ECLI:NL:PHR:1990:AC2326, Parket bij de Hoge Raad, 12-01-1990, 13 743

Mr. Mok

Conclusie inzake:

DE STAAT (Ministerie van Economische Zaken)

tegen

APPELS INTERNATIONAL BV EN VIJF ANDERE BESLOTEN VENNOOTSCHAPPEN MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID

Edelhoogachtbaar college,

1.2. In het belang van het behoud van de werkgelegenheid heeft de Staat in 1976 aan Appels overheidsteun verleend. Dat geschiedde door bemiddeling van de Nationale Investeringsbank (hierna: NIB) in de vorm van een achtergestelde lening van f 1 mln. met een rente van 9 1/8%, welke lening eind april 1982 diende te zijn afgelost.

Dergelijke zgn. N-kredieten werden destijds op tamelijk grote schaal door de overheid verleend aan individuele bedrijven die ten gevolge van de economische teruggang in moeilijkheden verkeerden en in verband daarmee geen bankkredieten konden krijgen.

1.3. Naderhand is de verlening van dit soort kredieten in zekere mate geformaliseerd in de, op aandrang van de Tweede Kamer tot stand gekomen, "Regeling steun aan individuele bedrijven". In die regeling werd o.m. aangegeven onder welke voorwaarden een bedrijf voor steunverlening in aanmerking kwam en welke (ingrijpende) controlebevoegdheden van de overheid een gesteund bedrijf moest aanvaarden. Deze regeling heeft geen grondslag in een wet.

1.4. Appels bleef in gebreke met de betaling van rente en (nog meer) met aflossing op de lening.

In 1983/1984 werd, bij brieven van 28 februari 1983 en van 31 juli 1984 (wederom door bemiddeling van de NIB), de lening vernieuwd. De rentevoet bleef 9 1/8%, terwijl het totale krediet, na bijschrijving van onbetaald gebleven rente, per 31 december 1982 in totaal f 1.434.894,- beliep.

Nadien heeft Appels de rente op de schuld voldaan, maar vrijwel geen gevolg gegeven aan de aflossingsverplichting.

1.5. Bij brief van 7 oktober 1986 van de minister van Economische Zaken werd Appels er van op de hoogte gesteld dat het beleid van de regering erop was gericht dat in het algemeen niet langer dan nodig rechtstreekse financiële banden zouden bestaan tussen individuele ondernemingen en de Staat. Er werd naar mogelijkheden gezocht deze banden te beëindigen. De minister voegde hieraan toe dat hem was gebleken van "concrete belangstelling" voor de overneming van financiële belangen van de Staat in diverse gesteunde ondernemingen.

De bewindsman deelde voorts mede voornemens te zijn op korte termijn relevante gegevens m.b.t. Appels met belangstellenden voor overneming te bespreken. Als belangstellende noemde hij met name een op te richten "joint venture" tussen de NIB en de Maatschappij voor Industriële Projecten NV (MIP).

De minister ging er, behoudens tegenbericht, van uit dat Appels zou instemmen met de bespreking van die gegevens met de belangstellende. Hij zegt het toe Appels van de uitkomst van de besprekingen op de hoogte te brengen.

1.6. Bij brief van 10 februari 1987, geschreven namens de minister en de staatssecretaris van Economische Zaken, werd aan Appels medegedeeld dat de minister niet met de eerdergenoemde joint venture, maar met Wolters & Schaberg Management BV (WSM) tot overeenstemming was gekomen en dat de vorderingen en rechten uit hoofde van de verhouding met Appels aan WSM zouden worden overgedragen door cessie, voor zover die rechten vatbaar waren voor cessie en voor het overige door lastgeving.

Appels zou hierover zelfstandig door de "overnemende partij" worden benaderd.

Dat laatste gebeurde op 27 februari 1987 bij een brief aan Appels van de Beleggingsmaatschappij Frelan BV, welke vennootschap door WSM als zodanig was aangewezen.

