ECLI:NL:PHR:1989:AB7796, Parket bij de Hoge Raad, 01-11-1989, 1108

Mr. Moltmaker

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

DE GEMEENTE BRUMMEN

Edelhoogachtbaar College,

1.1 De onderhavige onteigening vond plaats ten behoeve van woningbouw, ter uitvoering van het bestemmingsplan "[A]" in de gemeente Brummen. Het geschil heeft betrekking op een perceelsgedeelte, groot 0.28.36 ha, gelegen achter het woonhuis van eiseres in cassatie, [eiseres] te [plaats] (gemeente Brummen), en bij haar in gebruik als boomgaard en moestuin. Blijkens de dagvaarding bedroeg de door de gemeente aan [eiseres] (hierna te noemen: [eiseres]) aangeboden schadeloosstelling f 47.930, -.

1.2 Partijen zijn jarenlang in gesprek geweest over aankoop door de gemeente van het gehele perceel van [eiseres], dat in totaal 0.48.60 ha groot is.

Tot de stukken van het geding behoort o.m. een brief van B & W van Brummen aan [eiseres] d.d. 30 november 1979, inhoudende de bereidheid van de gemeente Brummen om het gehele perceel aan te kopen voor f 310.000, -. Dit aanbod gold tot 1 juni 1980.

Bij brief van 8 januari 1980 boden B & W ook aan twee perceelsgedeelten aan te kopen voor de som van f 38.000, -. Nadien hebben nog besprekingen plaatsgevonden tussen drie leden van de gemeenteraad van Brummen en [eiseres]. Bij brief van 24 juni 1981 hebben B & W aan [eiseres] een ontwerp van een voorlopige koopakte gezonden met het verzoek deze voorlopige koopakte - indien zij daarmee kon instemmen - voor 1 september 1981 ondertekend te retourneren. In deze koopakte wordt een koopsom vermeld van f 310.000, -. In de brief wordt voorts vermeld dat dit aanbod zou gelden tot 1 september 1981. De voorlopige koopakte is niet door [eiseres] ondertekend.

1.3 Op 26 augustus 1982 nam de raad van de gemeente Brummen het besluit tot onteigening van een gedeelte van het perceel. Dit besluit werd - voor zover het betreft het in geschil zijnde perceelsgedeelte - goedgekeurd bij Koninklijk Besluit van 28 februari 1983. Op 3 januari 1984 bracht de gemeente een dagvaarding tot onteigening uit voor hetzelfde perceelsgedeelte als heden in geschil is. Bij vonnis d.d. 20 maart 1986 verklaarde de rechtbank te Zutphen de gemeente echter niet-ontvankelijk in haar vordering vanwege onduidelijkheden in de dagvaarding en vanwege het feit dat niet was gebleken dat de gemeente in de periode tussen de goedkeuring van het onteigeningsbesluit (28 februari 1983) en het uitbrengen van de dagvaarding (3 januari 1984) nog onderhandelingen op gang had gebracht ofwel een poging had gedaan om hetgeen zij beoogde te onteigenen in der minne te verkrijgen.

1.4 Omdat de in artikel 80, lid 5, van de Onteigeningswet (Ow. ) genoemde dagvaardingstermijn van twee jaar na datum van het KB ten tijde van het vonnis van 20 maart 1986 inmiddels verstreken was, was het eerder genoemde KB van 28 februari 1983 inmiddels vervallen. Aangezien de onderhandelingen tussen partijen zich nog altijd in een impasse bevonden, zag de gemeente zich genoodzaakt om opnieuw een onteigeningsprocedure te starten. De raad nam aldus op 29 januari 1987 ten tweeden male een besluit tot onteigening. Goedkeuring volgde bij KB van 11 augustus 1987.

1.5 Blijkens de door de gemeente overgelegde briefwisseling tussen de raadsvrouwe van de gemeente en de raadsman van [eiseres] werden op 7 september 1987 de onderhandelingen over de verkrijging in der minne van het onderhavige perceelsgedeelte door de gemeente geopend. Uit de gedingstukken is voorts op te maken dat in oktober 1987 in opdracht van de gemeente een taxatierapport werd opgemaakt, welk rapport gelijkluidend is aan eenzelfde rapport van dezelfde deskundige uit september 1983. In dit rapport wordt de waarde van het te onteigenen perceelsgedeelte gesteld op f 47.930, -. Na de briefwisseling is op 7 maart 1988 door de loco-burgemeester en de gemeentesecretaris met [eiseres] gesproken over verkrijging van het gehele perceel door de gemeente.

