eb
Nr. 12 673
Zitting 7 december 1984
Mr. Mok
Conclusie inzake de incidentele vordering op. grond van art. 405 Rv. van:
[verweerder]
tegen
GALVANITAS BV
Edelhoogachtbaar college,
1. De eiser in het incident (verweerder in de hoofdzaak), [verweerder], die "produktie-medewerker" in dienst van de verweerster in het incident (eiseres in de hoofdzaak), Galvanitas, was, is door deze laatste in september 1982 op staande voet ontslagen.
Tegen dit ontslag is [verweerder] d.m.v. een loonvordering in rechte opgekomen. De vordering had betrekking op het loon van ruim f 2.000,- per maand van de datum van het ontslag tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met vakantiegeld, compensatie voor vakantiedagen, rente als bedoeld in artikel 1638q BW en wettelijke rente.
De rechtbank in Breda heeft, met vernietiging van een andersluidend vonnis van de kantonrechter in die stad, de vordering grotendeels toegewezen. De rechtbank heeft alleen het loon herleid tot het netto-bedrag (dus verminderd met wettelijke inhoudingen wegens loonbelasting en premies), terwijl zij de gevorderde vakantiecompensatie en rente op grond van artikel 1638q niet heeft toegewezen.
De rechtbank heeft het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In het inleidend verzoekschrift was daarom wel gevraagd. Doordat Galvanitas beroep in cassatie heeft ingesteld heeft het vonnis geen kracht van gewijsde gekregen.
De incidentele vordering strekt ertoe dat de Hoge Raad op grond van artikel 405 Rv. het vonnis van de rechtbank alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. Bij incidentele conclusie heeft [verweerder] doen meedelen dat de arbeidsovereenkomst bij beschikking van de kantonrechter te Breda van 18 september 1984 voor zoveel nodig (dit met het oog op de aanhangige procedure over het ontslag op staande voet) is ontbonden met ingang van 19 september 1984.
2. De rechtbank had haar vonnis, gezien artikel 53, onder 7º, Rv. uitvoerbaar bij voorraad kunnen verklaren. Waarom zij dit niet gedaan heeft heeft zij niet nader aangegeven en daartoe was zij ook niet gehouden.
Mij afvragend waarom de rechtbank haar vonnis niet uitvoerbaar. bij voorraad heeft verklaard, heb ik twee redenen kunnen bedenken. De eerste hiervan is dat de toegewezen vordering te onbepaald was. De einddatum van de arbeidsverhouding stond bij het wijzen van het vonnis van de rechtbank nog niet vast. Wat er van deze reden zij, hij is thans door de genoemde beschikking van de kantonrechter vervallen. Het moet voor Galvanitas zonder meer mogelijk zijn het volgens het vonnis van de rechtbank verschuldigde netto-loon, verhoogd met vakantietoeslag, te berekenen.
Een tweede reden die de rechtbank kan hebben gehad om haar vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is dat zij, gezien de vingerwijzing in de aanhef van artikel 53 Rv., gemeend kan hebben dat uitvoerbaarheid bij voorraad zonder zekerheidstelling niet in aanmerking kwam. Zekerheidstelling in de vorm van een geldsom heeft in een geval als het onderhavige geen zin. Wel denkbaar is zekerheid in de vorm van een bankgarantie. Of incidenteel eiser, die verzocht heeft kosteloos te mogen procederen, aan een bankgarantie zal kunnen komen, is wellicht twijfelachtig. Ik zie echter niet in waarom de rechter hem die kans niet zou geven. De zekerheidstelling heeft in wezen het karakter van een opschortende voorwaarde. Kan hij daaraan niet voldoen, dan verkrijgt hij ook niet de mogelijkheid van voorlopige tenuitvoerlegging.
3. Gezien het bovenstaande concludeer ik dat de Hoge Raad het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Breda van 17 juli 1984 alsnog, tegen behoorlijke zekerheidstelling, uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
JM
Nr. 12.673
Zitting: 25 april 1986
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie inzake:
GALVANITAS BV
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Dit geding gaat over een ontslag op staande voet waarbij de werknemer zich ter rechtvaardiging van zijn werkweigering op ziekte heeft beroepen. Door de werkgever worden nu twee vragen aan Uw Raad voorgelegd: de eerste vraag betreft de bewijslastverdeling in dit geval, de tweede de beslissing van de Rechtbank om de werkgever niet tot bewijslevering toe te laten.
2. De feiten waren, kort weergegeven, als volgt.
In de ochtend van 23-9-1982 is door leidinggevend personeel van eiseres tot cassatie, Galvanitas, tot tweemaal toe geconstateerd dat verweerder in cassatie, [verweerder], die ongeveer een jaar bij haar in dienst was, in werktijd niet stond te werken maar zat te eten; beide malen is hem bevolen aan het werk te gaan. Even later diezelfde morgen trof een adjunct-directeur van Galvanitas [verweerder] aan op een andere afdeling dan waar zijn werk was; op de vraag wat hij daar deed, sprak [verweerder] het machtswoord: "Ik ben ziek". Niettemin is hij toen wegens verzuim van arbeidsplicht op staande voet ontslagen. De volgende dag verscheen [verweerder] weer op het werk, echter alleen om te vragen waarom men hem niet had ziekgemeld; hij is daarbij handtastelijk geworden jegens de adjunct-directeur. Zie uitvoeriger het bestreden vonnis van de Rechtbank p. 2 en 3.
De Kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot doorbetaling van loon c.a. ontzegd, nadat hij Galvanitas had toegelaten tot het bewijs van (onder meer) de werkweigering. In hoger beroep echter heeft de Rechtbank Galvanitas veroordeeld tot doorbetaling van loon etc. totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd zou zijn (dit was op 19-9-1984, zie de tweede pagina van de ongenummerde pleitnota van eiseres).
3. Uw Raad heeft reeds vele malen uitgesproken dat in beginsel de bewijslast terzake van de dringende reden voor het ontslag op staande voet rust op de werkgever, zie de arresten van 14 en 21 mei en 18 juni 1982 in NJ 1982 nrs. 604-606 PAS, HR 4-12-1981 NJ 1982, 134, HR 15-10-1982 NJ 1983, 79, HR 17-12-1982 NJ 1983, 355 en HR 13-1-1984 NJ 1984, 371, en voorts de artikelen van R.A.A. Duk, SMA 1982 p. 508 e.v., met name p. 512 e.v., en Rood, NJB 1983 p. 1101 e.v.
4. Er kunnen zich echter in een bepaald geval omstandigheden voordoen die het vermoeden wettigen dat een werknemer, anders dan hij stelt, wel degelijk arbeidsgeschikt is, en in zo'n geval kan de bewijslast t.a.v. de grond voor het ontslag worden omgekeerd, zie reeds het bovengenoemde arrest in NJ 1982, 134 PAS, voorts HR 1-6-1984 NJ 1984, 721 en r.o. 3.3 in HR 14-12-1984 NJ 1985, 231 WHH met veel gegevens in de conclusie van de Advocaat-Generaal mr. Franx op p. 857 l.k. Het oordeel echter over de vraag of van een dergelijk vermoeden in een bepaald geval sprake is, is feitelijk van aard en kan in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst, zie HR 17-12-1982 NJ 1983, 355.
5. Onderdeel I van het namens Galvanitas voorgedragen middel van cassatie stelt onder a. dat de Rechtbank van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan door te overwegen (zie p. 3, tweede alinea, 2de en 3de zin van het vonnis a quo) :
"Werkweigering vermag immers alleen een dringende reden tot ontslag op te leveren als zonder goede grond geweigerd wordt overeengekomen en opgedragen werkzaamheden te verrichten. Als [verweerder] werkelijk ziek was dan levert zijn daarop gefundeerde werkweigering geen werkweigering op, die een ontslag op staande voet rechtvaardigt".
Ter staving van haar standpunt beroept Galvanitas zich op het arrest HR 2-11-1984 NJ 1985, 192. In dat geval echter was de vraag, of de werknemer zich aan werkweigering had schuldig gemaakt, afhankelijk van een andere vraag, namelijk of de door de werkgever gegeven opdracht wel zodanig was geweest, dat uitvoering van die opdracht in redelijkheid van de werknemer kon worden gevergd. Die laatste vraag is in het onderhavige geval echter in het geheel niet opgeworpen; de redelijkheid van de opdracht op zich om weer aan het werk te gaan is door geen van beide partijen in twijfel getrokken. Subonderdeel a. faalt, naar ik meen.
6. Subonderdeel b. gaat ervan uit dat op de werknemer de bewijslast rust van het feit van zijn ziekzijn, indien hij tijdens het werk zijn werkzaamheden staakt.
Deze stelling vindt geen steun in de boven sub 3 en 4 weergegeven rechtspraak; voor een dergelijke regel zijn m.i. ook geen goede argumenten aan te voeren.
7. Subonderdeel c. klaagt dat de Rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door het enkele ziekzijn voldoende grond te achten voor werkweigering, hoewel in feite eerst relevant en beslissend kan zijn een zodanige ziekte, dat van de werknemer in redelijkheid niet gevergd kan worden dat hij de hem opgedragen werkzaamheden verricht.
Deze klacht mist, naar ik meen, feitelijke grondslag. De woorden in de boven sub 5 geciteerde r.o. van de Rechtbank "werkelijk ziek" slaan immers terug op de in de daaraan voorafgaande zin gebezigde term "goede grond" (tot weigering om het opgedragen werk te verrichten).
Onderdeel I acht ik derhalve ongegrond.
8. Onderdeel II van het middel is gericht tegen de volgende overweging (p. 3, derde alinea) van het bestreden vonnis:
"Waar Galvanitas in prima noch in appèl heeft aangeboden te bewijzen, dat [verweerder] op 23 september 1982 arbeidsgeschikt was, en ook niet valt in te zien hoe Galvanitas dat bewijs nog zou kunnen leveren, moet het gegeven ontslag nietig geoordeeld worden",
waarbij subonderdeel a. onbegrijpelijk acht het eerste deel van de redengeving (Galvanitas heeft dit bewijs niet aangeboden), en b. is gericht tegen het tweede deel (hij zou het bewijs ook niet kunnen leveren).
