ECLI:NL:PHR:1989:14, Parket bij de Hoge Raad, 17-10-1989, 86.113

N.E.

Nr. 86.113

Zitting 17 oktober 1989

1. Namens verzoeker heeft Mr. G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur ingediend houdende vier middelen van cassatie.

Bij pleidooi is een vijfde middel voorgedragen.

2. Het eerste middel stemt overeen met het eerste middel in de zaak [A] . Om de redenen genoemd in mijn conclusie in die zaak (waarvan een kopie is aangehecht) acht ik het middel gegrond (met dien verstande dat hier t.a.v. feit 4 niet blijkt, dat de getuige medeverdachte is).

3. Middel II is gelijk aan middel II in de zaak [A] . Het middel faalt om de redenen uiteengezet in mijn conclusie in die zaak, waarnaar ik moge verwijzen.

4. Middel III klaagt over de verwerping van een verweer inzake onrechtmatige bewijsgaring. Het verweer is in de toelichting weergegeven. Volgens de steller van het middel kan het onder 4.24 als bewijsmiddel gebezigde ambtsedig proces-verbaal de verwerping van het verweer niet dragen, omdat uit dit proces-verbaal kan worden afgeleid dat er een relatie bestond tussen de ambtshalve wetenschap van de verbalisanten omtrent de daags te voren gepleegde overval en de uitgevoerde controle van de auto en de bestuurder.

5. Ik meen dat een dergelijk verband niet uit dit ambtsedig proces-verbaal kan worden afgeleid. Het relaas van verbalisanten moet aldus worden verstaan, dat zij in de tas een aantal betaalkaarten afgestempeld door het postagentschap aan [a-straat] te [plaats] en een bivakmuts aantroffen en mede in verband met het feit dat zij op de hoogte waren van de betreffende overval, op grond daarvan verzoeker als verdachte ter zake van dat feit aanmerkten en aanhielden. Het middel dat berust op een andere lezing van dit ambtsedig proces-verbaal mist derhalve feitelijke grondslag.

6. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat de rechtbank ten onrechte gebruik zou hebben gemaakt van de door [getuige 1] afgelegde verklaring op ontoereikende gronden heeft verworpen. 's Hofs oordeel zou steunen op een te beperkte uitleg van het Unterpertingerarrest d.d. 24 november 1986.

7. Ik stel voorop dat m.i. uit het Unterpertingerarrest niet de conclusie kan worden getrokken dat getuigeverklaringen nimmer voor het bewijs gebruikt mogen worden, als de verdediging niet in de gelegenheid is geweest de getuige te horen.

De omstandigheid dat die gelegenheid er niet is geweest, kan betekenen dat er geen sprake meer is van een fair trial in de zin van art. 6 lid 1 EVRM; dat is echter mede afhankelijk van andere factoren zoals: de betekenis van de betreffende verklaring voor het bewijs en de mogelijkheid die de verdachte al dan niet had om door het horen van andere getuigen de betrouwbaarheid van de verklaring te onderzoeken (vgl. Zaak Unterpertinger, 24 november 1986, NJ 1988, 745 i.h.b. de nrs. 32 (laatste zin) en 33, alsmede de noot van Alkema; anders Swart, AA 1987, p. 96) .

8. De verwerping van het verweer door het Hof is m.i. onbegrijpelijk voorzover daarin wordt overwogen dat de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep de gelegenheid heeft gehad om de getuige te horen. De getuige heeft immers ter zitting met een beroep op zijn verschoningsrecht geweigerd een verklaring af te leggen en het Hof heeft diens beroep op verschoningsrecht gehonoreerd. Deze gang van zaken impliceert, dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om de getuige ter zitting te ondervragen.

9. Dit betekent echter niet dat het middel slaagt nu: - het Hof vaststelt dat de raadsman ook verder verscheidene malen in de gelegenheid is geweest de getuige [getuige 1] vragen te stellen, ook al wilde deze de vragen slechts (zeer) ten dele beantwoorden;

- uit het proces-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en hoger beroep blijkt, dat de raadsman aan de hand van verklaringen van o.m. andere getuigen de inhoud van [getuige 1] 's verklaring heeft bestreden en heeft kunnen bestrijden;

- voor het bewijs van alle feiten naast de verklaring van [getuige 1] één of meer andere bewijsmiddelen zijn gebezigd, waaruit het daderschap van verzoeker mede kan worden afgeleid.

10. Op grond van deze omstandigheden kon het Hof tot het oordeel komen dat de verklaring van [getuige 1] als bewijsmiddel kon worden gebruikt zonder in strijd te komen met art. 6 EVRM. Het middel dat berust op een andere uitleg van de beslissing in de Unterpertinger zaak, faalt (vgl. ook DD 89, 393) .

11. Het bij pleidooi toegevoegde middel houdt in dat het Hof moest reageren op een verweer in een andere zaak, waarnaar door de raadsman in deze zaak verwezen werd.

Nu is verzocht om insertie, de betreffende passage is aangehecht aan de pleitnota en het geheel aan het proces-verbaal is gehecht (vgl. HR DD 90.009 waarin slechts het eerste het geval was) kan het betreffende verweer gelden als in deze zaak gevoerd.

12. Het Hof heeft dit verweer, dat verwijst naar de pleitnota van Mr. Loevendie voor zover het betrekking heeft op de zaak van verzoeker, ongetwijfeld aldus opgevat dat het alleen betrekking had op het onder 1 telaste gelegde feit. Ter zake van dit feit is verzoeker vrijgesproken. Het middel dat berust op de veronderstelling dat het verweer betrekking had op feiten die het Hof bewezen heeft verklaard, mist derhalve feitelijke grondslag.