Uit bij die brief gevoegde afschriften van de akten van cessie en overdracht en van lastgeving en volmacht, gedateerd 27 februari 1987, resp. 26 februari 1987, bleek dat die overneming berustte op een overeenkomst van 7 november 1986 tussen de Staat en WSM. Krachtens die overeenkomst was WSM bevoegd om Frelan als overnemende partij aan te wijzen.

Tegen deze overdracht heeft Appels onmiddellijk geprotesteerd. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de cessie aan Appels is betekend. De al genoemde brief van Frelan aan Appels van 27 februari 1987 geeft eerder de indruk dat er niet is betekend. In die brief komt de volgende passage voor:

"Wij verzoeken u om Frelan schriftelijk te willen berichten dat u de cessie en overdracht erkent, opdat het niet nodig is dat de cessie en overdracht u wordt betekend."

Uit een brief van Appels aan de NIB van 21 april 1987 blijkt echter dat Appels de cessie niet erkende.

1.7. De rechtsverhouding tussen de Staat en Appels, althans zoals Economische Zaken die zag, is uiteengezet in een (in prima overgelegde) namens de staatssecretaris van Economische Zaken geschreven brief van 31 december 1982. In het bestreden arrest (r.o. 12) is een uitvoerige weergave opgenomen van de punten (in totaal twaalf) die het hof in deze brief van belang achtte.

Hiertoe behoorden:

2.1. Op 6 mei. 1987 heeft Appels de Staat, Frelan en anderen in kort geding gedagvaard voor de president. van de rechtbank in Den Haag.

Appels heeft daarbij gevorderd dat, zolang niet in een door haar aan te spannen bodemprocedure tussen partijen onherroepelijk zou zijn beslist, gedaagden zou worden verboden uitvoering te geven aan de akten van cessie en overdracht en van lastgeving en volmacht, alsmede aan de basisovereenkomst van 7 november 1986.

Voorts vorderde Appels dat, zolang niet in de aan te spannen bodemprocedure anders zou zijn beslist, aan Frelan en WSM zou worden verboden uit de transactie met de Staat (alsmede NIB en MIP) verkregen rechten aan derden over te dragen, te vervreemden of op enige wijze door derden te doen uitoefenen.

2.2. De president heeft, kort samengevat, overwogen dat het besluit tot verlening van de steunmaatregel aan Appels een beschikking was in de zin van de wet AROB. Hetzelfde gold voor het wijzigingsbesluit waarbij Frelan de plaats van de overheid als crediteur innam.

Wel had de Staat zich bij de uitvoering van de subsidie-beslissing bediend van een overeenkomst naar burgerlijk recht. Die deed echter geen afbreuk aan het recht van Appels om bij de administratieve rechter in beroep te komen tegen de beschikkingen. De geldigheid van de cessie en die van de lastgeving waren op zichzelf, aldus de president, onderworpen aan het oordeel van de burgerlijke rechter. Het ging in het geding echter om de geldigheid van de privatiseringsbeslissing en dat onderwerp hoort thuis bij de administratieve rechter.

Voornamelijk op die grond heeft de president de eisen van Appels afgewezen.

2.3. Op door Appels ingesteld hoger beroep heeft het gerechtshof in Den Haag bij arrest van 3 maart 1988 overwogen dat de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof was onderworpen; het hof heeft de zaak daarom zelfstandig beoordeeld.

Op hierna te bespreken gronden heeft het hof het vonnis van de president vernietigd en de vorderingen van Appels, voor zover gericht tegen de Staat, WSM en Frelan, in hoofdzaak toegewezen. De MIP was in het hoger beroep niet betrokken en voor zover de vorderingen gericht waren tegen de NIB heeft het hof ze (overwegend dat deze vennootschap als tussenpersoon was opgetreden) afgewezen.

2.4. Tegen dat arrest in kort geding heeft de Staat tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het beroep berust op een middel dat uit zes onderdelen bestaat, waarvan het tweede in een zestal sub-onderdelen is onderscheiden.

3.2. Afgaande op een mededeling in de schriftelijke toelichting in cassatie van de raadsman van Appels is de aangekondigde bodemprocedure inderdaad ingesteld en hing deze, op het moment waarop de schriftelijke toelichting werd gegeven, voor de rechtbank in Den Haag.