1.6 Op 4 augustus 1988 bracht de gemeente nogmaals een dagvaarding uit tegen [eiseres].

Bij conclusie van antwoord in conventie heeft [eiseres] primair gevorderd de gemeente in haar vordering niet- ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen als ongegrond en onbewezen, althans de dagvaarding nietig te verklaren, terwijl zij subsidiair de rechtbank verzocht het bedrag der schadeloosstelling vast te stellen.

In reconventie vorderde [eiseres] nakoming van de verplichtingen van de gemeente, voortvloeiende uit de tussen partijen op 20 juli 1981 tot stand gekomen overeenkomst, inhoudende - kort samengevat - betaling van een koopprijs ad f 310.000, -, te vermeerderen met zoveel maal f 36.000, - per jaar, voor elk jaar dat [eiseres], te rekenen vanaf 20 juli 1981, het gebruik heeft (gehad) van de aan haar in eigendom toebehorende boerderij-woning met bijbehorende grond.

1.7 Bij vonnis van 27 april 1989 overwoog de rechtbank te Zutphen in reconventie dat de op spoed en eenvoud ingestelde regeling van de procesgang in onteigeningsgedingen niet toelaat aan een zodanig geding een eis in reconventie te verbinden, en verklaarde [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vordering.

In conventie verwierp de rechtbank de verweren van [eiseres], gericht tegen het uitspreken van de onteigening, sprak (vervroegd) de onteigening uit, en bepaalde een datum voor deponering ter griffie van het deskundigenrapport ten behoeve van de schadeloosstelling.

2.1 [eiseres] heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld. Met betrekking tot het vonnis in conventie voert zij een middel aan tegen het oordeel van de rechtbank, dat uit de door de gemeente overgelegde brieven blijkt, dat bij de brieven van 7 september 1987, 30 oktober 1987 en 25 november 1987 van de zijde van de gemeente pogingen in het werk gesteld zijn om het te onteigenen deel van het onroerend goed van [eiseres] in der minne te verkrijgen. Het middel acht deze overweging onbegrijpelijk, althans in strijd met het in art. 17 Ow. voorkomende begrip "trachten te verkrijgen bij minnelijke overeenkomst". De gemeente had, aldus het middel, niet mogen volstaan met het noemen van een prijs van f 47.930, -, maar had ook moeten onderzoeken of de misverstanden over het al dan niet tot stand zijn gekomen van een overeenkomst in 1981 hadden kunnen worden opgelost.

2.2 Ook met betrekking tot het vonnis in reconventie heeft [eiseres] een cassatiemiddel aangevoerd. Het middel stelt dat een verbod van het instellen van een reconventionele vordering in onteigeningszaken geen betrekking kan ·hebben op procedures in reconventie welke het in conventie aanhangige geschil in de kern raken, zoals te dezen het geval is. In deze visie heeft de rechtbank art. 250 Rv. geschonden, althans gehandeld in strijd met een goede procesorde, door zonder inhoudelijk onderzoek van het gevorderde [eiseres] niet ontvankelijk te verklaren in haar eis in reconventie.

3.1 In punt 14 van de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, zegt [eiseres] in conventie, dat de reconventionele vordering aan de toewijzing van de gevorderde onteigening in de weg staat. Dit zou kunnen worden opgevat als een verweer tegen de gevorderde onteigening, t.w. dat de onteigeningsprocedure niet nodig was omdat de gemeente krachtens de - in de visie van [eiseres] reeds gesloten - koopovereenkomst het onroerend goed reeds in der minne in eigendom kon verwerven.

Op die wijze zou wellicht het geschil over de vraag of die koopovereenkomst al dan niet gesloten was, in het kader van de beoordeling van den vordering in conventie aan het oordeel van de onteigeningsrechter zijn onderworpen (in plaats van via een wellicht tot mislukking gedoemde eis in reconventie, waarover hierna).

