre hadden geweigerd aan hem, [verweerder] , de hem gelegateerde voorschreven onroerende goederen en rechten uit te keren, zulks ondanks het feit, dat sedert het overlijden van [betrokkene 1] voornoemd reeds meer dan zes maanden waren verstreken;

dat hij er thans mitsdien recht en belang bij had in rechte de afgifte van deze legaten te vorderen;

dat na door incidentele eiseressen gevoerd verweer de Rechtbank bij eindvonnis van 28 maart 1969 [verweerder] niet ontvankelijk verklaarde in zijn vordering;

dat [verweerder] van dit vonnis in beroep is gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden en tegen dit vonnis grieven heeft aangevoerd, welke grieven door incidentele eiseressen zijn bestreden;

dat het Hof bij het bestreden arrest onder meer voormeld eindvonnis der Rechtbank heeft vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiseressen+medeverweerder] heeft veroordeeld al- thans gelast zo tezamen als ieder voor zich om binnen een maand na de uitspraak van dit arrest na te melden aan [verweerder] gelegateerde onroerende rechten en goederen, zijnde een paviljoen " [A] " en verdere getimmerten, alsmede het recht der vaste altijddurende, onopzegbare in alle liniën en graden van bloedverwantschap verervende beklemming van erf, tuin en weiland, staande en gelegen te [plaats] , kadastraal bekend [plaats] , groot 1.85.90 hectare, doende jaarlijks op de eerste november tot vaste huur de som van f 37, -- , en een perceel weiland gelegen naast het hiervoor genoemde perceel kadastraal bekend [plaats] , groot 71.60 are, af te geven en - voor zoveel dat nodig mocht zijn, alles te doen hetgeen nodig is om te bewerkstelligen dat deze onroerende goederen en rechten ten name van [verweerder] worden gesteld;

dat het Hof voorts [eiseressen+medeverweerder] heeft veroordeeld om voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij of zij in gebreke mocht blijven aan vorenstaande veroordeling te voldoen aan [verweerder] ten titel van dwangsom te betalen een bedrag groot één honderd gulden (f 100,-);

dat het Hof zijn arrest voor wat deze veroordelingen betreft uitvoerbaar heeft verklaard bij voorraad;

dat het Hof daartoe onder meer heeft overwogen:

"dat in beide testamenten wordt gesproken van het legateren van het ten processe bedoelde onroerend goed tegen inbreng van de - voor wat betreft de testamentaire beschikking van de moeder: op een bepaalde som vastgestelde, voor wat betreft de testamentaire beschikking van de vader: bij wege van taxatie nader vast te stellen - waarde van dat goed, zonder dat uit die testamenten blijkt dat de erflaters niets anders hadden bedoeld dan, met handhaving van een zo eerlijk mogelijke verdeling, op grond van bijzondere redenen bepaalde goederen aan een bepaalde erfgenaam toe te delen en mitsdien niets anders hadden beoogd dan een boedelscheiding tot stand te brengen;

dat [verweerder] ook geen, althans onvoldoende omstandigheden aanvoert op grond waarvan de in de voorafgaande alinea aangeduide bedoeling aan de erflaters zou moeten worden toegeschreven, kunnende als zodanige omstandigheden niet gelden het enkele feit dat het ten processe bedoelde paviljoen, genaamd: [A] met bijbehorende grond en recht van beklemming - vanouds door [verweerder] geëxploiteerd - tesamen met een gelijksoortig object de enige bestanddelen van de boedel vormden evenmin als - hetzij afzonderlijk, hetzij beschouwd in samenhang met het vorenomschreven feit - de wijze waarop het door [verweerder] in te brengen bedrag volgens het testament van de vader moest worden begroot;

dat er dan ook geen aanleiding is om de door incidentele eiseressen aangevallen testamentaire beschikkingen anders te beschouwen dan derzelver bewoordingen aangegeven, namelijk als legaten";

dat het Hof daaraan toevoegde dat aan [verweerder] zijn oorspronkelijke vordering behoort te worden toegewezen met vernietiging onder meer van voormeld eindvonnis der Rechtbank;

dat eiseressen tot cassatie van het arrest van het Hof bij exploten van 2 juni 1971 beroep in cassatie hebben ingesteld en bij conclusie ter rolle de navolgende incidentele vordering hebben ingesteld:

"1) Het arrest a quo is bij voorraad uitvoerbaar verklaard in voege als in dat arrest vermeld, ofschoon geen der bij de wet daarvoor aangewezen gevallen aanwezig is. Het arrest a quo is ten verzoeke van [verweerder] aan incidentele eiseressen betekend op of omstreeks 10 mei 1971 voor wat [eiseres 1] en [eiseres 2] betreft en op 14 mei 1971 aan [eiseres 3] , zodat met de executie van het arrest a quo een aanvang is gemaakt, althans, voor wat betreft de veroordeling van [eiseressen+medeverweerder] ieder voor zich om aan [verweerder] ten titel van dwangsom te betalen een bedrag van f 100, -- per dag als in het arrest a quo nader omschreven. Incidentele eiseressen zijn derhalve belanghebbenden bij en/of gerechtigd tot na te melden vordering, hetgeen althans het geval is, omdat het afgeven aan en/of ten name van [verweerder] stellen van de litigieuze onroerende goederen en rechten nog niet heeft plaatsgevonden, en/of omdat vorenbedoeld afgeven aan en/of ten name stellen nog niet heeft plaatsgevonden als gevolg van de omstandigheid dat [verweerder] - onder opgave van de reden dat door hierna bedoelde reserve van rechten voor hem de mogelijkheid van verkoop van de litigieuze onroerende goederen en rechten ernstig wordt belemmerd

of beperkt - niet wil medewerken aan het passeren van de vereiste notariële akte waarbij of zolang zijdens incidentele eiseressen alle rechten worden gereserveerd, waaronder de rechten die zij aan het ingestelde beroep in cassatie kunnen ontlenen of daaruit voor haar kunnen voortvloeien en het recht zonodig in een nieuw geding de nietigverklaring althans vernietiging van de litigieuze legaten te vorderen op de gronden vermeld in het eerste onderdeel van het middel van cassatie of op zodanige andere gronden als zij alsnog zullen vernemen te behoren, en/of omdat [verweerder] gereed staat althans voornemens is de litigieuze onroerende goederen en rechten zodra deze te zijnen name zijn gesteld en/of aan hem zijn afgegeven, onverwijld aan een of meer aan incidentele eiseressen (nog) niet bekende derden in eigendom te leveren, en/of omdat [verweerder] aanspraak maakt op betaling van dwangsommen die volgens hem door incidentele eiseressen na voormelde betekening reeds zouden zijn verbeurd.

2) Ten processe zijn de testamenten waarop de vordering van [verweerder] steunt niet (in afschrift) overgelegd en/of in het arrest a quo is niet vermeld of en/of dat de uitspraak in appel berust op een authentieke titel of op een onderhands geschrift, hetwelk erkend is door incidentele eiseressen, of hetwelk rechtens voor erkend wordt gehouden. De voorlopige ten uitvoerlegging als in het arrest a quo bevolen berust (derhalve) noch op een authentieke titel noch op een onderhands geschrift als hiervoor bedoeld. Mitsdien het de Hoge Raad behage de staking der executie van het arrest a quo te gelasten, kosten rechtens";

Met betrekking tot de incidentele vordering:

Overwegende dat [eiseressen+medeverweerder] door het Hof zijn veroordeeld tot afgifte van aan [verweerder] gelegateerde onroerende rechten en goederen, nader in het arrest omschreven;

dat blijkens het arrest de beschikkingen, waarbij genoemde rechten en goederen aan [verweerder] zijn vermaakt, zijn vervat in de testamenten van de ouders van partijen, welke testamenten zijn verleden respectievelijk op 2 december 1949 voor de te [plaats] residerende notaris [notaris] en op 25 januari 1961 voor de te Grootegast residerende notaris;

dat zodanige testamenten zijn authentieke akten en derhalve de uitspraak van het Hof berust op een authentieke titel, waaraan niet afdoet dat het Hof zulks niet met zoveel woorden in het arrest heeft vermeld, noch dat de testamenten ten processe niet (in afschrift) zijn overgelegd;

dat mitsdien de incidentele vordering tot het gelasten van staking der executie moet worden afgewezen; Wijst de incidentele vordering af;

Veroordeelt incidenteel eiseressen in de kosten op het incident gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerder [verweerder] begroot op f 300, -- voor salaris en aan de zijde van [medeverweerder] op nihil.

Bepaalt dat de hoofdzaak weder zal worden afgeroepen ter rolle van 5 augustus 1971, des voormiddags te 11 uur.

Aldus gedaan door Mrs. van Rijn van Alkemade, President, Hollander, Minkenhof, Polak en van Dijk, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de vijftiende juli 1900 een en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Bakhoven.