3.3. Voorts heeft Appels, kort na het vonnis van de president in het onderhavige kort geding, nl. op 30 juni. 1987, AROB-beroep ingesteld tegen de brief van de minister van. Economische Zaken d.d. 10 februari 1987.

Bij uitspraak van 11 november 1987 heeft de Afdeling rechtspraak Appels wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard.

Daarbij heeft de Afdeling overwogen dat zij zich in het algemeen niet geroepen voelt zich uit te spreken over het rechtskarakter van besluiten, die haar na ommekomst van de beroepstermijn zijn voorgelegd. Zij heeft mede in aanmerking genomen dat de president van de rechtbank zich uitdrukkelijk had uitgesproken over het karakter van het bestreden besluit. De Afdeling verwijst naar een andere zaak waarin de betrokken rechtbank iedere verdere beslissing had aangehouden teneinde de gedaagden in de gelegenheid te stellen de Afdeling rechtspraak te adiëren ter zake van haar mogelijke competentie. In dat geval heeft de voorzitter van de Afdeling zich wel uitgelaten over het karakter van het bestreden besluit.

4.1. Beschikking en rechtshandeling naar burgerlijk recht.

De betekenis van deze onderscheiding vindt haar grondslag in art. 2, lid 2, aanhef en onder b, van de wet AROB. Een rechtshandeling naar burgerlijk recht is geen beschikking in de zin van die wet en dus staat daartegen geen beroep open op de Afdeling rechtspraak.

Procedureel heeft dat de volgende consequenties. Meent de Afdeling rechtspraak dat geklaagd wordt over een handeling van de overheid die (uitsluitend) te beschouwen is als een rechtshandeling naar burgerlijk recht, dan zal zij zich onbevoegd verklaren. Dat betekent dat de Afdeling een oordeel moet kunnen geven over de inhoud van het begrip rechtshandeling naar burgerlijk recht.

Komt daarentegen in een burgerlijk geding een handeling van de overheid aan de orde, waarvan de (burgerlijke) rechter van oordeel is dat deze als een beschikking is te beschouwen, welke beschikking niet door de administratieve rechter vernietigd is,

Komt daarentegen in een burgerlijk geding een handeling van de overheid aan de orde, waarvan de (burgerlijke) rechter van oordeel is dat deze als een beschikking is te beschouwen, welke beschikking niet door de administratieve rechter vernietigd is, dan gaat de burgerlijke rechter in beginsel van de formele rechtskracht van die beschikking uit. Op die regel gelden overigens soms uitzonderingen. Dientengevolge zal de burgerlijke rechter er niet aan kunnen ontkomen in voorkomende gevallen te oordelen of een overheidshandeling al dan niet een beschikking is.

De AROB-jurisprudentie ter zake is samengevat door Konijnenbelt en komt erop neer dat een overheidsbesluit, wil het een beschikking zijn, genomen moet zijn op basis van een publiekrechtelijke titel. Meestal wordt een grondslag in het geschreven recht geëist, maar juist besluiten tot het toekennen, weigeren enz. van subsidies worden ook als beschikking aanvaard, als ze uitsluitend berusten op een begrotingspost. Soms impliceert een privaatrechtelijke rechtshandeling een beschikking of een weigering om te beschikken.

Verschillende auteurs noemen overigens de rechtspraak van de Afdeling ter zake minder duidelijk; daarbij sluit ik mij aan.

Er bestaan ettelijke voorbeelden, juist in de steunverleningssfeer, van nadere uitvoering van beschikkingen in de vorm van overeenkomsten. Voor zover een rechtsverhouding in de vorm van een overeenkomst is gegoten, zijn partijen volgens de normale regels van contractenrecht gebonden. Dat geldt ook voor de overheid; zij zal zich als regel van een verbintenis (uit overeenkomst) niet d.m.v. een beschikking kunnen bevrijden.

4.2. Vormgeving van steunmaatregelen.

4.2.1. Van steunverlening aan ondernemingen bestaan verschillende omschrijvingen. Ik noem er enkele:

"de toekenning door de overheid van voordelen aan ondernemingen met het doel hun economisch gedrag in een bepaalde richting te sturen ( .... )";

"Economische steunverlening is een beleidsinstrument waarmee de staat doelstellingen van openbaar economisch beleid nastreeft."

Deze definitie van "economische steunverlening" mag men zien als een samentrekking van een enkele jaren eerder door dezelfde auteur gegeven omschrijving van "economische steunmaatregelen", die later door Damen in zijn proefschrift in iets gewijzigde vorm is overgenomen:

"Ik omschrijf steunverlening aan ondernemingen als volgt: het geheel van ten laste van de openbare middelen komende beschikkingen, overeenkomsten en andere handelingen waarmee een (semi-) overheidsinstantie voor een of meer ondernemingen of voor bepaalde groepen ondernemingen de mededingingsvoorwaarden of relatieve prijzen in voor hen gunstige richting wijzigen om hun economische beslissingen in de door haar gewenste zin met het oog om publieke belangen te beïnvloeden."

4.2.2. Steunmaatregelen kunnen in publiekrechtelijke of privaatrechtelijke vorm gegoten worden. De keus zal gewoonlijk door de omstandigheden worden bepaald. Punt heeft erop gewezen dat een niet op de wet steunend overheidskrediet moeilijk anders kan worden verleend dan in privaatrechtelijke vorm. Toch staat tegen besluiten daarover beroep open op de Afdeling rechtspraak. Punt verklaart dit daaruit dat de privaatrechtelijke vorm a.h.w. wordt geabsorbeerd door de aard van het subsidiebesluit. Zijn medepreadviseur Borman lijkt hetzelfde standpunt te huldigen.

Punt noemt het ondoelmatig dat geschillen over door de administratie opgelegde overeenkomsten moeten worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter om deze geschillen te isoleren van die over de subsidieverlening als zodanig. Hij meent dat de Afdeling rechtspraak zich, behoudens andersluidend wettelijk voorschrift, als een subsidierechter in volle omvang dient op te stellen. Daarentegen meent Geelhoed dat de opsplitsing van de subsidieverhouding in een publiekrechtelijke en een privaatrechtelijke fase tot gevolg heeft dat t.a.v. die verhouding zowel de administratieve als de burgerlijke rechter bevoegd kunnen zijn. Hij acht dat geen onoverkomelijk bezwaar, mits in de subsidieregeling een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de voorschriften en beperkingen die in het belang van de publieke doeleinden van de steunverlening aan de subsidiebeschikking kunnen worden verbonden en de voorwaarden die bij de privaatrechtelijke uitvoeringshandelingen kunnen worden bedongen.

4.2.3. De onderhavige steunmaatregel behoort tot de zgn. BBB- portefeuille.

De privatisering van die portefeuille is indertijd door de bewindslieden van Economische Zaken met de Tweede Kamer besproken.

4.3. Uitspraken in feitelijke instantie in het onderhavig k.g.

4.3.1. De president van de rechtbank heeft overwogen dat verlening van financiële steun aan bedrijven (ook, zoals i.c., in de vorm van een lening) door de overheid een vorm van subsidiëring is. Hij achtte het aannemelijk dat een besluit tot subsidieverlening - indien schriftelijk vastgelegd - in beginsel een beschikking is in de zin van art. 2 van de wet AROB.

In het geval-Appels zag de president het bedoelde besluit als laatstelijk vastgelegd in de brief van 31 december 1982 van de staatssecretaris van Economische Zaken.

Bij de uitvoering van de subsidiebeslissing heeft de Staat zich bediend van een overeenkomst naar burgerlijk recht. Een dergelijke rechtshandeling is niet geldig voor zover zij de strekking heeft de burger de rechtsbescherming van de administratieve rechter te ontnemen. De overeenkomsten met Appels over de subsidiëring hebben, aldus de president, geen gevolgen gehad voor het recht van Appels bij de administratieve rechter in beroep te gaan.

Ook de privatiseringsbeslissing in het geval-Appels (de brief van 10 februari 1987) heeft de president aangemerkt als een beschikking in de zin van de wet AROB. Aangezien niet gebleken was dat Appels gebruik had gemaakt van de mogelijkheid daartegen in beroep te komen bij de administratieve rechter, is de president uitgegaan van de formele rechtskracht van die beslissing.

4.3.2. Het hof heeft (in zoverre overigens net als de president) overwogen dat bij een steunverlening als de onderhavige de keuze tussen een beschikking en een rechtshandeling naar burgerlijk recht in beginsel geheel vrij is. Uit de feitelijke gang van zaken, zoals die in r.o. 2 van het bestreden arrest is vermeld (en hierboven, paragraaf 1, is samengevat) heeft het hof afgeleid dat in dit geval de vorm van een rechtshandeling naar burgerlijk recht is gebezigd. Het hof motiveert dit als volgt:

"Het lijdt immers geen twijfel dat, nu partijen omtrent de kredietverschaffing eerdergenoemde afspraken maakten en deze afspraken ook door Appels voor akkoord werden getekend, daarmee een obligatoire overeenkomst tot stand kwam."

4.4. Beoordeling.

4.4.1. Schematisch bezien zie ik, voor wat betreft de kwalificatie van de betrokken handelingen in de onderhavige zaak als beschikkingen dan wel rechtshandelingen naar burgerlijk recht, de volgende mogelijkheden:

4.4.2. In opvatting a. heeft de beschikking, die aan de privatisering ten grondslag heeft gelegen, de strekking gehad de steunverlening door de Staat te beëindigen.

Het is wel denkbaar dat zo'n beschikking in strijd zou zijn met een verbintenis van de Staat jegens Appels op grond van tussen partijen ter uitvoering van de verleningsbeschikking gesloten overeenkomsten. Dat staat aan toetsing door de administratieve rechter op zichzelf niet in de weg. Eventuele wanprestatie van de Staat zou ertoe kunnen leiden dat de intrekkingsbeschikking in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (of wellicht zelfs met een algemeen verbindend voorschrift, nl. dat van art. 1374, lid 1, BW) geacht zou kunnen worden.

4.4.3. De opvattingen b. en c. leiden in deze procedure in zoverre tot hetzelfde resultaat, dat de privatisering ter beoordeling van de burgerlijke rechter staat. Anders gezegd: of de steunmaatregel oorspronkelijk of later op een beschikking berustte, doet voor de vraag of de overdracht ter beoordeling van de administratieve dan wel van de burgerlijke rechter staat, op zichzelf niet ter zake.

4.4.4. Het baseren van economische steunverlening door de overheid op (eventueel geïmpliceerde of veronderstelde) publiekrechtelijke besluiten, wordt veelal met een beroep op de eisen van rechtsbescherming verdedigd.

Wanneer men aanneemt dat in de onderhavige zaak de privatiseringsbeslissing op een beschikking berustte, leidt dat echter, uit een oogpunt van rechtsbescherming, tot een averechts resultaat. De voornaamste oorzaak daarvan is dat, op het moment waarop Appels zich van het feit dat zo'n beschikking gegeven was bewust werd, de beroepstermijn daartegen reeds verstreken was.

Zelfs indien dit laatste anders geweest zou zijn, is het nog de vraag of een beroep op de Afdeling rechtspraak succes zou hebben gehad, gezien de in elk geval contractuele opzet van de uitvoering van zowel steunverlening als privatisering. In dit verband wijs ik op de vaststelling van Borman

"dat de afkerigheid van de Afdeling om zich met contractuele aangelegenheden in te laten het wint van haar geneigdheid subsidiezaken aan zich te trekken".

4.4.5. Voor zover kenbaar uit de gedingstukken is op 2 maart 1976 een aanbod tot steunverlening in de vorm van een "N-krediet" (achtergestelde lening) aan Appels gedaan bij brief van de NIB. Bij brief van het Ministerie van Economische Zaken aan Appels van 29 augustus 1978 is medegedeeld dat besloten was tot het treffen van een regeling voor de betaling van de achterstallige rente- en aflossingstermijnen op het N-krediet. Appels werd gevraagd zich met deze regeling schriftelijk accoord te verklaren. Nadat dit gebeurd was heeft het Ministerie de NIB van het besluit tot het treffen van een regeling op de hoogte gesteld (brief van 22 september 1978) en vervolgens heeft de NIB weer aan Appels medegedeeld dat de voorwaarden van het verleende N- krediet waren gewijzigd (brief van 28 september 1978).

Bij brief van 31 december 1982 deed het Ministerie van Economische Zaken een nieuw aanbod van schuldregeling aan Appels. Ook toen moest Appels haar instemming betuigen door schriftelijke aanvaarding van dit aanbod, terwijl tevens de bankrelatie van Appels (Amrobank) diende te accorderen. De realisatie van deze schuldregeling is wederom via de NIB, op grond van een schriftelijke overeenkomst tussen de NIB en Appels, geschied.

Voor wat de (voorgenomen) privatisering betreft herinner ik er aan dat in 1986 een eerste brief van het ministerie van Economische Zaken aan Appels is geschreven, waarin werd aangekondigd dat de Staat de bedoeling had de rechtstreekse financiële banden te beëindigen en de vordering op Appels over te dragen aan een op te richten joint venture. Dat voornemen is in die vorm niet uitgevoerd.

Vervolgens heeft het Ministerie op 10 februari 1987 aan Appels medegedeeld overeenstemming met WSM te hebben bereikt over overdracht door cessie en lastgeving aan die besloten vennootschap van financiële banden met individuele ondernemingen, waaronder Appels. Daarna zijn schriftelijke overeenkomsten tot een dergelijke overdracht d.m.v. cessie en volmacht tot stand gekomen en is Appels hiervan door Frelan op de hoogte gesteld.

Ik zou menen dat deze hele procedure, o.m. doordat men het akkoord van Appels vroeg, een privaatrechtelijke, nl. contractuele, indruk maakt en dat men van Appels niet kon verlangen dat zij uit deze correspondentie een concrete bestuursrechtelijke beschikking, nl. een schriftelijk overheidsbesluit van een bepaalde datum, gericht op enig rechtsvervolg, distilleerde.

Een bepaalde datum is uiteraard van groot belang, i.v.m. het gaan lopen van de beroepstermijn van art. 9 wet AROB.

Tenslotte wijs ik er nog op dat zelfs in de onderhavige procedure de Staat oorspronkelijk niet het standpunt heeft ingenomen dat sprake was van een beschikking. Blijkens de tot de gedingstukken behorende pleitnotities in prima van de landsadvocaat was het namens de Staat gevoerde betoog geheel gericht op de verdediging van de geldigheid van cessie en volmachtverlening. Het is toen juist de raadsman van Appels geweest die de kwestie van een beschikking ter sprake heeft gebracht, zij het in normatieve zin: de privatisering had niet uitsluitend met privaatrechtelijke middelen, doch op grondslag van een publiekrechtelijke beschikking behoren te geschieden.

Dat de privatisering op grond van een publiekrechtelijke beschikking plaats zou hebben gehad is in de procedure voor het eerst in het vonnis in eerste aanleg, bij wege van een door de president ambtshalve aangevulde rechtsgrond, ter sprake gebracht.

4.4.6. Verwijzend naar het (in noot 11 genoemde) arrest-Fkro meen ik dat het hier, evenals in die zaak, zij het om andere redenen, niet aanvaardbaar is dat eerst een beroep wordt gedaan op de omstandigheid dat de privatisering op een beschikking in de zin van de Wet AROB zou berusten op het moment waarop de beroepstermijn op grond van de wet AROB al ruimstreeks was verstreken.

Dat betekent dat in de voor de Staat gunstigste veronderstelling, nl. die dat niet alleen de steunverlening aan Appels, maar ook de beëindiging daarvan door de Staat, op publiekrechtelijke beschikkingen berustten, in de onderhavige procedure toch niet van de formele rechtskracht van de privatiseringsbeschikking moet worden uitgegaan. Ook hier lijken mij de daaraan verbonden bezwaren door de omstandigheden van het geval zo klemmend dat op het beginsel van de formele rechtskracht een uitzondering moet worden gemaakt (arrest-Heesch/Van den Akker, zie noot 11).

Dat alles neemt niet weg dat ik de opvatting van het hof, inhoudend dat de privatisering geheel met privaatrechtelijke middelen is gerealiseerd, gezien hetgeen hierover uit de gedingstukken blijkt, alleszins plausibel acht. Voor het resultaat maakt dat echter geen verschil.

4.5. Onderdeel 1 van het middel.

Uit bovenstaande beschouwingen blijkt dat naar mijn inzicht onderdeel 1 van het middel geen doel kan treffen, zonder dat noodzakelijk is op de details daarvan in te gaan.

5.2. In het bestreden arrest, i.h.b. in r.o. 14, heeft het hof de vorderingsrechten uit het onderhavige krediet zonder medewerking van Appels niet overdraagbaar geacht, en wel om drie redenen:

5.3. Naar het mij voorkomt kan de beslissing van het hof inzake de niet-overdraagbaarheid van de vordering steunen op grond c. alleen.

Het hof heeft de bedoelingen van partijen inzake de eventuele overdraagbaarheid klaarblijkelijk (mede) afgeleid uit de genoemde brief. Daarbij heeft het hof geen onjuiste maatstaf aangelegd, terwijl de afpaling van de contractuele verhouding tussen partijen aan de hand van de gedingstukken voor het overige van feitelijke aard is en in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst.

5.4. Voor grond b. geldt mutatis mutandis hetzelfde. "De aard van het recht verzet zich tegen overdracht als het recht zozeer aan de persoon van de crediteur gebonden is, dat het slechts door deze behoort te kunnen worden uitgeoefend."

Dat kan ook gelden voor de Staat. In de onderhavige rechtsverhouding zijn tenminste twee bijzonderheden aan te wijzen, die ertoe leiden dat Appels er belang bij had dat de Staat als schuldeiser niet door een particulier zou worden vervangen.

In de eerste plaats was tot de steunverlening aan Appels overgegaan in het belang van de werkgelegenheid. Datzelfde belang heeft er waarschijnlijk toe geleid dat de Staat zich lankmoedig heeft opgesteld toen Appels in gebreke bleef haar verplichtingen tot betaling van rente en aflossing te vervullen. Weliswaar heeft het hof (r.o. 20) overwogen dat de Staat als schuldeiser van Appels niet onder alle omstandigheden een "debiteur-vriendelijke" houding zou moeten aannemen, maar dat neemt niet weg dat tot de aard van de rechtsverhouding wel behoorde dat Appels erop kon rekenen een crediteur te hebben die zich mede liet leiden door zorg voor de werkgelegenheid. Daarbij is te bedenken dat de Staat

daarbij ook een financieel belang heeft omdat werklozen ten laste van de openbare middelen komen.

In de tweede plaats was Appels, zoals bleek, op vrij ingrijpende wijze onder toezicht gesteld. Het feit dat de Staat de toezichthouder was, kan die pil voor Appels enigszins hebben verguld. In elk geval bestond voor Appels de gelegenheid zich zo nodig over het doen en laten van de vertegenwoordigers van de Staat bij parlementsleden te beklagen, een mogelijkheid waar Appels, zoals uit de gedingstukken blijkt, ook gebruik van heeft gemaakt. Bij vervanging van de Staat door een particuliere vennootschap zou die mogelijkheid verloren gaan. Dat alles lijkt voldoende grond om het hierboven met de letter b. aangeduide element van de argumentatie van het hof juist te achten.

Wat tenslotte element a. betreft, past meer twijfel. Het standpunt dat cessie van "publiekrechtelijke vorderingen" niet mogelijk is, is in de literatuur wel verdedigd, maar thans in zijn algemeenheid als verouderd te beschouwen. Dat. vitieert het bestreden arrest op het punt van de niet-overdraagbaarheid echter niet, aangezien elk van de drie door het hof genoemde argumenten de beslissing van het hof op dit stuk kan dragen.

5.5. Een verdergaande motivering dan het hof heeft gegeven, kan in kort geding niet worden verlangd.

5.6. Op het bovenstaande stuiten de onderdelen 2 en 3 van het middel af.

5.7. Voor onderdeel 4 geldt hetzelfde. Dit onderdeel richt zich tegen r.o. 8.

Naar het mij voorkomt zoekt de steller van het middel teveel achter de door het hof gebezigde bewoordingen, die spreken van overdracht van een verhouding (als de onderhavige) aan een privé(rechts)persoon. Uit het verband blijkt echter dat het hof met overdracht van een verhouding niet anders bedoelt dan overdracht van rechten en, daarbij aansluitend, de volmachtverlening m.b.t. de verplichtingen.

In het dictum verbiedt het hof de Staat, Frelan en WSM niet alleen uitvoering te geven aan de akte van cessie, maar ook aan de akte van lastgeving en volmacht. Onderdeel 5 van het middel klaagt erover dat het hof dit gedeelte van zijn beslissing niet heeft gemotiveerd.

In verhouding tot de cessie zijn de lastgeving en volmacht van ondergeschikte aard. In overeenstemming daarmee heeft het hof deze als bijkomstigheden behandeld, maar het is er niet geheel aan voorbijgegaan. Ik wijs op de volgende passage uit r.o. 14:

"De bevoegdheden van de Staat, in het bijzonder de zeggenschap als vorenvermeld en de voor het overheidstoezicht benodigde controlebevoegdheden, zijn veel te ingrijpend om aan zo'n derde te kunnen worden overgelaten ( .... ).

Die passage slaat (althans mede) op de lastgeving en volmacht.

Dientengevolge faalt het onderdeel.

Het zesde en laatste onderdeel klaagt over de slotpassage van r.o. 14, welke hiervoor ( .... ) al aan de orde kwam. Het hof heeft uit de brief van Economische Zaken aan Appels van 31 december 1982 afgeleid dat een overdracht van de vorderingen van de Staat, als de onderhavige, niet buiten Appels als schuldenaar om kon worden bewerkstelligd.

De bedoelde brief behoort tot de gedingstukken. De uitleg hiervan is van feitelijke aard en kan op zichzelf in cassatie niet worden bestreden.

Het onderdeel stelt nog dat Appels geen appelgrief heeft aangevoerd tegen de overweging van de president "dat Appels zich accoord heeft verklaard met een vercommercialisering van de subsidie", maar die klacht treft geen doel, gezien de zesde appelgrief (door het hof in r.o. 1 als "vangnetgrief" aangeduid), op grond waarvan het hof de zaak in volle omvang zelfstandig heeft beoordeeld.

Ook dit. onderdeel moet worden afgewezen.

De onderhavige zaak is een "echt kort geding". Er is immers een bodemprocedure aanhangig. Inzet van het kort geding is niet het uiteindelijk gelijk van een van partijen, doch de vraag of het hof met recht, in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure, tot een ordemaatregel heeft besloten.

Het voorgaande wordt wel enigszins gerelativeerd door de factor tijd. Door het bestreden arrest - aangenomen dat, zoals ik zal voorstellen, het beroep daartegen wordt verworpen - blijft vooralsnog de door Appel gewenste situatie in stand, waarbij niet Frelan doch de Staat crediteur is.

De door het hof gegeven voorziening betekent echter niet dat de situatie bestendigd moet blijven totdat uiteindelijk in de bodemprocedure is beslist. Het hof heeft de Staat niet verboden de overeenkomst op te zeggen of te vorderen dat deze wegens wanprestatie ontbonden wordt verklaard.

Beslist is voorshands slechts dat de Staat de relatie met Appels volgens een onjuiste methode heeft beëindigd. Ik voeg hieraan toe dat de onjuistheid van die methode ook daarin schuilt dat de Staat de privatisering van de steunverlening niet heeft gebaseerd op een expliciete, tot Appel gerichte, beschikking. Appels zou dan de gelegenheid hebben gehad die beschikking voor de administratieve rechter aan te vechten.

Tenslotte merk ik nog op dat de opstelling van Appels als contractpartner thans niet ter discussie staat. De Staat heeft deze, m.i. terecht, niet in de cassatiemiddelen betrokken.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,