N.E.º
Nr. 13.349
Zitting 16 september 1988
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie inzake: [eiser]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1.1 In deze zaak gaat het erom of het in een eerder geding tussen partijen gewezen arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 31-1-1984 (prod. bij c.v.a. in eerste aanleg) in het onderhavige geding gezag van gewijsde bezit.
1.2 Begin 1980 heeft thans verweerder in cassatie [verweerder] van eiser tot cassatie [eiser] een perceel grond gekocht om er zijn transportbedrijf te exploiteren. Het notarieel opgemaakte koopcontract (prod. bij mem.v.gr.) bevatte als laatste de clausule: "Indien bekend is dat aan koper van overheidswege geen vergunning wordt verleend tot het exploiteren van een transportbedrijf op het bij deze akte gekochte dan zal dit feit gelden als de vervulling van een ontbindende voorwaarde".
1.3 Uit de in genoemd arrest van het hof van 31-1-1984 opgenomen beslissing van de rechtbank (van de stukken van het eerste geding is alleen een afschrift van dit arrest overgelegd) blijkt dat [eiser] in oktober 1982 van [verweerder] heeft gevorderd betaling van de koopsom plus rente tegen eigendomsoverdracht van het perceel, derhalve nakoming van de overeenkomst. De rechtbank heeft de vordering van [eiser], waartegen geen verweer is gevoerd, toegewezen. [verweerder] ging in hoger beroep.
1.4 Het hof was van oordeel (r.o. 5), dat de in het koopcontract opgenomen ontbindende voorwaarde impliceerde de verplichting van [verweerder] om binnen redelijke termijn de nodige vergunningen aan te vragen en de nodige stappen te ondernemen om de verlening ervan te bevorderen; het stelde vast (r.o. 6) dat [verweerder] "in strijd met zijn ... op de goede trouw gebaseerde verplichting ... (hieraan) niet heeft voldaan" en "mitsdien wanprestatie heeft gepleegd, zodat hem een beroep op de ontbindende voorwaarde thans niet meer toekomt en [eiser] terecht nakoming vordert".
1.5 Alle weren van [verweerder] tegen de vordering van [eiser] heeft het hof verworpen; de laatste ervan als volgt (zie r.o. 15): "De omstandigheid tenslotte dat tegen de verlening van de hinderwetvergunning en mogelijk tegen het verlenen van een bouwvergunning administratief beroep aanhangig is, resp. zal worden gemaakt, speelt geen rol, nu een dergelijk beroep geen schorsende werking heeft".
1.6 Het hof heeft dus bij zijn arrest van 31-1-1984 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Deze uitspraak heeft kracht van gewijsde verkregen en is inmiddels ook ten uitvoer gelegd.
2.1 Bij K.B. van 28-2-1985 nr. 68 echter (zie prod. bij c.v.r.) is de door B & W op 2-11-1982 aan [verweerder] verleende hinderwetvergunning vernietigd. Daarop heeft [verweerder], stellend dat hierdoor de koopovereenkomst met zakelijke werking was ontbonden, gevorderd een verklaring voor recht in die zin, en veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van de hem betaalde koopsom plus rente en kosten ..
2.2 [eiser] heeft ten verweer een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van het genoemde arrest van 1984, welk verweer de rechtbank heeft gehonoreerd.
2.3 Het hof evenwel heeft in hoger beroep de grieven van [verweerder] tegen dit vonnis gegrond geacht. Het beroep van [eiser] op het gezag van gewijsde van het arrest van 31-1-1984 is verworpen aangezien, naar 's hofs oordeel, "in dat arrest niet is beslist dat, wanneer alsnog zou komen vast te staan dat de vereiste vergunningen niet verleend zouden worden, de ontbindende voorwaarde geen werking meer zou hebben" (zie r.o. 4, eerste alinea op p. 4, van het thans bestreden arrest van het hof 's-Hertogebosch van 1-12-1986).
2.4 Tegen deze beslissing komt [eiser] in cassatie met een middel dat uit twee onderdelen bestaat.
2.5 Het door [verweerder] bij incidentele conclusie gedaan verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest a quo is op 10-4-1987 geroyeerd; dit behoeft dus geen behandeling.