12 mei 1972

Br.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 10.556 van

eiseressen tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 31 maart 1971, tevens incidenteel verweersters, vertegenwoordigd door Mr. J.Y. [verweerder] Groeneveld, advocaat bij de Hoge Raad,

tegen

[verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, tevens incidenteel eiser, vertegenwoordigd door Mr. F.N. Meijer, mede advocaat bij de Hoge Raad,

en tegen

[medeverweerder] , wonende te [woonplaats] , mede-verweerder in cassatie, niet verschenen;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal van Oosten, namens de Procureur-Generaal, in zijn conclusie strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing naar een ander gerechtshof en tot veroordeling van verweerder [verweerder] in de kosten welke aan de zijde van eiseressen op de voorziening zijn gevallen;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:

dat verweerder [verweerder] - verder te noemen [verweerder] - de eiseressen ( [eiseressen] ) benevens de mede-verweerder ( [medeverweerder] ) - hier verder gezamenlijk te noemen [eiseressen+medeverweerder] - bij exploten van 28 januari 1965 en 29 januari 1965 heeft gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en heeft gevorderd veroordeling van [eiseressen+medeverweerder] zo tezamen als ieder voor zich om binnen zekere termijn na te melden onroerende goederen aan hem af te geven en alles te doen hetgeen nodig is om te bewerkstelligen dat die te zijnen name worden gesteld op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 500, -- per dag, met hun veroordeling in de kosten, waartoe hij stelde:

dat hij en [eiseressen+medeverweerder] de wettige kinderen waren van [betrokkene 1] en zijn echtgenote [betrokkene 2] ;

dat genoemde [betrokkene 2] op 21 juli negentienhonderd vijftig te Groningen was overleden;

dat zij bij haar testament van 2 december negentienhonderd negen en veertig verleden voor de te [plaats] residerende notaris [notaris] aan haar echtgenoot het vruchtgebruik harer gehele nalatenschap had gelegateerd en onder bezwaar van voorschreven vruchtgebruik aan hem, [verweerder] , onder de verplichting om daarvoor in haar nalatenschap in te brengen de helft van een en twintig duizend gulden had gelegateerd: de onverdeelde helft in de navolgende onroerende goederen:

dat op 6 april negentienhonderd drie en zestig te Groningen [betrokkene 1] was overleden;

dat deze bij zijn testament op 25 januari negentienhonderd een en zestig voor de te Grootegast residerende notaris verleden aan hem, [verweerder] , had gelegateerd zijn onverdeelde helft in:

onder verplichting om de waarde van dat aandeel in zijn nalatenschap in te brengen;

dat [betrokkene 1] in voormeld testament voorts tot uitdrukking had gebracht de wens:

dat hij, [verweerder] , bereid was om bij de scheiding en deling der voorschreven nalatenschappen de aldus vastgestelde bedragen, te weten de helft van f 21.000, -- , de helft van f 30.000, -- en f 3.500,-, in te brengen;

dat de bedoelde scheiding en deling echter nog niet had plaatsgevonden en [eiseressen+medeverweerder] tot dusverre hadden geweigerd aan hem, [verweerder] , de hem gelegateerde voorschreven onroerende goederen en rechten uit te keren, zulks ondanks het feit, dat sedert het overlijden van [betrokkene 1] voornoemd reeds meer dan zes maanden waren verstreken;

dat hij er thans mitsdien recht en belang bij had in rechte de afgifte van deze legaten te vorderen;

dat [eiseressen] de vordering hebben bestreden, terwijl tegen [medeverweerder] verstek is verleend;

dat de Rechtbank bij tussenvonnis van 21 januari 1966 een comparitie van partijen heeft bevolen, daartoe overwegende:

"dat in dit geding vaststaat,

dat [verweerder] en [eiseressen+medeverweerder] , twee broers en drie zusters, gezamenlijk de wettige kinderen zijn van thans wijlen de echtgenoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , van wie de vader is overleden op 6 april 1963 en de moeder op 21 juli 1950,

dat de moeder bij testament aan haar echtgenoot heeft gelegateerd het vruchtgebruik van haar gehele nalatenschap, zulks in de plaats van zijn erfdeel bij versterf, en voorts aan haar zoon [verweerder] onder bezwaar van dat vruchtgebruik en tegen inbreng in haar nalatenschap van de helft van f 21.000, -- , de onverdeelde helft in een tweetal percelen onroerende goederen, te weten het paviljoen " [A] " cum annexis en een daaraan grenzend perceel weiland,

dat de vader bij testament heeft gelegateerd aan genoemde zoon zijn onverdeelde helft in de beide hierboven bedoelde percelen, zulks tegen de verplichting om de waarde van dat aandeel in zijn nalatenschap in te brengen;

dat gelijksoortige testamentaire makingen werden gemaakt ten behoeve van de andere zoon van erflaters, [medeverweerder] , met betrekking tot een tweede paviljoen, "De Hoge Ma", met erf en land,

dat de genoemde onroerende goederen de enige bestanddelen van de nalatenschap van de laatstoverledene der echtgenoten uitmaken, en

dat [eiseressen+medeverweerder] nog niet hebben medegewerkt om aan [verweerder] de aan hem gelegateerde voorschreven onroerende goederen en rechten uit te keren;

dat [verweerder] nu gevorderd heeft, dat [eiseressen+medeverweerder] , zo tezamen als ieder voor zich, zullen worden veroordeeld althans gelast om aan hem de bedoelde hem gelegateerde goederen en rechten af te geven en al het nodige te doen om te bewerkstelligen, dat die goederen en rechten te zijnen name worden gesteld, met bepaling van een dwangsom en met veroordeling van [eiseressen+medeverweerder] in de kosten van het geding;

dat [medeverweerder] in dit geding niet is verschenen, maar dat de overige drie gedaagden, de zusters van [verweerder] , zich tegen de vordering hebben verweerd en een beroep hebben gedaan op de nietigheid van de in de dagvaardingen omschreven testamentaire makingen, bij dewelke aan [verweerder] tegen inbreng de beide percelen van en bij het paviljoen [A] werden gelegateerd;

dat de drie verschenen gedaagden daartoe hebben gesteld, dat door die makingen aan hun wettelijk erfdeel te kort gedaan wordt, aangezien immers het legateren van die onroerende goederen aan [verweerder] tegen inbreng van de geschatte waarde dier goederen hen beperkt in hun recht om als legitimarissen goederen uit de nalatenschap te ontvangen en zij aldus genoopt worden om genoegen te nemen met geld in plaats van goederen te ontvangen, en bovendien ook omdat bij de gemelde legaten de voorwaarde was gesteld, dat de tegenwaarde in geld zou moeten worden ingebracht eerst bij de scheiding en deling, zodat zij in stede van goederen uit de boedel te ontvangen genoegen zouden moeten nemen met eerst op een onbestemd moment in de toekomst opeisbare vorderingen;

dat [verweerder] tegenover het standpunt van zijn zusters, namelijk dat zij als legitimarissen geen genoegen behoeven te nemen met geld in plaats van goederen uit de nalatenschap, naar voren heeft gebracht, dat dit op zich zelf als juist erkende principe in dit geval niet opgaat, omdat er nu eenmaal in de nagelaten boedel slechts twee paviljoens zijn met vijf erfgenamen, terwijl bovendien in de bedoelde makingen een verdeling en scheiding gemaakt is overeenkomstig het in artikel 1167 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde;

dat volgens de wettelijke omschrijving de legitieme portie of het wettelijk erfdeel is een gedeelte der goederen, hetwelk aan de bij de wet geroepen erfgenamen in de rechte linie wordt toegekend, waaruit blijkt, dat legitimarissen geen genoegen behoeven te nemen met een toescheiding in geld doch aanspraak hebben op goederen uit de boedel, waaraan geen afbreuk wordt gedaan door de omstandigheid, dat het vermaakte goed gevoegelijk niet kan worden verdeeld, voor welk geval het tweede lid van artikel 972 van het Burgerlijk Wetboek (dat weliswaar alleen van giften spreekt maar dat blijkens de geschiedenis van deze aan het Franse recht ontleende bepaling evenzeer op legaten van toepassing geacht moet worden) bij wijze van uitzondering op het algemene voorschrift van het eerste lid van dat artikel, volgens hetwelk de teruggave van onroerende goederen wegens inkorting zal geschieden in natura niettegenstaande alle tegenstrijdige bepalingen, toestaat in gereed geld op te leggen hetgeen de legitimarissen toekomt, maar welk uitzonderingsvoorschrift, geschreven voor de gevallen, dat de goederen in geschil zich niet meer in de boedel bevinden en in andere handen zijn overgegaan, niet geldt voor een situatie als de onderhavige, waarin de goederen zich nog in de boedel bevinden, en moet wijken voor de algemene regel van het eerste lid van dat artikel 972 van het Burgerlijk Wetboek;

voorts ten aanzien van de stelling van [verweerder] , namelijk dat bij de in de dagvaardingen genoemde testamenten de erflaters een verdeling en scheiding hunner goederen tussen hun afkomelingen, de partijen in dit geding, tot stand hebben gebracht: dat niet is betwist, dat aan [verweerder] en zijn broer [medeverweerder] tezamen de gehele nalatenschap, is gelegateerd onder de verplichting tot inbreng van de geschatte waarde, zijnde toch de beide paviljoens [A] en De Hoge Ma met enig land en met recht van beklemming van ander land de enige bestanddelen van de boedel;

dat aldus de boedel tegen inbreng werd toegekend aan de beide zonen, twee der vijf afkomelingen, en de drie zusters geheel buiten beschouwing werden gelaten, zodat in wezen in het geheel niets tussen erfgenamen onderling verdeeld werd doch uitsluitend de goederen aan de beide zonen werden toegekend onder de verplichting tot inbreng;

dat een dergelijke making als het onderhavige legaat niet kan worden beschouwd als een verdeling en scheiding in de zin van artikel 1167 van het Burgerlijk Wetboek en derhalve wel wordt beheerst door de bepalingen omtrent het wettelijk erfdeel, zoals die hierboven werden besproken;

dat de Rechtbank het op grond van het bovenstaande met [eiseressen] eens is, dat door het in de dagvaardingen vermelde legaat aan [verweerder] aan het wettelijk erfdeel van [eiseressen] te kort is gedaan;

dat de Rechtbank in deze stand van de zaak, waar zij haar voor minnelijke schikking vatbaar schijnt, de partijen zal gelasten om in persoon met derzelver raadslieden voor een rechter-commissaris te verschenen teneinde een vereniging te beproeven; ";

dat de Rechtbank bij tussenvonnis van 8 maart 1968 heeft overwogen dat de persoonlijke verschijning van partijen niet tot het beoogde doel heeft geleid en [verweerder] tot getuigenbewijs heeft toegelaten, daartoe overwegende:

"dat de Rechtbank thans zal ingaan op de stelling van [verweerder] dat [eiseressen] hebben berust in de aangevochten testamentaire beschikking en dat zij hun recht om de nietigheid daarvan in te roepen allang hebben verwerkt, doordat zij niet eerder bij verscheidene gelegenheden daartegen zijn opgekomen, dat de op 21 juli 1950 overleden moeder van partijen aan [verweerder] heeft gelegateerd de onverdeelde helft van de ten processe bedoelde onroerende goederen, onder de verplichting van inbreng in haar nalatenschap van de helft van f 21.000, -- , zulks evenwel onder het bezwaar van het aan haar echtgenoot, de vader van partijen, gelegateerd vruchtgebruik van haar gehele nalatenschap ter voorziening van zijn levensonderhoud;

dat de Rechtbank het volkomen aanvaardbaar acht, dat [eiseressen] na het overlijden van de moeder niet zijn opgekomen tegen haar testament, nu immers de vader daarin met het vruchtgebruik van haar gehele nalatenschap werd bedacht, en het van een respectabel gevoel van piëteit getuigt, dat [eiseressen] tijdens het leven van hun vader zich onthouden hebben van stappen om het testament van hun moeder aan te vechten;

dat de op 6 april 1963 overleden vader van partijen bij testament zijn onverdeelde helft in de onderhavige onroerende goederen heeft gelegateerd aan [verweerder] , die daarbij werd verplicht de waarde van dat aandeel in zijn nalatenschap in te brengen, met bepaling voorts, dat de waarde van de gelegateerde onroerende goederen zou worden vastgesteld door drie deskundigen, te benoemen op verzoek van de meest gerede partij door de heer Kantonrechter te Assen;

dat - volgens de stellingen van [verweerder] - partijen daarna verscheidene besprekingen hebben gehad teneinde zonder schatting door deskundigen tot overeenstemming te geraken omtrent het door [verweerder] in te brengen bedrag, en dat, toen die besprekingen niet tot een oplossing leidden, het [eiseressen] zijn geweest, die de notaris, namelijk notaris [notaris] te [plaats] , hebben verzocht te bewerkstelligen, dat de in het testament bedoelde deskundigen door de heer Kantonrechter te Assen zouden worden benoemd, hetgeen door [eiseressen] wordt ontkend met de bewering, dat bedoeld verzoek aan de notaris in feite juist van [verweerder] is uitgegaan;

dat [eiseressen] op dit punt naar voren hebben gebracht, dat zij inderdaad met hun broers getracht hebben om tot een minnelijke scheiding en deling van de nalatenschap hunner ouders te geraken, maar dat deze pogingen geen succes hebben gehad, en dat zij geen handelingen hebben verricht, die uitgelegd zouden kunnen worden als te zijn uitvoeringshandelingen met betrekking tot de thans aangevochten testamentaire beschikkingen;

dat in de loop van het geding is gebleken, dat thans wijlen der partijen vader verscheidene overeenkomsten heeft gesloten met zijn beide zonen over onroerende goederen; dat evenwel de gelden ontbraken voor de notariële koopakten voor de overdracht van die goederen door de vader op zijn zonen; dat na het overlijden van de vader zijn kinderen met juridische bijstand van verschillende aard (notaris en advokaten) getracht hebben de nalatenschappen hunner ouders tot scheiding en deling te brengen; dat die scheiding en deling evenwel in der minne niet tot stand is kunnen komen; en dat daarop de notaris zich tot de Asser Kantonrechter gewend heeft met het verzoek drie deskundigen te benoemen, zoals in het testament van de vader was voorzien;

dat een streven om in der minne tot een oplossing van de gerezen moeilijkheden te komen naar het oordeel van de Rechtbank niet betekent, dat de zusters, die toen nog geen gedaagden waren, hun rechten verloren zouden hebben om tegen de testamentaire beschikking van hun vader aan [verweerder] op te komen, en om de nietigheid in te roepen van bedoeld legaat, maar dat dit wèl anders zou worden, indien zou komen vast te staan, dat het op verzoek van [eiseressen] is geweest, dat de notaris de deskundigenbenoeming bij de Kantonrechter heeft uitgelokt;

dat niet is weersproken, dat notaris Jac. [notaris] te [plaats] per brief de dato 24 juni 1963 de heer Kantonrechter te Assen verzocht heeft te willen overgaan tot benoeming van de drie deskundigen ter bepaling van de waarde der door der partijen vader aan zijn zonen gelegateerde onroerende goederen, te weten het paviljoen " [A] " cum annexis en het paviljoen "De Hoge Ma" cum annexis;

dat de Rechtbank nu [verweerder] zal toelaten tot het bewijs van zijn stelling, dat de notaris zich met bovenbedoelde brief tot de Kantonrechter te Assen heeft gewend op verzoek (of in opdracht) van [eiseres 1] c.s .; ";

dat de Rechtbank bij tussenvonnis van 15 november 1968, gewezen na gehouden getuigenverhoor, niet bewezen heeft geacht dat het juist [eiseressen] zijn geweest die de benoeming van de deskundigen door de Kantonrechter te Assen hebben uitgelokt, en bij gemeld vonnis opnieuw een schikkingscomparitie heeft gelast; dat de comparitie niet tot een vereniging heeft geleid, waarna de Rechtbank bij eindvonnis van 28 maart 1969 [verweerder] niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering, daartoe overwegende:

"dat in het tussenvonnis van 15 november 1968 reeds werd overwogen, dat uit de verklaringen van de ten verzoeke van [verweerder] gehoorde getuigen niet is gebleken, dat het juist [eiseressen] zijn geweest, die de benoeming van deskundigen hebben uitgelokt;

dat [verweerder] dan ook niet geslaagd is in het bewijs van zijn stelling, dat die zusters hun rechten verloren zouden hebben om tegen de testamentaire beschikking van hun vader op te komen en om de nietigheid in te roepen van het reeds meermalen vermelde legaat, en dat de Rechtbank in het praeparatoire vonnis van 21 januari 1966 reeds heeft overwogen, dat door de testamentaire makingen, in de dagvaardingen omschreven, de legitieme porties van [eiseressen] zijn geschonden;

dat [verweerder] , nu is komen vast te staan, dat [eiseressen] niet het recht misten om de nietigheid van die in strijd met de wettelijke voorschriften gedane makingen in te roepen, en nu de aan zijn eis ten grondslag gelegde testamentaire makingen voor nietig moeten worden gehouden, niet-ontvankelijk verklaard zal moeten worden in zijn vordering;";

dat [verweerder] van de genoemde vonnissen van de Rechtbank is gekomen in hoger beroep, met dagvaarding van [eiseressen+medeverweerder] voor het Gerechtshof te Leeuwarden, en bij memorie van grieven een aantal grieven heeft aangevoerd; dat [eiseressen] in hoger beroep zijn verschenen en de grieven hebben bestreden, terwijl tegen [medeverweerder] verstek is verleend;

dat het Hof bij de bestreden uitspraak in de eerste plaats heeft overwogen:

"dat [verweerder] drie grieven aanvoert, van welke de eerste, de tweede en de derde zich keren onderscheidenlijk tegen het vonnis van 21 januari 1966, 8 maart 1968 en 15 november 1968 en welke drie grieven gezamenlijk worden gericht tegen het eindvonnis van 28 maart 1969, luidende die grieven:

de eerste: ten onrechte overwoog de Rechtbank gelijk hierboven sub factis onder A. is weergegeven;

de tweede: ten onrechte overwoog de Rechtbank gelijk hierboven sub factis onder 1 en 5 is weergegeven; de derde: ten onrechte overwoog de Rechtbank gelijk hierboven sub factis onder a) is weergegeven; ";

dat met het "sub factis onder A" weergegevene is bedoeld de overweging van de Rechtbank in het tussenvonnis van 21 januari 1966 dat de Rechtbank het met [eiseressen] eens is dat door het legaat aan [verweerder] aan hun wettelijk erfdeel te kort is gedaan;

dat met het "sub factis onder 1 en 5" weergegevene zijn bedoeld de overwegingen in het tussenvonnis van 8 maart 1968: dat de Rechtbank het volkomen aanvaardbaar acht dat [eiseressen] na het overlijden van de moeder niet zijn opgekomen tegen haar testament; alsmede dat een streven om in der minne tot een oplossing van de gerezen moeilijkheden te komen niet betekent dat [eiseressen] hun rechten verloren hebben om tegen de testamentaire beschikking van hun vader ten opzichte van [verweerder] op te komen en om de nietigheid van het legaat in te roepen;

dat met het "sub factis onder a" weergegevene is bedoeld de overweging van de Rechtbank in het tussenvonnis van 15 november 1968: dat uit de verklaringen van de getuigen niet is gebleken dat het juist [eiseressen] zijn geweest die de benoeming van de deskundigen door de Asser Kantonrechter hebben uitgelokt;

dat het Hof in de bestreden uitspraak vervolgens heeft overwogen:

"met betrekking tot de eerste grief, voor zover deze, blijkens de toelichting, niet dezelfde klacht bevat als de tweede grief:

dat, blijkens de toelichting, [verweerder] deze grief doet steunen op een tweeledig betoog, neerkomende op het volgende:

ad. 1:

dat de omstandigheid dat de effectuering van het aan legitimarissen toekomende recht op toescheiding van goederen er toe kan leiden, dat een of meer hunner ten slotte toch zijn (hun) aandeel in de boedel in geld zal (zullen) ontvangen, er niet aan af doet dat de erflater niet tevoren aan dat, ieder hunner gelijkelijk toekomende recht afbreuk mag doen door - gelijk in casu - de boedelbestanddelen aan verdeling onder de legitimarissen te onttrekken;

ad. 2:

dat in beide testamenten wordt gesproken van het legateren van het ten processe bedoelde onroerend goed tegen inbreng van de - voor wat betreft de testamentaire beschikking van de moeder: op een bepaalde som vastgestelde, voor wat betreft de testamentaire beschikking van de vader: bij wege van taxatie nader vast te stellen - waarde van dat goed, zonder dat uit die testamenten blijkt dat de erflaters niets anders hadden bedoeld dan, met handhaving van een zo eerlijk mogelijke verdeling, op grond van bijzondere redenen bepaalde goederen aan een bepaalde erfgenaam toe te delen en mitsdien niets anders hadden beoogd dan een boedelscheiding tot stand te brengen;

dat [verweerder] ook geen, althans onvoldoende omstandigheden aanvoert op grond waarvan de in de voorafgaande alinea aangeduide bedoeling aan de erflaters zou moeten worden toegeschreven, kunnende als zodanige omstandigheden niet gelden het enkele feit dat het ten processe bedoelde paviljoen, genaamd: [A] met bijbehorende grond en recht van beklemming - vanouds door [verweerder] geëxploiteerd - tezamen met een gelijksoortig object de enige bestanddelen van de boedel vormden evenmin als - hetzij afzonderlijk, hetzij beschouwd in samenhang met het vorenomschreven feit - de wijze waarop het door [verweerder] in te brengen bedrag volgens het testament van de vader moest worden begroot;

dat er dan ook geen aanleiding is om de door [eiseressen] aangevallen testamentaire beschikkingen anders te beschouwen dan derzelver bewoordingen aangeven, namelijk als legaten;

dat derhalve het sub 1 en 2 weergegevene tevergeefs wordt voorgedragen en de grief faalt;

met betrekking tot de derde grief:

dat de Rechtbank op juiste gronden besliste dat [verweerder] in het hem opgelegde bewijs niet was geslaagd en het Hof ook geen voldoende begin van bewijs aanwezig acht om hem tot het afleggen van een aanvullende eed toe te laten;

dat derhalve de grief faalt;

met betrekking tot de tweede grief:

dat blijkens de toelichting de strekking van de grief is te betogen dat [eiseressen] haar recht om zich tegen de aangevallen testamentaire beschikking te verzetten hebben verwerkt;

dat het Hof deze grief gegrond acht;

dat immers, ofschoon niet is bewezen, dat [eiseressen] de benoeming van de in het testament van de vader bedoelde deskundigen hebben uitgelokt, in ieder geval blijkt dat zij zich tegen die benoeming, noch tegen de uitvoering van de taxatie door die deskundigen hebben verzet;

dat integendeel zij, nadat bedoelde deskundigen hun taxatie hadden uitgebracht, slechts blijk hebben gegeven die taxatie te laag te achten en die taxatie mede tot onderwerp van verder overleg hebben gemaakt;

dat [eiseressen] ook niet uitdrukkelijk hebben bestreden [verweerder] 's bij conclusie van repliek in prima ge poneerde stelling, dat zij aanvankelijk blijk hadden gegeven er volkomen content mee te zijn dat hij eigenaar van het ten processe bedoelde paviljoen c.a. zou worden en dat het haar alleen ging om de grootte van het bedrag hetwelk zij in contanten zouden ontvangen;

dat voorts ten gunste van het standpunt van [verweerder] , dat [eiseressen] blijk hebben gegeven de thans aangevallen testamentaire beschikkingen destijds te hebben willen accepteren, vermoedens zijn te ontlenen aan:

dat tenslotte vaststaat, dat [eiseressen] , voordat zij in deze procedure hun standpunt bepaalden, noch tegen het testament van de moeder, noch tegen dat van de vader hebben geopponeerd;

dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden het geldend maken door [eiseressen] van haar recht op de legitieme portie moet worden geacht in strijd te zijn met de beginselen van goede trouw welke mede de rechtsverhouding tussen partijen als medegerechtigden tot de nalatenschappen bepaalden;

dat derhalve het door [verweerder] gedaan beroep op rechtsverwerking gegrond is;

dat op grond van het vorenoverwogene aan [verweerder] zijn oorspronkelijke vordering behoort te worden toegewezen, met vernietiging van het vonnis van 8 maart 1968 voor zover daarbij werd overwogen gelijk hiervoor sub factis onder 1 en 5 is opgenomen, en van het eindvonnis van 28 maart 1969;";

dat het dictum van de bestreden uitspraak, voor zover hier van belang, luidt:

"Bekrachtigt het vonnis van 21 januari 1966.

Bekrachtigt het vonnis van 8 maart 1968, behoudens voor wat betreft de hierboven sub factis met 1 en 5 aangeduide overwegingen.

Vernietigt dat vonnis in zoverre.

Opnieuw rechtdoende:

Verbetert dat vonnis in dat opzicht in voege als hiervoor bij de behandeling van de tweede grief is aangegeven.

Bekrachtigt het vonnis van 15 november 1968.

Vernietigt het vonnis van 28 maart 1969.

Opnieuw rechtdoende:

Veroordeelt, althans gelast [eiseressen+medeverweerder] zo tezamen als ieder voor zich om binnen een maand na de uitspraak van dit arrest na te melden aan [verweerder] gelegateerde onroerende rechten en goederen, zijnde een paviljoen " [A] " en verdere getimmerten, alsmede het recht der vaste altijddurende, onopzegbare in alle liniën en graden van bloedverwantschap verervende beklemming van erf, tuin en weiland, staande en gelegen te [plaats] , kadastraal bekend [plaats] , groot 1.85,90 hectare, doende jaarlijks op de eerste november tot vaste huur de som van f 37, -- , en een perceel weiland gelegen naast het hiervoor genoemde perceel kadastraal bekend [plaats] , groot 71.60 are, af te geven en - voor zoveel dat nodig mocht zijn, alles te doen hetgeen nodig is om te bewerkstelligen dat deze onroerende goederen en rechten ten name van [verweerder] worden gesteld.

Veroordeelt [eiseressen+medeverweerder] ieder voor zich om voor elke dag of gedeelte van een dag dat hij of zij in gebreke mocht blijven aan de veroordeling te voldoen aan [verweerder] ten titel van dwangsom te betalen een bedrag groot éénhonderd gulden (f 100, -- ).

Verklaart dit arrest voor wat deze veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.";

Overwegende dat [eiseressen] 's Hofs arrest bestrijden met het volgende middel van cassatie:

"Verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt en/of schending van het recht, door te overwegenen en op grond daarvan te beslissen als in het bestreden arrest is vermeld, ten onrechte om een of meer van de navolgende redenen:

Deze feiten blijken uit de door [verweerder] (in appel) in het geding gebrachte brief van notaris [notaris] van 23 november 1960, en uit de processtukken blijkt niet dat partijen deze feiten hebben weersproken.

Het litigieuze legaat van de vóór de vader overleden moeder is nietig op grond van de rechtsregels vervat in of voortvloeiende uit de artikelen 950 en/of 1004 en/of 1013 van het Burgerlijk Wetboek.

De moeder had geen onverdeelde helft in de in de inleidende dagvaarding omschreven tot genoemde algehele gemeenschap behorende (onroerende) rechten en/of goederen en/of de moeder kon niet over een "onverdeelde helft" in die (onroerende) rechten en/of goederen (door middel van een legaat) bij uiterste wil beschikken.

Bedoelde "onverdeelde helft" in de tot de algehele gemeenschap behorende (onroerende) rechten en/of goederen valt noch onder "zekere bepaalde goederen" noch onder "alle zijne goederen van een zekere soort" als bedoeld in artikel 1004 van het Burgerlijk Wetboek.

Bedoelde "onverdeelde helft" in de tot de algehele gemeenschap behorende (onroerende) rechten en/of goederen valt onder "enig bepaald goed van een ander" in de zin van artikel 1013 van het Burgerlijk Wetboek, althans die (onroerende) rechten en/of goederen maken deel uit van de algehele gemeenschap, waarin ook een ander, te weten de vader gerechtigd is.

Blijkens artikel 950 van het Burgerlijk Wetboek kon de moeder ten opzichte van de litigieuze (onroerende) rechten en/of goederen welke in gemeenschap waren, niet verder beschikken dan over haar aandeel in de gemeenschap, zodat de moeder niet kon beschikken over haar "onverdeelde helft" in tot die algehele gemeenschap behorende (onroerende) rechten en/of goederen. Het litigieuze legaat van de moeder is niet een making van enig goed uit de gemeenschap, omdat in de gemeenschap valt niet een onverdeelde helft van de litigieuze (onroerende) rechten en/of goederen, maar de (onroerende) rechten en/of goederen als geheel.

Voor het geval het litigieuze legaat van de moeder wel mocht zijn een making van enig goed uit de gemeenschap, dan kan een vordering tot afgifte in nature niet worden toegewezen, indien die rechten en/of dat goed niet aan de erfgenamen van de moeder zijn aanbedeeld. Aangezien zodanige aanbedeling ten processe niet is vastgesteld, gesteld of gebleken en/of aangezien ten processe is vastgesteld of gesteld of gebleken dat een scheiding en deling van de ontbonden huwelijksgoederen gemeenschap en/of van de nalatenschap van de moeder en/of van de nalatenschap van de vader nog niet hebben plaatsgehad, is de vordering van [verweerder] tot afgifte in natura voor zover gebaseerd op het litigieuze legaat van de moeder (nog) niet toewijsbaar.

Op een of meer van voormelde gronden heeft het Hof ten onrechte en in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter en/of, wegens onbegrijpelijkheid, in strijd met zijn wettelijke motiveringsplicht de vordering van [verweerder] toegewezen voor zover gebaseerd op het litigieuze legaat van de moeder. Dit is althans het geval omdat de rechtsregels vervat in of voortvloeiende uit de artikelen 174 (oud) en/of 950 en/of 1004 en/of 1013 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van openbare orde en/of dwingend recht zijn.

Door het overlijden van de moeder gingen de litigieuze (onroerende) rechten en/of goederen deel uitmaken van de door dat overlijden ontbonden algehele gemeenschap. Ook de ontbonden huwelijksgoederen gemeenschap is een gebonden gemeenschap.

Het litigieuze testament van de vader dateert van na het overlijden van de moeder, zodat de vader bij het maken van dat testament niet meer was een echtgenoot in de zin van artikel 950 van het Burgerlijk Wetboek.

Ten tijde van het maken van het litigieuze testament van de vader had de vader geen onverdeelde helft in de in de inleidende dagvaarding omschreven tot de ontbonden huwelijksgoederen gemeenschap behorende (onroerende) rechten en/of goederen, althans kon de vader niet over een "onverdeelde helft" in die (onroerende) rechten en/of goederen (door middel van een legaat) bij uiterste wil beschikken. Immers of althans is ten processe niet vastgesteld of gesteld of gebleken dat de scheiding en deling van de ontbonden huwelijksgoederen gemeenschap heeft plaatsgehad en/ of immers of althans is ten processe vastgesteld of gesteld of gebleken dat de ontbonden huwelijksgoederen gemeenschap en/of de nalatenschap van de moeder en/of de nalatenschap van de vader niet zijn gescheiden en gedeeld.

Het litigieuze legaat van de vader is nietig op grond van de rechtsregels vervat in of voortvloeiende uit de

artikelen 1004 en/of 1013 van het Burgerlijk Wetboek. De in het litigieuze legaat van de vader vermelde "onverdeelde helft" valt noch onder "zekere bepaalde goederen" noch onder "alle zijne goederen van een zekere soort" als bedoeld in artikel 1004 van het Burgerlijk Wetboek.

Laatstbedoelde "onverdeelde helft" is een "enig bepaald goed van een ander" in de zin van artikel 1013 van het Burgerlijk Wetboek, althans de betreffende (onroerende) rechten en/of goederen maken deel uit van de ontbonden huwelijksgoederen gemeenschap waarin ook anderen, te weten de erfgenamen van de moeder gerechtigd zijn.

De vordering tot afgifte van het litigieuze legaat van de vader is op een of meer van voormelde gronden (nog) niet voor toewijzing vatbaar, althans niet omdat ten processe niet is vastgesteld, gesteld of gebleken dat de ontbonden huwelijksgoederen gemeenschap is gescheiden en gedeeld in dier voege dat in de nalatenschap van de vader valt de onverdeelde helft in de (onroerende) rechten en/of goederen in de inleidende dagvaarding vermeld, althans niet nu ten processe is vastgesteld, gesteld of gebleken dat de nalatenschap van de moeder en/of de nalatenschap van de vader nog niet is gescheiden en gedeeld.

Op een of meer van voormelde gronden heeft het Hof ten onrechte en in strijd met het recht en/of in strijd

met zijn taak als appelrechter en/of, wegens onbegrijpelijkheid, in strijd met zijn wettelijke motiveringsplicht de vordering van [verweerder] toegewezen, althans voor zover die vordering is gebaseerd op het litigieuze legaat van de vader. Dit is althans het geval omdat de rechtsregels vervat in of voortvloeiende uit de artikelen 174 (oud) en/of 950 en/of 1004 en/of 1013 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van openbare orde en/of dwingend recht zijn.

Volgens het bestreden arrest is blijkens de toelichting de strekking van de grief te betogen dat [eiseressen] haar recht om zich tegen de aangevallen testamentaire beschikking te verzetten hebben verwerkt.

's Hofs arrest is niet naar de eis der wet met redenen omkleed omdat daaruit niet begrijpelijk of duidelijk wordt of de strekking van de grief betrekking heeft op de aangevallen testamentaire beschikking van de moeder dan wel op de aangevallen testamentaire beschikking van de vader, terwijl het Hof de grenzen door partijen aan het geschil in appel gesteld in strijd met het recht en/of in strijd met zijn taak als appelrechter heeft overschreden indien of voor zover het Hof de strekking van de grief heeft betrokken op de aangevallen testamentaire beschikkingen van de moeder en van de vader.

De redenen die het Hof geeft voor zijn oordeel dat de grief gegrond is, hebben, voor zover op het twaalfde blad van het arrest vermeld, (in hoofdzaak) alleen betrekking op de aangevallen testamentaire beschikking van de vader. Indien de derde alinea van die redengeving, aanvangend met: "dat [eiseressen] ook niet uitdrukkelijk hebben bestreden ...... " mede betrekking heeft op de aangevallen testamentaire beschikking van de moeder, is onduidelijk en/of onbegrijpelijk, gelet op de stelling van [eiseressen] dat zij eerst - na de besprekingen, waarin zij, naar [verweerder] gesteld heeft, aanvankelijk blijk hadden gegeven er volkomen content mee te zijn dat [verweerder] eigenaar van het ten processe bedoelde paviljoen c.a. zou worden en dat het haar alleen ging om de grootte van het bedrag hetwelk zij in contanten zouden ontvangen - door hun raadsman in de onderhavige procedure (in eerste aanleg) erop geattendeerd zijn, dat de aan [verweerder] en [medeverweerder] gemaakte legaten in principe nietig zijn, waarvan zij zich voordien niet bewust waren, waarom volgens het Hof op voormelde grond en/of op grond van de omstandigheid dat zij voordat zij in deze procedure hun standpunt bepaalden, noch tegen het testament van de moeder noch tegen dat van de vader hebben geopponeerd, het door [eiseressen] geldend maken van haar recht op de legitieme portie moet worden geacht in strijd te zijn met de beginselen van goede trouw welke mede de rechtsverhouding tussen partijen als mede-gerechtigden tot de nalatenschappen bepaalden, voor wat de aangevallen testamentaire beschikking van de moeder betreft, zodat 's Hofs arrest ook om die reden niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans in strijd met het recht is, omdat bedoelde gronden geen rechtsverwerking medebrengen.

"dat het testament, en met name de aan [verweerder] en diens broer gedane makingen, van wijlen der partijen moeder nimmer ter sprake zijn gekomen, aangezien zij aan wijlen der partijen vader het vruchtgebruik van haar hele nalatenschap had vermaakt;

dat - daar toen van een scheiding en deling geen sprake was - het testament van moeder eerst bij de scheiding en deling van de nalatenschappen van beide ouders ter tafel is gekomen;

dat de boedelnotaris, notaris [notaris] te [plaats] , bij deze scheiding en deling - die overigens in het pogingsstadium is gestrand - uitging van het in de testamenten bepaalde, als ware dit een voldongen feit, zonder aan partijen, en met name aan [eiseressen] , mede te delen, dat de gemaakte legaten in principe aanvechtbaar waren, met de vraag of [eiseressen] de nietigheid ervan wilden inroepen;

"dat, voor zover [eiseressen] thans bekend, elke notaris in gevallen als het onderhavige, aan de deelgenoten, voor zover legitimaris, in een boedel duidelijk maakt welke hun rechten zijn, zodat deze legitimarissen dan, in het volle besef van wat wordt gedaan, van hun rechten afstand kunnen doen;

"dat [verweerder] blijkbaar op het standpunt staat, dat [eiseressen] , door niet afkerig te zijn van een minnelijke scheiding en deling, die in feite niet heeft plaatsgevonden, "bij stil weer" hun rechten kunnen verspelen, rechten, waarvan zij zich niet bewust waren, en waarop zij van deskundige zijde, die onpartijdig van en boven partijen had behoren te staan, niet zijn gewezen;

"dat [verweerder] hierbij voorbij ziet aan het feit, dat rechtsverwerking - ook wel bezien als een stilzwijgende afstand van recht - impliceert een welbewust handelen, zodanig, dat daaruit de wil om van gegeven rechten geen gebruik te maken blijkt en het in strijd met de goede trouw zou zijn om na vorenbedoeld handelen van deze rechten alsnog gebruik te maken;

"dat partijen immers slechts hebben getracht een boedelscheiding tot stand te brengen op basis van de testamenten - en zulks nog op instigatie van de boedelnotaris - doch daarin niet zijn geslaagd;

"dat daarnevens van welbewust handelen in zoverre, dat [eiseressen] afstand deden van haar recht op vernietiging van de gemaakte legaten en derzelver bijkomende bepalingen, ook geen sprake kon zijn, daar [eiseressen] - gelijk de meeste niet-juristen, en ook vele juristen - niet op de hoogte waren van de mogelijkheden en rechten, die het recht op de legitieme portie omgeven en waarborgen;

"dat niet [eiseressen] aan de notaris opdracht hebben gegeven om de benoeming van deskundigen aan de Kantonrechter te Assen te vragen, doch [verweerder] ;

"dat de notaris, hiervan mededeling doende aan [eiseressen] , uiteenzette, dat na deze benoeming alle partijen tezamen zouden komen om de benoemde deskundigen nader te informeren;

"dat de notaris aan de Kantonrechter een drietal personen heeft gesuggereerd, die zonder overleg met of voorkennis van [eiseressen] zijn genoemd;

"dat [eiseressen] deze personen toentertijd niet kenden;

"dat [eiseressen] hierbij overleggen een tweetal brieven, respectievelijk van 24 juni en 5 juli 1963 van notaris [notaris] te [plaats] aan de Kantonrechter te Assen, waaruit blijkt, dat de drie genoemde heren niet als deskundigen bij het Kantongerecht te Assen staan genoteerd, doch kennelijk op instigatie van [verweerder] door de notaris zijn uitgezocht;

"dat [eiseressen] deze taxateurs, die geen van alle makelaar zijn, en geen van alle met de verkoop(prijzen) van onroerend goed uit hoofde van betrekking of werkzaamheid op de hoogte zijn, allerminst deskundig achten, hetgeen temeer blijkt uit de omstandigheid, dat deze taxateurs zich niet de moeite getroost hebben na te gaan, hoe de rechtspositie van de bij deze objecten betrokkenen was en welke toekomstverwachtingen met betrekking tot deze objecten gerechtvaardigd waren;

"dat uit de naderhand aan [eiseressen] medegedeelde taxatiebedragen ook geenszins blijkt welke overwegingen de taxateurs bij hun waardebepaling hebben geleid;

"dat [eiseressen] van de benoeming van de deskundigen eerst vernamen, toen de taxatie al geschied was en een prijs genoemd;

"dat [verweerder] bij de taxatie van het paviljoen [A] e.o. wel aanwezig was en onder meer aan de taxateurs heeft verteld voor nog enige jaren recht van huur op dat paviljoen te hebben, hetgeen onwaar was;

"dat door de taxateurs geen rekening is gehouden met het feit, dat deze paviljoens liggen in een door de gemeenten [plaats] en [plaats] goedgekeurd ontsluitingsplan van het [meer] ;

"dat [eiseressen] ter griffie deponeren een plan van uitbreidingsplan in onderdelen Watersportcentrum " [plaats] " (van 1958), waaruit duidelijk de bedoeling van de gemeente [plaats] blijkt om de paviljoens [A] en de Hoge Ma tot centrum van een uitgebreid recreatieterrein te maken;

"dat de deskundigen deze kaart niet hebben gezien en aan [eiseressen] ook niet de gelegenheid is geboden om deze kaart ter tafel te leggen en mede als grondslag voor de taxatie te doen bezigen;

"dat de taxatie niet op een behoorlijke wijze is geschied en de door de taxateurs genoemde bedragen niet in overeenstemming zijn met de werkelijke waarde, die aan de litigieuze objecten moet worden toegekend; " b. (bij memorie van antwoord in appel, rolno. 486)

"Met verwijzing naar het bij pleidooi in prima reeds geciteerde arrest H.R. 10-2-67/67-212 stellen [eiseressen] , dat degene, waarvan men aanneemt, dat hij "afstand van recht" heeft gedaan, moet weten welk recht hij had en dat voorts duidelijk moet blijken, dat hij op handhaving van dat recht geen prijs meer stelt. Vorengeciteerd arrest handhaaft een reeds in 1938 door de Hoge Raad gestelde eis, dat voor afstand van recht vereist is kennis van het bestaan van het recht, hetwelk men laat varen, dat is kennis niet alleen van de feitelijke omstandigheden, op grond waarvan de nietigheid kan worden ingeroepen, doch mede hiervan dat op dien grond de nietigheid geldend kan worden gemaakt.

Men mag het [eiseressen] niet kwalijk nemen, dat zij met het bestaan van de nietigheid van de legaten, zoals die door wijlen hun ouders gemaakt zijn, niet op de hoogte waren. Zij menen, dat het op de weg van notaris [notaris] had gelegen hen hierop te wijzen en te vragen of zij zich des ondanks met de gemaakte legaten konden verenigen.

Zouden zij alstoen instemmend geantwoord hebben, dan zou hen thans een beroep op de nietigheid van de legaten inderdaad niet meer vrij staan. Zij zouden "afstand van recht" gedaan hebben. Zulks is echter niet geschied en eerst door hun raadsman in de onderhavige procedure zijn zij er op geattendeerd, dat de aan [verweerder] en zijn broer [medeverweerder] gemaakte legaten in principe nietig zijn.

Partijen hebben meerdere malen bij notaris [notaris] rond de tafel gezeten en hebben diverse plannen ter verdeling van de boedel gemaakt. Deze plannen gingen in principe uit van de gedachte, dat aan [verweerder] het ene en aan zijn broer [medeverweerder] het andere tot de boedel behorende paviljoen zou worden toegescheiden. [eiseressen] zien hierin geen afstand van recht, evenmin als zulks gelegen is in hun instemming met een door de EAH Rechter-Commissaris tijdens de schikkingscomparitie gedaan voorstel om aan [verweerder] "zijn" paviljoen toe te scheiden tegen een door deskundigen, door de Rechtbank te benoemen, vast te stellen prijs.

Deze tegemoetkomendheid ten opzichte van [verweerder] dankt hij onder meer aan zijn eigen stelling, dat hij zich met dit paviljoen het dagelijks brood moet verdienen. [eiseressen] passen er echter voor om [verweerder] op deze wijze ten koste van hun eigen boterham de kaas op zijn brood te verschaffen.

[eiseressen] vragen zich af waarom hun medewerking om in de onderhavige zaak tot een oplossing te komen noodzakelijkerwijze zou moeten leiden tot rechtsverwerking aan hun zijde en waarom niet [verweerder] , door aan de vorming van de hierboven bedoelde plannen mede te werken, zijn rechten op het legaat heeft prijsgegeven, mits aan hem bij de boedelscheiding het voor hem in principe bestemde paviljoen ook zou worden toebedeeld."

" [verweerder] beroept zich op rechtsverwerking om een beroep zijdens [eiseressen] op de nietigheid van successievelijk het legaat van moeder [verweerder] en van vader [verweerder] te doen.

[eiseressen] willen echter, wat dit betreft, met name wijzen op het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1967, opgenomen in de Nederlandse jurisprudentie van 10 juni 1967, waarin de Hoge Raad duidelijk tot uitdrukking brengt, dat degene, waarvan men aanneemt, dat hij "afstand van recht" heeft gedaan, moet weten welk recht hij had en dat duidelijk moet blijken, dat hij op handhaving van dit recht geen prijs meer stelt.

Zoals hierboven reeds werd aangegeven hebben [eiseressen] uitsluitend het oor geleend aan diverse door [verweerder] , casu quo notaris [notaris] , gedane voorstellen met betrekking tot de regeling van de boedelscheiding, bij welke voorstellen inderdaad werd uitgegaan van toescheiding van de beide paviljoens aan de beide broers [verweerder] . [eiseressen] herhalen nogmaals, dat bij al deze voorstellen nimmer zijdens notaris [notaris] is gerept van de mogelijke nietigheid van de gemaakte legaten.

Zij herhalen voorts nogmaals, dat ten aanzien van geen der gedane voorstellen tot een definitief besluit is gekomen.

[eiseressen] achten het onaanvaardbaar, dat zij - zoals zij in deze procedure reeds eerder tot uitdrukking hebben gebracht - bij "stil weer" hun rechten zouden kunnen verliezen. Net zo goed zou men van [verweerder] kunnen beweren, dat hij - door aan een boedelscheiding, waarbij hem een paviljoen zou worden toegescheiden - te willen meewerken afstand heeft gedaan van het nietige legaat.

[verweerder] spitst thans zijn argument met betrekking tot de rechtsverwerking met name toe op het legaat van wijlen moeder [verweerder] die reeds in 1950 is overleden. Het hierboven gestelde geldt mutatis mutandis ook voor het door wijlen moeder [verweerder] gemaakte legaat, hetwelk bovendien de onereuze bepaling met betrekking tot de waarde ervan inhield."

De onjuistheid van voormelde stellingen, althans een of meer daarvan, is door de Rechtbank noch het Hof vastgesteld, zodat van de juistheid in cassatie kan worden uitgegaan, althans voor wat betreft het kernpunt daarvan, te weten dat [eiseressen] vóór [verweerder] de onderhavige procedure instelde zich niet bewust waren van haar recht de nietigheid van de litigieuze makingen in te roepen.

De door het Hof geschetste omstandigheden liggen in de tijd dat [eiseressen] nog geen kennis hadden van het recht dat zij volgens het Hof hebben laten varen, althans voor wat betreft het recht om goederen uit de nalatenschappen te ontvangen.

Ten processe is niet vastgesteld, gesteld of gebleken dat [eiseressen] door haar gedragingen bij de wederpartij het vertrouwen hebben gewekt dat zij haar recht om goederen uit de nalatenschappen te ontvangen hebben prijsgegeven en dat dit vertrouwen gerechtvaardigd was of kon zijn doordat de wederpartij geen rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat [eiseressen] haar betreffende recht niet kenden.

Ten processe is niet vastgesteld, gesteld of gebleken, dat [verweerder] op grond van voormeld vertrouwen iets heeft gedaan waardoor hij in een ongunstiger toestand is gekomen dan hij zonder dien zou zijn geweest.

Ten onrechte en in strijd met het recht heeft het Hof derhalve overwogen en beslist:

"dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden het geldend maken door [eiseressen] van haar recht op de legitieme portie moet worden geacht in strijd te zijn met de beginselen van goede trouw welke mede de rechtsverhouding tussen partijen als mede-gerechtigden tot de nalatenschappen bepaalden;

dat derhalve het door [verweerder] gedaan beroep op rechtsverwerking gegrond is;"

Voormelde overwegingen en beslissingen van het Hof zijn althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het Hof zonder opgave van (begrijpelijke) redenen, voorbij is gegaan aan voormelde stellingen van [eiseressen] , onder meer inhoudend het beroep op het ontbreken van kennis van het bestaan van haar volgens het Hof verwerkte recht, alsmede omdat onbegrijpelijk is waarom het Hof betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat [eiseressen] zich tegen de uitvoering van de taxatie door die deskundigen niet hebben verzet, immers [eiseressen] hebben gesteld dat zij van de benoeming van de deskundigen eerst vernamen, toen de taxatie al geschied was en een prijs genoemd.

Aan voormelde overwegingen en beslissingen ligt ten grondslag een met het recht strijdige opvatting omtrent wat de beginselen van goede trouw medebrengen in de rechtsverhouding tussen partijen als mede-gerechtigden tot de litigieuze nalatenschappen, wat althans het geval is omdat de door het Hof geschetste omstandigheden al dan niet in verband met een of meer van de in dit onderdeel aangehaalde stellingen van [eiseressen] het geldend maken door haar van haar recht op de legitieme portie niet in strijd doet zijn met bedoelde beginselen.

Voormelde overwegingen en beslissingen van het Hof zijn onjuist en in strijd met het recht en/of, wegens onbegrijpelijkheid en/of het niet of onvoldoende of niet begrijpelijk ingaan op een of meer van voormelde en na te melden stellingen van [eiseressen] , in strijd met 's Hofs wettelijke motiveringsplicht en/of berusten op miskenning van 's Hofs taak als appelrechter, omdat de door het Hof bedoelde "hiervoor geschetste omstandigheden" niet, althans niet zonder meer en/of niet in verband met een of meer voormelde en/of na te melden stellingen van [eiseressen] , tot gevolg hadden en/of begrijpelijk maken dat het geldend maken door [eiseressen] van haar recht op de legitieme portie moet worden geacht in strijd te zijn met de beginselen van de goede trouw welke mede de rechtsverhouding tussen partijen als mede-gerechtigden tot de nalatenschappen bepaalden en/of dat derhalve het door [verweerder] gedaan beroep op rechtsverwerking gegrond is, althans niet voor zover dat beroep van [eiseressen] op het recht op de legitieme portie berust op het recht om goederen uit de boedel te ontvangen en/of op meer dan alleen dat recht, te weten op een of meer van de navolgende gronden:

Overwegende dat [verweerder] , voor het geval het principale beroep zou leiden tot vernietiging van 's Hofs arrest,

incidenteel beroep in cassatie heeft ingesteld, zulks onder aanvoering van het volgende middel van cassatie:

"Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof naar aanleiding van de eerste grief in hoger beroep heeft overwogen en beslist als hierboven vermeld, zulks ten onrechte:

Overwegende dat [eiseressen] bij incidentele conclusie nog hebben gesteld dat 's Hofs arrest uitvoerbaar bij voorraad is verklaard ofschoon geen der bij de wet daarvoor aangewezen gevallen zich voordoet en dat door [verweerder] met de executie van het arrest een aanvang is gemaakt, op grond waarvan zij hebben gevorderd dat de Hoge Raad de staking der executie zal gelasten; dat deze vordering is afgewezen bij arrest van de Hoge Raad van 15 juli 1971;

Met betrekking tot het principale beroep:

Overwegende omtrent de onderdelen 1 en 2 van het middel:

dat het Hof er kennelijk van is uitgegaan: dat tussen de echtgenoten [verweerder] -Erenstein algehele gemeenschap van goederen heeft bestaan; dat deze gemeenschap is ontbonden door het overlijden van moeder [verweerder] en niet is gescheiden en gedeeld; dat de litigieuze onroerende goederen tot de ontbonden gemeenschap behoren; dat tot de tot deze gemeenschap behorende goederen na het overlijden van vader [verweerder] gerechtigd zijn de vijf kinderen als erfgenamen van moeder en van vader [verweerder] ;

dat de voormelde onderdelen strekken ten betoge dat, nu geen scheiding en deling van de gemeenschap heeft plaatsgevonden en in het bijzonder de gelegateerde helften in de litigieuze onroerende goederen niet aan de erfgenamen van de respectievelijke erflaters zijn aanbedeeld, de vordering van [verweerder] tot afgifte van die goederen afstuit op artikel 950, tweede zin, van het Burgerlijk Wetboek, althans dat de legaten nietig zijn op grond van de artikelen 1004 en 1013;

dat een redelijke uitlegging van artikel 950, tweede zin, meebrengt deze bepaling niet toepasselijk te achten op een geval als het onderhavige, waarin de gemeenschap niet is gescheiden en gedeeld en waarin de erfgenamen van de vooroverleden echtgenoot tevens zijn de erfgenamen van de inmiddels ook overleden andere echtgenoot, zodat de tot de gemeenschap behorende goederen aan deze erfgenamen gezamenlijk zijn gaan toebehoren;

dat toch in zodanig geval niet de mogelijkheid bestaat - met het oog op welke mogelijkheid artikel 950, tweede zin, is geschreven - dat de erfgenamen van de ene echtgenoot door een scheiding en deling van de gemeenschap, in verband met de terugwerkende kracht van zodanige scheiding en deling, geacht moeten worden nimmer de eigendom van bepaalde tot de gemeenschap behorende goederen te hebben gehad omdat die goederen aan de andere echtgenoot respectievelijk aan zijn of haar erfgenamen zijn toebedeeld; dat derhalve in het onderhavige geval voor de erfgenamen van de echtgenoten geen beletsel bestaat om de wil van hun erflaters uit te voeren;

dat het beroep op artikel 1004 faalt omdat niet valt in te zien waarom de onderhavige makingen niet zouden betreffen bepaalde goederen als bedoeld in dit artikel, en het beroep op artikel 1013 omdat de onderhavige makingen niet kunnen worden aangemerkt als betrekking te hebben op een goed van een ander als bedoeld in gemeld artikel;

dat deze onderdelen dus tevergeefs zijn voorgesteld;

Overwegende omtrent de onderdelen 3 en 4:

dat het Hof de eerste grief, die gericht was tegen de beslissing van de Rechtbank dat door het litigieuze legaat aan het wettelijk erfdeel van [eiseressen] te kort is gedaan, heeft verworpen, doch de tweede grief gegrond heeft bevonden; dat de hier bedoelde onderdelen zich richten tegen 's Hofs beslissing op de tweede grief;

dat het Hof, oordelende dat blijkens de toelichting de strekking van deze grief is te betogen dat [eiseressen] haar recht om zich tegen "de aangevallen testamentaire beschikking" te verzetten, hebben verwerkt, kennelijk bedoelt: de beide testamentaire beschikkingen; dat, anders dan onderdeel 3 betoogt, 's Hofs arrest op dit punt niet onduidelijk is en het Hof, de tweede grief aldus uitleggend, zijn taak als appelrechter niet heeft overschreden;

dat de klacht van het derde onderdeel derhalve faalt;

dat het vierde onderdeel gericht is tegen 's Hofs beslissing dat [verweerder] zich tegenover de stelling van [eiseressen] dat door de meergenoemde testamentaire beschikkingen tekort werd gedaan aan haar wettelijk erfdeel, terecht op rechtsverwerking heeft beroepen;

dat bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden voorop gesteld dat het Hof niet heeft aangenomen, dat [eiseressen] door, vóórdat zij in het onderhavige geding haar standpunt bepaalden, blijk te geven de thans door haar aangevallen testamentaire beschikkingen te willen accepteren, stilzwijgend afstand hebben gedaan van haar recht zich met een beroep op haar wettelijk erfdeel tegen die beschikkingen te keren;

dat het Hof dit terecht niet heeft aangenomen, daar, wil aan een handeling de betekenis van het doen van een dergelijke afstand van recht kunnen worden toegekend, daarvoor bij de handelende vereist is kennis van het recht hetwelk hij laat varen, en [eiseressen] in het onderhavige geding uitdrukkelijk hebben ontkend dat zij vóór dat geding hebben geweten dat zij zich met een beroep op haar wettelijk erfdeel tegen de bedoelde testamentaire beschikkingen konden verzetten, terwijl door [verweerder] het tegendeel ook niet was gesteld;

dat 's Hofs aanvaarding van het door [verweerder] tegenover [eiseressen] gedane beroep op rechtsverwerking hierop berust dat onder de door het Hof geschetste omstandigheden "het geldend maken door [eiseressen] van haar recht op de legitieme portie moet worden geacht in strijd te zijn met de beginselen van goede trouw welke mede de rechtsverhouding tussen partijen als medegerechtigden tot de nalatenschap bepaalden";

dat, ingeval een rechthebbende bij wie de kennis van zijn recht ontbreekt, door zijn gedragingen bij de wederpartij het vertrouwen wekt dat hij zijn rechten prijs geeft, hieruit op zich zelf niet volgt dat hij zijn rechten niet meer geldend mag maken, doch bijkomende omstandigheden kunnen meebrengen, dat de uitoefening van die rechten met de goede trouw in strijd is;

dat dit in het bijzonder het geval zal kunnen zijn, indien de wederpartij door hetgeen hij op grond van dat vertrouwen heeft gedaan, in een ongunstiger toestand is gekomen dan hij zonder dien zou zijn geweest;

dat [verweerder] echter niet heeft gesteld dat hij er nadeel van heeft ondervonden, dat [eiseressen] zich eerst in het onderhavige geding en niet eerder op haar wettelijk erfdeel hebben beroepen;

dat de door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden hierop neerkomen: 1) dat [eiseressen] er door haar in 's Hofs arrest omschreven gedragingen blijk van hebben gegeven dat zij destijds de thans aangevallen testamentaire beschikkingen hebben willen accepteren, en 2) dat zij aanvankelijk mede blijk hebben gegeven er volkomen content mee te zijn dat [verweerder] eigenaar van het ten processe bedoelde paviljoen c.a. zou worden en dat het haar alleen ging om de grootte van het bedrag hetwelk zij in contanten zouden ontvangen;

dat echter, nu onweersproken door [eiseressen] is gesteld dat zij aanvankelijk van het bestaan van de rechten die zij als legitimarissen konden laten gelden, in onwetenheid hebben verkeerd, de enkele omstandigheid dat zij toen blijk hebben gegeven de testamentaire beschikkingen van haar ouders te willen accepteren, de conclusie dat de goede trouw haar verbood daarop terug te komen, niet kan rechtvaardigen;

dat ook de omstandigheid dat [eiseressen] er destijds blijk van hebben gegeven er volkomen content mee te zijn dat [verweerder] het hem gelegateerde onroerend goed zou krijgen en dat het haar alleen ging om de grootte van het bedrag dat zij in contanten zouden ontvangen, noch op zichzelf noch in verband met het voorafgaande meebrengt dat zij thans in strijd met de goede trouw handelen, door zich, in afwijking van haar aanvankelijk standpunt, tegen de afgifte van dat goed als legaat te verzetten en te verlangen dat het als onderdeel van de boedel in de boedelscheiding tussen alle erfgenamen wordt begrepen;

dat immers, al zou dit verlangen niet zijn ingegeven door de wens dat dit onroerend goed aan haar zelf of aan een harer zou worden toegescheiden, doch [eiseressen] hiermede slechts hebben willen ondervangen de bezwaren die voor haar, naar zij hebben gesteld, aan de uitvoering van de onderhavige testamentaire beschikkingen zijn verbonden - te weten het moeten afgeven van het gelegateerde goed alvorens de daartegenover staande vordering op [verweerder] vaststaat en kan worden geldend gemaakt, en het gebonden zijn aan volgens haar te lage taxaties - ook hieruit niet volgt dat [eiseressen] , door zich met dit doel voor ogen op haar rechten als legitimarissen in een gedeelte van de tot de boedel behorende goederen te beroepen, tegenover [verweerder] onredelijk hebben gehandeld;

dat 's Hofs beslissing dat onder de genoemde omstandigheden het geldend maken door [eiseressen] van haar recht op de legitieme portie met de goede trouw in strijd was, dus niet kan worden aanvaard en het vierde onderdeel gegrond is;

Met betrekking eerst tot het incidentele beroep: Overwegende dat het middel zich in al zijn onderdelen richt tegen 's Hofs beslissing op de eerste grief; Overwegende dat het Hof er bij de behandeling van de eerste grief terecht van uit is gegaan dat de in artikel 960 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde legitieme portie bestaat in een gedeelte van de tot de boedel behorende goederen;

Overwegende omtrent onderdeel 1 van het middel:

dat dit onderdeel zich keert tegen 's Hofs overweging met betrekking tot de eerste grief, ad 1, voor zover luidende: "dat de erflater niet tevoren aan dat, ieder hunner gelijkelijk toekomende recht afbreuk mag doen door - gelijk in casu - de boedelbestanddelen aan verdeling onder de legitimarissen te onttrekken";

dat het onderdeel betoogt dat een algemene regel volgens welke de erflater niet tevoren aan het aan ieder van de legitimarissen gelijkelijk toekomende recht op toescheiding van goederen afbreuk mag doen door de bestanddelen aan de verdeling onder de legitimarissen te onttrekken, niet bestaat, hetgeen bij pleidooi aldus is toegelicht dat bedoelde afbreuk in verschillende gevallen tot stand kan worden gebracht, bijvoorbeeld door een verblijvingsbeding in huwelijkse voorwaarden en in vennootschapscontracten;

dat echter het Hof, overwegende als voormeld, slechts bedoelt dat een erflater niet, zoals in het onderhavige geval, door aan een van de legitimarissen een legaat te bespreken te kort mag doen aan het recht van de andere legitimarissen om hun legitieme portie in de vorm van tot de boedel behorende goederen te ontvangen; dat het onderdeel, dat van een andere lezing van 's Hofs arrest uitgaat, mitsdien feitelijke grondslag mist;

Overwegende omtrent onderdeel 2:

dat dit onderdeel strekt ten betoge dat een legaat waarbij aan een van de legitimarissen enig goed is gelegateerd onder verplichting om de waarde in te brengen in de nalatenschap, door de andere legitimarissen niet kan worden aangetast met de stelling dat door het legaat inbreuk wordt gemaakt op hun recht om de legitieme in de vorm van tot de boedel behorende goederen te ontvangen; dat dit betoog niet als juist kan worden aanvaard; dat toch artikel 960 aan de daar genoemde erfgenamen zonder enige beperking een gedeelte der "goederen" toekent, terwijl artikel 967, eerste lid, geheel in het algemeen aan "legitimarissen" een inkortingsvordering verleent en in het bijzonder voor legitimarissen onderling geen beperking inhoudt als in dit onderdeel bepleit;

dat weliswaar een boedelverdeling als bedoeld in artikel 1167 kan meebrengen dat legitimarissen geen goederen ontvangen, maar dat zulks moet worden beschouwd als een uitzondering op de regel dat legitimarissen hun legitieme dienen te ontvangen in de vorm van tot de boedel behorende goederen;

dat dit onderdeel dus tevergeefs is voorgesteld;

Overwegende omtrent onderdeel 3:

dat dit onderdeel kennelijk strekt ten betoge dat het Hof te dezen is voorbij gegaan aan het bepaalde in artikel 972, tweede lid; dat dit betoog faalt omdat [verweerder] in dit geding niet overeenkomstig gemelde bepaling heeft aangeboden om in gereed geld op te leggen hetgeen [eiseressen] toekomt;

Overwegende omtrent onderdeel 4:

dat dit strekt ten betoge dat een legaat als het onderhavige niet door de andere legitimarissen kan worden aangetast met de stelling dat het legaat te kort doet aan hun recht om de legitieme te ontvangen in de vorm van goederen, indien na vernietiging van het legaat toch niet aan ieder van de legitimarissen een gedeelte van de goederen van de nalatenschap kan worden toebedeeld, waarbij het onderdeel kennelijk uitgaat van de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de Rechtbank dat de beide paviljoens [A] en De Hoge Ma met enig land en met recht van beklemming van ander land (gelegateerd aan respectievelijk [verweerder] en [medeverweerder] ) de enige bestanddelen van de boedel zijn;

dat echter de omstandigheid dat na vernietiging van het legaat toch niet aan ieder van de legitimarissen een gedeelte van de goederen van de nalatenschap kan worden toebedeeld, er niet aan in de weg staat dat de andere legitimarissen de inkorting van het legaat vorderen; dat het belang van de andere legitimarissen bij vernietiging van het legaat daarin is gelegen dat alsdan de goederen betrokken moeten worden in de scheiding en deling, bij gelegenheid van welke scheiding en deling de andere legitimarissen als medegerechtigden tot die goederen voor hun belangen kunnen opkomen;

dat dit onderdeel derhalve tevergeefs is voorgesteld;

Overwegende omtrent onderdeel 5:

dat hierin blijkens de toelichting wordt betoogd dat de litigieuze testamentaire beschikkingen als een verdeling en scheiding in de zin van artikel 1167 zijn bedoeld;

dat dit betoog daarop afstuit dat het Hof de betreffende beschikkingen heeft uitgelegd als legaten, welk oordeel, als van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst;

Overwegende omtrent onderdeel 6:

dat dit onderdeel betoogt dat een redelijke wetstoepassing meebracht of kon meebrengen dat de onderhavige beschikkingen werden omgezet in een verdeling en scheiding als bedoeld in artikel 1167 van het Burgerlijk Wetboek;

dat [verweerder] zich in de feitelijke instanties nimmer op een zodanige omzetting heeft beroepen, zodat [eiseressen] te dier zake geen verweer hebben kunnen voeren en in het bijzonder niet in de gelegenheid zijn geweest om de redelijkheid van een zodanige omzetting - welke redelijkheid te dezen afhangt van de omstandigheden van het geval - te betwisten; dat dit meebrengt dat gemeld beroep in dit stadium niet meer met vrucht kan worden gedaan; dat dus ook dit onderdeel tevergeefs is voorgesteld;

Overwegende dat het incidentele beroep derhalve moet worden verworpen, terwijl uit het vorenstaande volgt dat het vijfde onderdeel van het middel in het principale beroep geen bespreking behoeft;

Overwegende dat, nu het vierde onderdeel van het middel in het principale beroep gegrond is, 's Hofs arrest moet worden vernietigd in voege als hierna te melden;

Overwegende dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen, nu uit de beslissing op het vierde onderdeel van het middel in het principale beroep volgt dat de door [verweerder] in hoger beroep aangevoerde tweede grief ongegrond is; dat dit laatste in het bijzonder meebrengt dat het eindvonnis van de Rechtbank moet worden bekrachtigd;

Overwegende dat zulks betekent dat de litigieuze goederen in de scheiding en deling tussen partijen zullen moeten worden betrokken;

Overwegende dat in dit verband opmerking verdient dat, waar de verhouding van partijen als gerechtigden in een boedel mede wordt beheerst door de goede trouw, partijen zich bij de scheiding en deling in overeenstemming met de goede trouw moeten gedragen en dat zulks kan meebrengen, in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat naar 's Hofs vaststelling het betreffende onroerend goed van ouds door [verweerder] is geëxploiteerd, dat [eiseressen] er aan hebben mee te werken dat het paviljoen aan [verweerder] wordt toebedeeld;

Overwegende dat de Hoge Raad in de familierelatie van partijen aanleiding vindt de kosten van het geding in hoger beroep en in cassatie te compenseren;

Vernietigt 's Hofs arrest voor zover daarbij is vernietigd het vonnis van de Rechtbank van 8 maart 1968 en het vonnis van 28 maart 1969 en voor zover het Hof opnieuw heeft recht gedaan;

Bekrachtigd het vonnis van de Rechtbank van 8 maart 1968, voor zover door het Hof vernietigd, en het vonnis van 28 maart 1969;

Compenseert de kosten op het geding in hoger beroep gevallen in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten zal dragen;

Verwerpt het incidentele cassatieberoep;

Compenseert de kosten op het principale en het incidentele beroep in cassatie gevallen in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten zal dragen.

Aldus gedaan door Mrs. Wiarda, Vice-President, Dubbink, de Meijere, Ras en Drion, Raden, en door de Vice-President voornoemd bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van de twaalfde mei 1900 twee en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal van Oosten.