Het zal m.i. in het algemeen niet op de weg van de onteigeningsrechter liggen om in een zodanig geschil een beslissing te geven in het kader van de onteigeningsprocedure. Tenzij in redelijkheid geen twijfel mogelijk is over de vraag wie gelijk heeft, zal het feit dat een dergelijk geschil bestaat - en door de gewone rechter langs de daarvoor in Rv. aangewezen weg moet worden beslist - de noodzaak tot onteigening ondersteunen, althans daaraan niet afdoen. De onteigeningsrechter behoeft zich m.a.w. niet te begeven in een inhoudelijke beoordeling van het geschil.

3.2 In het onderhavige geval heeft de rechtbank met betrekking tot dit verweer in conventie overwogen:

" .... is het de rechtbank bekend, dat in het verleden reeds gestreefd is naar verkoop van het gehele onroerend goed aan de gemeente doch dat het toen niet tot het sluiten van een koopovereenkomst en eigendomsoverdracht is gekomen."

De rechtbank heeft i.c. dus in het geschil wel een standpunt ingenomen. Het cassatiemiddel richt zich echter niet tegen dit standpunt als zodanig, maar het betreft slechts de vraag of aan de eis van art. 17 Ow. is voldaan.

3.3 Art. 17 Ow. bepaalt:

"De onteigenende partij tracht hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen."

Ingeval aan dit voorschrift niet is voldaan is de onteigenaar in zijn vordering tot onteigening niet-ontvankelijk.

3.4 Volgens HR 14 november 1884, W. 5106, moet deze bepaling als imperatief worden beschouwd en is de strekking van het artikel, dat de onteigenende partij alvorens te dagvaarden pogingen moet aanwenden om het onroerend goed in der minne te verkrijgen. Hoewel de tekst van art. 17 in 1920 is gewijzigd, waarbij het voordien gebruikte "moet pogen" werd vervangen door "tracht", is Uw Raad deze interpretatie trouw gebleven. Zie HR 6 juni 1962, NJ 1962, 280, waarin wordt geoordeeld:

"dat ... art. 17 Ow de onteigenende partij gebiedend voorschrijft te trachten hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen, en dat, hoewel de wet niet bepaalt hoe de pogingen tot het in der minne verkrijgen van het te onteigenen onroerend goed moeten worden ondernomen, zulks niet betekent, dat te dezen de Gemeente te werk zou kunnen gaan als ware het voorschrift van art. 17 een vrijwel te verwaarlozen formaliteit."

Deze overweging werd vrijwel letterlijk herhaald in HR 17 maart 1965, NJ 1965, 278, nt. N.J.P.

3.5 Wat wordt nu precies verlangd van de onteigenende overheid? Vooreerst mag de burger verwachten dat over een eventuele eigendomsoverdracht "serieuze onderhandelingen" plaats zullen vinden (Rb. Alkmaar 19 september 1963, NJ 1964/15).

Indien wordt volstaan met het doen van een aanbod bij dagvaarding - zie art. 22 0w. - is er dus geen "poging om tot een minnelijke overeenkomst te geraken", zoals bedoeld in art. 17 Ow., zie HR 6 juni 1962, NJ 1962, 280. In dit arrest werd tevens beslist dat art. 17 eist, dat de pogingen om hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen, worden ondernomen nadat een definitief besluit tot onteigening is gevallen en voordat tot dagvaarding wordt overgegaan. Zie hierover recent HR 8 juli 1988, nr. 1092, NJ 1988, 1018 en mijn conclusie voor dat arrest.

3.6 In NJ 1965, 278 werd beslist dat ter beantwoording van de vraag of de onteigenende partij het voorschrift van art. 17 behoorlijk heeft nageleefd, valt te letten op:

"de strekking van het artikel, dat gericht is op het zo mogelijk vermijden van een rechtsgeding, doch tevens op het feit dat het algemeen belang een spoedige verkrijging van de eigendom door de onteigenende partij verlangt."

Ook in NJ 1988, 1018 wordt nog eens uitdrukkelijk gezegd dat het met art. 17 gediende belang bestaat uit het zo mogelijk vermijden van een rechtsgeding.