3. Voor gegevens over schrijvers en rechtspraak en over de wetsgeschiedenis van art. 67 Rv. (nieuw) betreffende het gezag van gewijsde moge ik verwijzen naar de conclusie sub 2.1 t/m 2.3 van mijn ambtgenoot mr. Asser in de zaak nr. 13.311 (Wijnberg en Joustra tegen Westland/Utrecht Hypotheekbank NV), waarvan ik de bladzijden 6 t/m 9 aan mijn conclusie hecht. Vergelijk met name voor het onderhavige geval de arresten HR 16-5-1975 NJ 1976, 465 WHH, HR 20-1-1984 NJ 1987, 295 en HR 15-5-1987 NJ 1988, 164 WHH.
4. In het licht van deze gegevens kunnen, naar het mij voorkomt, de door [eiser] aangevoerde klachten niet tot cassatie leiden.
In onderdeel (1) van het middel wordt betoogd, kort samengevat, dat wanneer eenmaal in een procedure is beslist dat een partij geen beroep mag doen op een ontbindende voorwaarde, deze voorwaarde definitief haar werking heeft verloren; althans dat dit het geval is bij omstandigheden als de onderhavige.
De primair geponeerde stelling gaat, naar ik meen, in zijn algemeenheid te ver: het enkele feit dat het voor één der partijen in strijd zou zijn met de goede trouw in de gegeven omstandigheden een beroep op een dergelijke voorwaarde te doen, brengt niet mee dat ook onder andere omstandigheden zo'n beroep in strijd met de goede trouw zou moeten zijn, laat staan dat de ontbindende voorwaarde daarmee definitief haar werking zou hebben verloren.
Ook het subsidiair gestelde gaat m.i. niet op. [eiser] ziet er aan voorbij dat in het eerste arrest het hof slechts had beslist dat uit de in der partijen koopcontract gestelde voorwaarde voortvloeit de op de goede trouw gebaseerde verplichting van [verweerder] al het nodige te doen om de vergunning-verlening te bevorderen, maar (anders dan [eiser] in zijn Toelichting op p. 5, resp. p. 6 vermeldt) niet dat die voorwaarde in vervulling is gegaan - dit is immers eerst gebeurd na 's hofs arrest van 1984, namelijk met het K.B. van 28-2-1985 (zie boven sub 2.1) -, noch dat de vergunningen binnen zekere tijd moesten zijn verleend, en evenmin dat [verweerder] de vervulling van de voorwaarde zou hebben teweeggebracht zodat deze overeenkomstig art. 6.1.5.3 lid 2 NBW als niet vervuld had te gelden, of "geen werking meer zou hebben". In zoverre mist dit onderdeel m.i. dus feitelijke grondslag.
Onderdeel 1 kan dus niet slagen.
5. Onderdeel 2 sub a) acht de beslissing van het hof in het thans bestreden arrest om gezag van gewijsde aan het eerder gewezen arrest te onthouden onjuist, omdat de beslissing in dit arrest van 1984 tussen dezelfde partijen is gewezen en dezelfde rechtsbetrekking in geschil en hetzelfde onderwerp in de zin van art. 1954 BW betrof.
Op de vordering van [eiser] tot nakoming van de koopovereenkomst heeft het hof in het eerste arrest toewijzend beslist, waarbij onder meer is overwogen dat op [verweerder] de verplichting rustte al het mogelijke te doen om de benodigde vergunningen te krijgen, maar dat [verweerder] aan deze verplichting niet had voldaan, reden waarom hem een beroep op de ontbindende voorwaarde niet toekwam. Wat het beroep van [verweerder] op die voorwaarde precies inhield, is zonder over de stukken van dit geding te beschikken niet na te gaan; het kan m.i. in elk geval niet zijn geweest een beroep op het feit dat de voorwaarde in vervulling was gegaan, want dit feit heeft zich eerst met het K.B. van februari 1985 waarbij de door B & W verleende hinderwetvergunning werd vernietigd, voorgedaan.
Het schijnt mij toe dat de hier bedoelde overweging van het hof in 1984 slechts diende tot verwerping van een verweer van [verweerder], maar niet dragend was voor de toewijzing van de vordering van [eiser], die immers nakoming had gevorderd van een koopovereenkomst, waarvan de ontbindende voorwaarde niet was vervuld zodat aan toewijzing van zijn vordering in zoverre niets in de weg stond. In geschil was dus, als ik het goed zie, de rechtsvraag of nakoming kon worden gevorderd van een koopovereenkomst met een ontbindende voorwaarde, die (nog) niet in vervulling was gegaan (vergelijk ook de tweede alinea op p. 4 van het arrest a quo), welke vraag het hof bevestigend heeft beantwoord.
In het tweede arrest van het hof was de rechtsvraag in geschil daarentegen, of de overeenkomst was ontbonden door het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde. Dat lijkt mij een andere vraag dan de zoëven genoemde, en wel een vraag waarover niet eerder was beslist, zoals het hof ook overweegt: "In dat arrest is niet beslist dat, wanneer alsnog zou komen vaststaan dat de vereiste vergunningen niet verleend zouden worden, de ont- bindende voorwaarde geen werking meer zou hebben" (zie p. 4 van het arrest a quo, tweede deel van de eerste alinea).
Naar mijn mening zal daarom subonderdeel 2a) niet kunnen slagen.
6. In subonderdeel 2 sub b) worden motiveringsklachten aangevoerd tegen de beslissing in het arrest van 1986, dat aan het arrest van 1984 geen gezag van gewijsde toekomt.
Betoogd wordt dat bepaalde overwegingen van het arrest van 1984 onverenigbaar zijn met overwegingen van het arrest van 1986. Nu echter, zoals boven sub 5 aangegeven, de rechtsvraag in 1984 een andere was dan die in 1986, kan deze klacht m.i. niet tot cassatie van laatstgenoemd arrest leiden. Overigens betreft het hier de uitleg door het hof van een eerder gewezen rechterlijke uitspraak, van een gedingstuk derhalve waarvan de uitleg aan het hof is voorbehouden (zie Veegens, Het gezag van gewijsde, Studie- pocket privaatrecht 1972 p. 37/38) en welke uitleg - voor zover dat zonder de desbetreffende processtukken kan worden beoordeeld - niet onbegrijpelijk lijkt.
Ook dit subonderdeel faalt.
7. Daar naar mijn mening geen van de in het middel vervatte klachten gegrond is, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
bijlage bij 13.349
teel hoger beroep ingesteld met de volgende grief:
"Ten onrechte heeft de Rechtbank incidenteel geintimeerden in hun vordering niet niet-ontvankelijk verklaard".
1.11.Het hof gaf bij arrest van 23 oktober 1986 wederom de WUH gelijk en wel door de incidentele grief gegrond te achten, op grond daarvan het vonnis (behoudens voor wat betreft de kostenveroordeling) te vernietigen en Wijnberg en Joustra alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen.
1.12.Wijnberg en Joustra hebben tijdig cassatieberoep tegen dit arrest ingesteld met twee middelen, die elk zijn opgebouwd uit een aantal onderdelen. Bij antwoord heeft de WUH geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen haar standpunten schriftelijk hebben toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Alvorens op de middelen in te gaan zou ik in het algemeen een paar opmerkingen willen maken over het gezag van gewijsde dat in dit geding zo'n centrale plaats inneemt.
2.2. "1. Beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil, vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.
3. Het gezag van gewijsde wordt niet ambtshalve toegepast", aldus het eerste en derde lid van het op 1 april j.l. van kracht geworden art.67 Rv, dat het recht dat voordien op basis van art. 1954 BW was ontwikkeld beoogt weer te geven. Niet aanstonds is duidelijk wat wordt bedoeld met "beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil". In de MvT wordt dit met onder meer het volgende toegelicht:
"De onduidelijke inhoud van artikel 1954 (dezelfde zaak en dezelfde oorzaak) heeft in de loop der jaren geleid tot de jurisprudentie van de Hoge Raad ingevolge waarvan een beroep op het gewijsde in een later geding geoorloofd is indien het alles beheersende geschilpunt hetzelfde is, onverschillig of wat geëist wordt hetzelfde is. In overeenstemmming daarmee verleent het eerste lid van artikel 67 bindende kracht aan beslissingen aangaande rechten of verplichtingen van partijen voor zover zij aan de conclusies van het vonnis, waarvan het gezag wordt ingeroepen, ten grondslag lagen".
Even verder wordt daar gezegd:
"Het gezag van gewijsde kan door de betrokken partijen worden ingeroepen in een ander geding, aan hetwelk geheel of ten dele dezelfde rechtsbetrekking te gronde ligt als waarover het gewijsde zich heeft uitgesproken. Beroept de gedaagde er zich op dat hetzelfde op dezelfde gronden wordt gevorderd, dan volgt op deze zgn. exceptie van gewijsde zaak afwijzing van de eis".
In zijn annotatie onder HR 15 februari 1963, NJ 1964, 423 schrijft Veegens naar aanleiding van de toelichting van de Staatscommissie op het door haar ontworpen art.67:
"Blijkens de toelichting heeft de Staatscommissie de tegenwoordig heersende opvatting in de wet willen vastleggen. Zij geeft de jurisprudentie van de H.R. aldus weer, dat het "alles beheersende gezichtspunt" in beide gedingen hetzelfde moet zijn. Inderdaad wordt het identiteitscriterium in het arrest van 19 nov. 1926 [ ... ] N.J. 1927, [lees: ] 1426 (E.M.M. ) met deze woorden omschreven. In een vroeger arrest van 30 juni 1916 [ ... ] N.J. 1916,859, heet het de "vraag, waardoor beide gedingen worden beheerst".
Deze toelichting zou misverstand kunnen wekken. Er is geen grond onherroepelijk besliste punten, die niet alles beheersend zijn, van het gezag van gewijsde uit te zonderen, b.v. het rentepercentage van een bij vonnis geconstateerde geldlening. Latere arresten spreken dan ook van de "vraag" die tevoren beslist is, H.R. 29 april 1926 [ .. . ] N.J. 1926, 1061 (P.S.) en 31 oktober 1930 [ ... ] N.J. 1931, 13 (P.S.) en van de "rechtsverhouding" H.R. 6 april 1951, N.J. 1952 no.28, en 30 mei 1952, N.J. 1953 no.406, of de "rechtsbetrekking" die het onderwerp van het geschil heeft gevormd, H.R. 14 dec. 1955, N.J. 1956 no.211, en bovenstaand arrest. Zij omvat alle beslissingen over rechtsvragen, die de rechter heeft moeten nemen om de hem voorgelegde vordering te berechten, Asser-Anema-Verdam, 5de dr. blz.347".
Ik zou hier nog aan toe willen voegen dat in HR 11 mei 1939, NJ 1939.979 (EMM) wordt gesproken van "geschilpunten welke in dat [vorige, A.] geding tot beslissing zijn gekomen". In zijn Gezag van gewijsde zegt Veegens over de objectieve omvang van het gezag van gewijsde dat dit toekomt aan die gedeelten van de inhoud van het vonnis waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden. In zijn samenvatting formuleert hij het zo:
"Gezag van gewijsde is inherent aan alle proces- en materieelrechtelijke beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding van partijen en het dictum dragen".
2.3. Wanneer ik mij nu verder beperk tot het vonnis waarbij een vordering is afgewezen dan komt de vraag op of de eiser zijn vordering opnieuw kan instellen. Hier raken wij onder meer de kwestie of een algemeen beginsel in ons procesrecht is te vinden dat inhoudt een verbod van herhaling, de regel "ne bis in idem". Of naast het gezag van gewijsde zo'n regel bestaat is omstreden. Sommigen zien voor die regel geen bestaansreden, anderen juist wel, terwijl weer anderen "ne bis in idem" een uitdrukking achten van de zogenaamde negatieve werking van het gezag van gewijsde. Ik stip deze discussie slechts aan omdat in de conclusie van antwoord in eerste aanleg naast het uitdrukkelijk beroep op het gezag van gewijsde aan de regel "ne bis in idem" wordt gerefereerd.
2.4. Tenslotte nog dit. Wat mr Lely op blz.8 en ook blz. 15 van zijn schriftelijke toelichting schrijft kan de indruk wekken dat in het geval dat een vordering bij gebrek aan bewijs is afgewezen, volgens Veegens een nieuwe vordering kan worden ingesteld als nieuw bewijsmateriaal ter beschikking