9. Teneinde de klacht onder a. te kunnen beoordelen is het nodig nader in te gaan op de processtukken, ook die in eerste aanleg. En dusdoende is het ook mij niet duidelijk hoe de Rechtbank een bewijsaanbod van deze inhoud in prima of in appèl van Galvanitas heeft kunnen eisen. Want de inzet van het geschil in eerste instantie was m.i. niet de ziekte van [verweerder], al dan niet leidend tot arbeidsongeschiktheid, maar het al dan niet bestaan van een dringende reden voor het hem gegeven ontslag. [verweerder] heeft immers zijn vordering tot nietigverklaring van het ontslag en doorbetaling van loon gegrond op het niet voorhanden zijn van een dringende reden tot ontslag die aan hem onverwijld is meegedeeld (zie zijn dit geding inleidend verzoekschrift), waarna Galvanitas bij conclusie van antwoord en van dupliek een uitvoerige uiteenzetting heeft gegeven van feiten, die wèl wezen op het bestaan van een dringende reden, te weten werkweigering, welke feiten Galvanitas dan ook te bewijzen heeft aangeboden. Tot dat bewijs heeft de Kantonrechter Galvanitas toegelaten en op grond daarvan is aan [verweerder] zijn vordering ontzegd. Weliswaar heeft [verweerder] - bij conclusie van repliek - er zich nog op beroepen dat hij zich de bewuste morgen niet wel voelde, maar dit beroep heeft de Kantonrechter
"in de gegeven omstandigheden als gratuite en niet serieus bedoeld"
gemotiveerd verworpen.
Eerst in hoger beroep heeft de strijd van partijen zich wel serieus verplaatst naar de vraag van de ziekte van [verweerder] als grond voor zijn werkweigering. Bij memorie van antwoord heeft Galvanitas (uiteraard) het aangevallen vonnis van de Kantonrechter verdedigd, waarbij zij onder meer heeft aangevoerd dat [verweerder] zelfs niet heeft gesteld tengevolge van zijn ziekte niet meer in staat te zijn geweest om te werken, en voorts dat de omstandigheden van dit geval tot omkering van de bewijslast zouden moeten leiden. De memorie van antwoord eindigt dan met:
"Voor zoveel nodig biedt Galvanitas tenslotte aan de door haar gestelde feiten en omstandigheden nader te bewijzen".
10. Gezien het boven sub 3, 4 en 9 vermelde kom ik tot het volgende. Daar de werknemer in casu zich ter rechtvaardiging van zijn werkweigering op ziekte had beroepen, moest de werkgever bewijzen - nu de Rechtbank, geheel anders dan de Kantonrechter, van oordeel was dat de omstandigheden in dit geval niet meebrachten dat de bewijslast mocht worden omgekeerd - dat de ziekte van [verweerder] onvoldoende rechtvaardiging vormde voor zijn werkweigering. Zou Galvanitas daartoe niet in staat zijn, dan zou zij het proces verliezen.
In dit geval echter verloor zij het proces reeds, omdat zij niet eigener beweging precies het door de Rechtbank omschreven feit te bewijzen had aangeboden.
Dit nu lijkt mij wat ver gaan, met name gezien de wijze waarop i.c. het geschil tussen partijen zich in het proces heeft ontwikkeld. Al zal de kans van slagen van de werkgever in een bewijs als hier bedoeld veelal gering zijn, die kans moet hem m.i. toch tenminste worden geboden. Of hij er gebruik van wenst te maken, is dan zijn beslissing.
Naar ik meen klaagt onderdeel IIa. derhalve terecht over onbegrijpelijkheid, in het licht van de gedingstukken, van het eerste deel van de boven sub 8 geciteerde overweging van de Rechtbank.
11. Ook het tweede deel van deze overweging wordt naar mijn mening terecht door subonderdeel IIb. bestreden.
Er zijn verschillende gronden waarop een bewijsaanbod mag worden gepasseerd, maar tot die gronden behoort niet de overweging dat men in het bewijs toch niet zal kunnen slagen; een dergelijk vooruitlopen op het eventueel resultaat van een bewijslevering acht Uw Raad niet geoorloofd, zie recentelijk onder meer HR 15-3-1985 NJ 1985, 496 met meer gegevens in de conclusie van de Advocaat-Generaal Ten Kate onder nrs. 27-30, en HR 14-6-1985 NJ 1985, 803, en vergelijk nog HR 10-2-1984 NJ 1984, 417. Onderdeel II acht ik derhalve doeltreffend.
12. Onderdeel III behoeft geen bespreking daar het zelfstandige betekenis mist.
13. Ik moge concluderen tot vernietiging van het bestreden vonnis met verwijzing van de zaak naar het Hof van het ressort ter verdere behandeling en afdoening en met veroordeling van verweerder in cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,