3.7 De vraag of er in een bepaald geval "serieus onderhandeld" is, is bij uitstek feitelijk. In casu staat vast dat de gemeente op 30 oktober 1987 via een brief aan de raadsman van [eiseres], dus niet bij exploot van aanbod, een schriftelijk aanbod heeft gedaan van f 47.930,-, dat hierover correspondentie tussen partijen is gevoerd en dat op 7 maart 1988 met [eiseres] is gesproken over overdracht van het gehele perceel. M.i. kan hieruit genoegzaam worden afgeleid dat de gemeente serieus getracht heeft een onteigeningsprocedure te vermijden.

Het oordeel van de rechtbank dat uit drie brieven uit 1987 blijkt dat door de gemeente pogingen in het werk zijn gesteld om in der minne de eigendom te verkrijgen is van feitelijke aard, berust op een aan de rechtbank voorbehouden waardering van de in de procedure overgelegde stukken en is geenszins onbegrijpelijk. Naar mijn mening treft het middel dus geen doel.

4.1 Reeds W. Thorbecke, Stelsel en toepassing der onteigeningswet, 1880, stelde (blz. 158) :

"Een eisch in reconventie komt in het onteigeningsgeding niet te pas. De eischer heeft de onteigening te vragen, schadeloosstelling aan te bieden, de regter is vrij de schadeloosstelling te bepalen, ene reconventionele vordering met betrekking tot onteigening en schadeloosstelling is dus overbodig; eene dergelijke vordering vreemd aan de onteigening zoude zijn in strijd met het stelsel der wet."

4.2 Omdat deze regel een afwijking vormt van de normale civiele procedure, zou men verwachten dat de Ow. hier een basis voor biedt. Immers in art. 2 0w. wordt als uitgangspunt genoemd:

"De bepalingen van het wetboek van Burgerlijke Regtsvordering zijn op het geding tot onteigening toepasselijk, voor zooveel daarvan bij deze wet niet is afgeweken. "

4.3 De in art. 2 bedoelde afwijkingen van het burgerlijk proces zijn o.m. te vinden in art. 24 Ow., en betreffen o.a. verkorte termijnen (leden 3 en 6), en het niet toegelaten zijn van processuele extra's als vrijwaring (lid 4) en verzet (lid 5). Duidelijk is dat deze bepalingen hun grond vinden in het versnellen van de procedure. Over de vordering in reconventie zwijgt de Ow. echter.

4.4 Ook het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geeft geen aanknopingspunt voor de regel dat een vordering in reconventie in onteigeningszaken niet mogelijk is. In art. 250 Rv. wordt als algemene regel gegeven dat de gedaagde "in alle zaken" - behoudens enkele in het artikel zelf vermelde uitzonderingen - bevoegd is een eis in reconventie in te stellen. Bij deze uitzonderingen worden onteigeningszaken niet genoemd.

4.5 De toelaatbaarheid van een eis in reconventie in een onteigeningszaak is aan de orde geweest in HR 13 november 1946, NJ 1947, 29. In dit arrest werd geoordeeld, dat afwijking van het gemene recht in bepaalde gevallen ook zonder uitdrukkelijke vermelding in de Ow. uit het stelsel van de wet kan voortvloeien. De HR overwoog:

"dat ..... de op spoed en eenvoud ingestelde regeling van den procesgang in onteigeningsgedingen niet toelaat aan zoodanig geding een eisch in reconventie te verbinden;

dat toch dusdanige eisch, in het bijzonder wegens de niet-toepasselijkheid daarop van de evengemelde processueele bepalingen (t.w. de voor het onteigeningsgeding geldende, van het gemene procesrecht afwijkende, bepalingen. M.), aan den eenvoud van het proces zou afbreuk doen, zoomede den afloop daarvan vertragen en inachtneming van de meeste der in art. 24 van de Onteigeningswet voorgeschreven termijnen onmogelijk maken, zonder dat de in art. 252 Rv. aan den rechter gegeven bevoegdheid, de vordering in reconventie van die in conventie af te scheiden, daarin voldoende voorziening biedt. "

Zie over dit arrest o.m. Van Rossem/Cleveringa, vierde druk, 1972, art. 250, aant. 7, blz. 701, Burgerlijke rechtsvordering, losbladig, art. 250, aant. 2b en W. Schenk en J.E.F.M. den Drijver-Van Rijckevorsel, Onteigening, tweede druk, 1986, blz. 27.

Onteigening en eigendomsbeperking, losbladig, Bijzonder Deel I-B (H.J.M. van Mierlo) , Hoofdstuk I, par. 9, stelt naar aanleiding van het arrest:

"Men kan niet voorbijzien, dat de Hoge Raad hier wel zeer zwaarwichtige argumenten bezigt en met name is inderdaad moeilijk in te zien, hoe aan de termijnen, voorgeschreven in art. 24 van de onteigeningswet, de hand zou zijn te houden, indien men een eis in reconventie zou toelaten. In dit geval is een beroep op het stelsel der wet stellig juist."

4.6 W. Wijting, Een studie tot hervorming van het onteigeningsprocesrecht, prf. Utrecht 1984, blz. 176, bespreekt het voor en tegen van een eis in reconventie in onteigeningszaken kritisch, en toont zich voorstander van de uitsluiting van de eis in reconventie in onteigeningszaken. Hij stelt dat, gelet op het bijzondere belang, dat door de onteigeningsprocedure wordt gediend, het hem gewenst lijkt, dat deze gedingen niet worden bemoeilijkt door een reconventionele vordering.

4.7 W. H. Heemskerk, De eis in reconventie, prf. Leiden 1972, blz. 107, zegt over het arrest, dat het argument dat de procedure in onteigeningszaken op spoed en eenvoud is ingesteld hem minder aanspreekt omdat deze procedures naar zijn mening juist langdurig en ingewikkeld zijn. Toch is hij het met de uitspraak eens, omdat hij meent dat

" ... het ongewenst is om ongelijksoortige procedures aan elkander te verbinden. De procedure in onteigeningszaken wijkt te sterk af van de gewone procedure. De mogelijkheid tot splitsing biedt inderdaad geen oplossing, tenzij de rechter in gevallen als deze altijd de zaken zou splitsen, hetgeen in strijd zou zijn met het doel van de eis in reconventie."

Heemskerk wil wel de mogelijkheid open houden voor een reconventionele vordering voor zover die vordering uit de onteigeningswet voortvloeit, bijv. art. 74, lid 2, Ow. Hij stelt t.a.p. dat een onteigeningszaak in reconventie veel minder afbreuk zou doen aan de eenvoud en de snelle behandeling van het proces. Hij constateert echter, dat de behoefte aan zulk een beperkte reconventiemogelijkheid maar zeer gering zal zijn en dat het ter wille van de eenvoud beter is de mogelijkheid van reconventie in deze zaken dan maar geheel uit te sluiten.

4.8 Uit latere rechtspraak blijkt, dat het slot van art. 2 0w. zou moeten luiden: " ... voor zoveel daarvan bij deze wet niet is afgeweken of een zodanige afwijking uit het stelsel van de onteigeningswet voortvloeit". Zie HR 24 december 1969, NJ 1971, 75, nt. W.Bl. en HR 2 januari 1974, NJ 1974, 128, nt. M. B.

4.9 Het middel in de onderhavige zaak erkent al het bovenstaande, maar stelt dat een uitzondering dient te worden gemaakt voor gevallen "waarin de eis in reconventie het in conventie aanhangige geschil in de kern raakt".

4.10 Wat er zij van deze typering, vooropgesteld dient te worden dat de onderhavige vordering in reconventie een gewone civiele vordering is, waarop de regels van het gewone procesrecht toepasselijk zijn. Dit was ook het geval in bovengenoemd arrest NJ 1947,29. Dit betekent dat de reconventionele vordering op de normale wijze zou moeten worden behandeld, met conclusies van repliek en dupliek, met de mogelijkheid tot wijziging van eis, met enquetes of comparities, eventueel een deskundigenonderzoek, hetgeen al die tijd de afdoening van de vordering in conventie zou ophouden. De bezwaren hiertegen zijn reeds verwoord in het genoemde arrest uit 1946 en gelden m.i. nog onverkort. Ook het middel gericht tegen de beslissing van de rechtbank in reconventie kan m.i. niet slagen.

De aangevoerde middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden