ECLI:NL:PHR:1991:BH8018, Parket bij de Hoge Raad, 17-04-1991, 26 718

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

[X]

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1.1. Op 17 november 1977 deed de bank F. van Lanschot aan de belanghebbende het aanbod tot het sluiten van een kredietovereenkomst tot een bedrag van f 2.000.000,- tegen een interest van 8 %.

1.2. Eind november 1977 aanvaardde de belanghebbende het aanbod.

1.3. Op 20 december 1977 heeft de belanghebbende het bedrag opgenomen en het aangewend als aankoopprijs van 100 aandelen [A] N.V. en 96 certificaten van aandelen [B] N.V. Beide naamloze vennootschappen zijn op Curaçao, Nederlandse Antillen, gevestigde beleggingsmaatschappijen.

1.4. Op 20 en 21 december 1979 heeft de belanghebbende de zojuist genoemde effecten verkocht en uit de ontvangen verkoopprijs enerzijds voor een bedrag van f 1.000.000,- 1000 aandelen [C] B.V. gekocht en anderzijds een bedrag van f 1.000.000, - bij de bank geplaatst tegen een rente van 8 % per jaar.

1.5. De inspecteur der directe belastingen te Tilburg heeft bij uitspraak van 28 juni 1984 het besluit genomen voor de heffing van inkomstenbelasting 1980 ten laste van de belanghebbende geen rekening te houden met, onder meer, de overeenkomst van geldlening, gesloten op of omstreeks 20 december 1977.

1.6. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij schriftelijke uitspraak van 24 juni 1988, nr. 2928/1984, de uitspraak in zoverre bevestigd.

1.7. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld en daarbij zes, met Romeinse cijfers genummerde, middelen van cassatie voorgedragen.

1.8. De Staatssecretaris heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.

1.9. De zaak is voor de belanghebbende bepleit door mr. J. H. W. de Planque, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden.

"( overweging 2, blz. 1) ( ... ) dat ( ... ) vaststaat: ( ... ) (blz. 2) ( ... ) Eind november 1977 ( ... ) had belanghebbende nog niet besloten voor welke doeleinden hij de hem op grond van de ( ... ) door hem aanvaarde offerte ( ... ) ter beschikking staande middelen zou aanwenden. (overweging 5, blz. 11) omtrent het geschil: ( ... ) (blz. 12) 2) dat ( ... ) het zeer wel denkbaar is dat - en mitsdien onderzocht moet worden of - een causaal verband [tussen lening en belegging] eerst is ontstaan nadat de kredietovereenkomst was tot stand gekomen; ( ... ) (blz. 14) 14) dat ( ... ) voor de heffing van de inkomstenbelasting over het onderhavige jaar slechts één samenstel van rechtshandelingen, te weten het sluiten van de overeenkomst van geldlening van 20 december 1977 en het op deze datum kopen van de (certificaten van) aandelen ( ... ), voor wat betreft de beweegredenen van belanghebbende, dient te worden getoetst ( ... ) en wel naar de situatie zoals deze was bij het tot stand komen van dit samenstel van rechtshandelingen ( ... )"

2.2. HR 15 september 1982 met conclusie van mijn ambtgenoot Mok, BNB 1982/302 met noot H. J. Hofstra, overwoog op een beroep in cassatie van de Staatssecretaris (blz. 1526, regels 6-16),

"dat het Hof aannemelijk heeft geoordeeld dat belanghebbende in december 1977 erop mocht rekenen dat zij in januari 1978 ( ... ) over f 845.000 aan liquide middelen kon beschikken en dat zij daarvoor een redelijk renderende en weinig risico dragende belegging koos; dat het Hof met dit oordeel, waarmede het tot

uitdrukking heeft gebracht dat belanghebbende de onderwerpelijke obligaties heeft gekocht met het oogmerk aldus binnenkort ter beschikking komende eigen middelen te beleggen, klaarblijkelijk heeft verworpen de stelling ( ... ) dat verijdeling van de belastingheffing de doorslaggevende beweegreden voor de aankoop van de obligaties is geweest; dat dit oordeel, dat wegens zijn feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst, naar de eis der wet met redenen is omkleed ( ... ) "

2.3. HR 21 september 1983, BNB 1983/316 met noot Hofstra, overwoog (blz. 1721, regels 27-30),

"dat ( ... ) het Hof bij zijn oordeel dat ( ... ) te dezen sprake is van een voorzienbaar economisch nadeel terecht is uitgegaan van de looptijd van de door belanghebbende ( ... ) gesloten overeenkomst van geldlening ( . . . )"

2.4. Van Dijck t. a. p., blzz. 1202 e. v., betoogt:

"(blz. 1202) ( ... ) 2. Geldleningen ( ... ) een geldlening [kan] als zodanig niet een transactie ex art. 31 ( ... ) opleveren. Twee elementen zijn verder nodig: risicoloze beleggingen + belastingbesparing als hoofddoel. ( ... ) (blz. 1203) ( ... ) Uit het vorenstaande volgt dat geldlening als zodanig niet verdacht is maar dit eerst wordt in samenhang met de aanwending van de geleende middelen. Het ligt dan ook voor de hand dat de werking van art. 31 AWR eerst kan intreden vanaf het moment dat aan beide elementen is voldaan en zolang voortduurt als aan beide elementen voldaan blijft. ( ... ) Deze zienswijze leidt er toe de beoordeling van een verdachte transactie niet te leggen op het moment van het aangaan van de geldlening maar naar het moment van de verwerving van de verdachte beleggingen. Dit heeft [als gevolg] dat een bestaande geaccepteerde geldlening gewraakt kan worden indien van onverdachte naar verdachte beleggingen wordt overgegaan. Ook de motieven dienen naar het moment van de aanschaf van de verdachte beleggingen beoordeeld te worden. ( ... ) (blz. 1209) ( ... ) 8. Moment beoordeling van motieven ( ... ) Volgens de Hoge Raad dient men ( ... ) de transactie over de gehele looptijd in ogenschouw te nemen. Ik acht dit juist, indien men tot het totale feitenmateriaal ook rekent de mogelijkheid dat tussentijds een (onvoordelige) transactie kan worden beëindigd ( ... ) Mijns inziens dient het motievenonderzoek zich te richten op de transactie zoals deze tot stand gekomen is. De mogelijkheid van verandering in de belegging of in de financiering dient mijns inziens buiten beschouwing te blijven, behalve indien er een onverbrekelijke eenheid bestaat tussen de thans bestaande en in de toekomst te ontstane situatie. Is dit niet het geval, dan is mijns inziens slechts sprake van een speculatieve voorfase, die op zich zelf beoordeeld moet worden. In deze voorfase speculeert men op rentevoetveranderingen, die (objectief) op nihil salderen, zodat de transactie gedurende deze periode geen voorzienbaar voordeel oplevert (en meest- (blz. 1210) al door verschil in rentetypen tussen geleende en belegde gelden voorzienbaar een nadeel). Mij spreekt de andersluidende beslissing van BNB 1982/302 dan ook niet aan. In dat geval zou in 1978 een groot bedrag beschikbaar komen. In 1977 werd een soortgelijk bedrag geleend en risicoloos belegd. De transactie van 1977 werd mijns inziens ten onrechte gezien in het licht van de in 1978 beschikbaar komende gelden, zonder dat tussen de

ze transacties een werkelijk verband bestond. Er was niet meer dan een speculatieve voorfase. "

2.5. Naar HR 20 maart 1985, BNB 1985/148, overwoog (onder 4.1, blz. 752, regels 17-24),

"( ... ) dient de rechter, indien hij van oordeel is dat een overeenkomst van geldlening ( ... ) slechts ten aanzien van een gedeelte van de ter beschikking gekomen geldsom voldoet aan de door ( ... ) artikel [31 Algemene wet inzake rijksbelastingen] gestelde vereisten en de inspecteur niettemin dat artikel op die overeenkomst in haar geheel heeft toegepast, dat besluit van de inspecteur slechts ten aanzien van het evenbedoelde gedeelte te handhaven en voor het overige te vernietigen. Daaraan staat niet in de weg dat de door de Staatssecretaris van Financiën verleende machtiging tot toepassing van artikel 31 zich tot de gehele overeenkomst van geldlening heeft uitgestrekt."

2.6. In zijn beroepschrift in cassatie (blz. 25, in de toelichting bij middel V) maakt de belanghebbende melding van

"( ... ) een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 20 maart 1985 (rolnr. 4078/1983), waarvan overigens een afschrift te zamen met de pleitnota op 8 januari 1988 in het geding is gebracht. ( ... )"

De genoemde stukken, waarvan het Hof in zijn uitspraak geen melding maakt, bevinden zich (dan ook) niet in het dossier. Voor zover mij bekend, is de genoemde uitspraak niet gepubliceerd. Het eraan ontleende citaat kan dan ook in dit stadium niet anders opgevat worden dan als een door de belanghebbende op eigen gezag gehouden betoog. Het houdt in:

"( ... ) 4.3. De beweegredenen die belanghebbende had om in 1980 aandelen X. B.V. te kopen staan niet in rechtstreeks verband met het aangaan van de geldlening in 1977 ( ... ) Het staat immers vast dat ( ... ) ten tijde van de aankoop door belanghebbende van de aandelen X. B.V. de ( ... ) rente die belanghebbende kon bedingen bij de uitzetting uit deposito, hoger was dan de op de geldlening verschuldigde rente. Onder deze omstandigheden heeft belanghebbende alleszins zakelijk gehandeld door de lening niet af te lossen, ook al had hij daarvoor de middelen beschikbaar. De aankoop van de aandelen X. B.V. in 1980 kan daarom, wat de beleggingsvooruitzichten en te verwachten rendementen ook waren ( .. . ) geen argument vormen ( ... )"

2.7. Mijn ambtgenoot Moltmaker betoogde in zijn conclusie voor HR 27 november 1985, BNB 1986/120 met noot Van Dijck (onder 4.2, blz. 747, regels 1-2):

"( ... ) Men negeert de rechtshandeling niet verder dan c.q. zoveel verder als, voor een redelijke wetstoepassing nodig is."

Uw Raad volgde Moltmaker niet in de uitwerking van deze gedachte, maar daarmee is de gedachte zelf nog niet afgewezen.

2.8. R. E. C. M. Niessen, Cursus Belastingrecht (Richtige heffing en fraus legis), 3.9, blz. 64-66 (Suppl. 146 ( augustus 1988) ), noemt het

"( ... ) denkbaar dat in de beleggingsportefeuille door ( ... ) de belastingplichtige zodanige wijzigingen worden aangebracht, dat het anti-fiscale motief geheel of ten dele verdwijnt. ( ... ) wij menen, dat er geen reden kan zijn de bepaling te blijven toepassen, nadat door latere rechtshandelingen het oorspronkelijke motief terzijde is gesteld. ( ... ) Omgekeerd zou men dan echter ook tot richtige heffing moeten besluiten ingeval een overeenkomst van geldlening oorspronkelijk niet was aangegaan om de heffing van belasting te verijdelen, maar dit doel na verloop van tijd wel wordt nagestreefd. De verwerping van deze opvatting zou het ontwijken van art. 31 AWR tamelijk eenvoudig maken. Anderzijds moet worden erkend, dat het in werkelijkheid zeer moeilijk zal zijn te bepalen welke middelen voor welk doel zijn aangewend, indien niet een duidelijk historisch verband aanwijsbaar is."

2.9. HR 26 april 1989, BNB 1990/192, overwoog (onder 4.1, blz. 1355, regels 3-6):

"Het Hof heeft de vraag of de wederbelegging in 1981 van het in 1977 geleende bedrag ( ... ) in de obligaties voorzienbaar nadelig was, beoordeeld door tegenover elkaar te stellen het effectieve rendement op de obligaties ten tijde van de aankoop daarvan en het ter zake van de lening verschuldigde effectieve rentepercentage ( ... )"

2.10. In mijn conclusie voor HR 20 juli 1990, BNB 1990/ 270 met noot Van Dijck, betoogde ik (onder 3.3, blz. 1908):

"( ... ) Beslissend is, welk motief de erflater heeft gehad bij het aangaan van de schuld, althans bij haar aanwending. Bij dit motief blijft het, totdat eventueel een nieuw beoordelingstijdstip zich aandient. Dit is het geval, indien de besmette belegging wordt vervangen door een andere, zoals in dit geval voor het in onroerend goed gestoken gedeelte van de lening op het tijdstip waarop de aandelen werden verkocht en het onroerend goed werd aangekocht. "

Uw Raad overwoog (onder 4.5, blz. 1913, regels 36-40):

"( ... ) om ( ... ) met [de] geldlening geen rekening te houden ( ... ) moet vaststaan dat de belastingbesparing in strijd is met doel en strekking van de wet. Van zodanige strijd is echter sedert de vervreemding van de aandelen ter financiering waarvan ( ... ) evenbedoelde geldlening is aangegaan, geen sprake meer. ( ... )"

2.11. In het voetspoor van Van Dijck, wiens hiervóór onder 2.4 geciteerde betoog mij in dit opzicht overtuigend voorkomt, meen ik, dat zelfs indien reeds in november 1977 een voltooide geldlening tot stand gekomen zou zijn - zonder dat toen reeds besloten was tot een op zich per saldo nadelige belegging -, er op, ten laatste, 20 december 1977 - namelijk op het ogenblik waarop tot de per saldo nadelige belegging werd besloten - een nieuw beoordelingsmoment ontstond.

2.12. Ik acht 's Hofs overweging dan ook juist en middel I ongegrond.

3.1. Zoals uit het hiervóór onder 2.1 opgenomen citaat blijkt, heeft het Hof aangenomen dat eind november nog niet vast stond wat de belanghebbende met de kredietfaciliteit zou gaan doen.

3.2. Wat de belanghebbende door een getuige te bewijzen aanbood, heeft het Hof dus goeddeels reeds langs andere weg vastgesteld. Het bewijsaanbod miste dus betekenis.

3.3. Derhalve faalt middel II.

4.1. Noch het Hof, noch de belanghebbende maakt geheel duidelijk, welke gedachtengang het onderscheidenlijk hij volgt met betrekking tot hetgeen zich in 1979 - dus voorafgaand aan het belastingjaar waarover het in deze zaak gaat - heeft afgespeeld.

4.2. Ik volg dienaangaande daarom allereerst mijn eigen gedachtengang.

4.3. Ik stel voorop, dat de uitspraak van de Inspecteur voor zover gehandhaafd door het Hof, ertoe strekt voor de heffing van de inkomstenbelasting over 1980 geen rekening te houden met de op (of omstreeks) 20 december 1977 aangegane overeenkomst van geldlening.

4.4. Derhalve wordt door de Inspecteur en het Hof aangenomen, dat er in 1980 - afgezien van de toepassing van de richtige heffing - interest in aftrek te brengen valt uit hoofde van de in december 1977 aangegane geldlening.

4.5. Deze aanname impliceert, dat er niet in 1978 of 1979 gebeurtenissen zijn opgetreden die veroorzaakt zouden hebben dat de in 1980 bestaande schuld niet meer voortvloeide uit een in 1977 aangegane geldlening.

4.6. Zulks wordt uitgedrukt in 's Hofs overweging 5, blz. 12,

" ( . . . ) 3) dat ( . .. ) niet ( .. . ) 4) ( . . . ) op of omstreeks 27 december 1979 een nieuwe overeenkomst van geldlening ( ... ) is tot stand gekomen ( ... )"

4.7. Voor zover de belanghebbende dit oordeel bestrijdt in middel V, onderdeel 2, blz. 21

("( ... ) Het continuëren van de geldlening dient als een nieuwe rechtshandeling te worden beschouwd. ( ... ) De voorgenoemde rechtshandeling heeft op 20 december 1979 plaatsgevonden. ( ... )"),

faalt die bestrijding, aangezien het hier om de uitlegging van rechtshandelingen gaat en die uitlegging bestaat uit oordelen van feitelijke aard, die zich aan toetsing in cassatie onttrekken.

4.8. Evenwel treedt er ook bij de voortzetting van dezelfde geldlening een nieuw beoordelingsmoment op indien de daartegenover staande beleggingen vervangen worden door andere, en dat heeft zich in 1979 blijkens de vaststaande feiten voorgedaan.

4.9. Daaromtrent nu heeft de Inspecteur in haar vertoogschrift, blz. 10, betoogd:

"( ... ) Dat belanghebbende ultimo 1979 de certificaten [B] NV en de aandelen [A] NV verkocht, ( ... ) toont eens te meer aan, dat belanghebbende geen te belasten opbrengsten prefereerde. Dit wordt verder benadrukt door het feit, dat met de verkregen middelen een belegging plaatsvindt in [C] BV. Eveneens een belegging, die geen positieve bate oplevert, die aan de heffing van belasting is onderworpen. De van oorsprong "besmette" geldlening wordt wederom zodanig belegd, dat afgezien van de te verwachten belastingbesparing, een nadelig financieel resultaat te verwachten is. ( ... )"

4.10. Kennelijk volgt het Hof de Inspecteur in zoverre blijkens overweging 5, onder 24, blz. 15,

"dat belanghebbende de ( ... ) (certificaten van) aandelen [B] N.V. en [A] N.V. weliswaar op 20, respectievelijk 21 december 1979 heeft verkocht en een gedeelte van de opbrengst van deze verkopen heeft aangewend voor het op 20 december 1979 kopen van aandelen [C] B.V. ( ... ), doch zulks te dezen verder geen behandeling behoeft ( ... )"

(volgen beschouwingen over de aandelen [C]).

4.11. Hier treedt echter een gedachtensprong op. De verkoopopbrengst in 1979 is immers slechts voor ongeveer de helft belegd in aandelen [C]. Voor een even groot bedrag is zij in deposito geplaatst.

4.12. Nu kan ik in de gecompliceerde middelen III tot en met VI moeilijk een concrete klacht lezen over deze gedachtensprong.

4.13. Ik zal daarom op dit punt ambtshalve tot vernietiging van de bestreden uitspraak concluderen.

4.14. Wat overblijft, is de betwisting in de middelen IV en VI van hetgeen het Hof feitelijk vastgesteld heeft met betrekking tot de aandelen [C]. Wat de belanghebbende dienaangaande op 's Hofs motivering aanmerkt, weerlegt naar mijn oordeel zichzelf.

4.15. Zo culmineert middel IV, onderdeel 1, blz. 15 v., in de klacht, dat een vermoeden geen grondslag kan en mag vormen voor de eindbeslissing van het Hof. Maar een - onweerlegd - vermoeden kan door de rechter die over de feiten oordeelt, wel degelijk ten grondslag gelegd worden aan zijn beslissing (zie P. Meyjes, Fiscaal procesrecht, 3e druk door J. van Soest en J. W. van den Berge, 1984, blzz. 94 en 100). 4.16. Zo klaagt middel IV, onderdeel 2, blz. 16 v., dat het Hof rekening gehouden heeft met een ongemotiveerde bewering van de Inspecteur. Maar ook ongemotiveerde stellingen van de partijen kunnen door het Hof voor waar worden gehouden, zonder dat het zulks nader behoeft te motiveren (vergelijk Meyjes, a. w., blz. 95 met noot 276).

4.17. Zo klaagt middel IV, onderdeel 3, blz. 17 v., over de vaststelling, dat een zeker rendement tussen 15 november 1979 en 20 december 1979 niet onaanzienlijk is gedaald. Maar de lezing van de belanghebbende, dat de daling eerst op een datum in de aanvang van december 1979 intrad, is daarmee niet in strijd. En of 0,5 % "niet onaanzienlijk" is, is een kwalificatiekwestie die 's Hofs overweging niet aantastbaar maakt.

4.18. Naar ik meen, falen de middelen III, dat slechts theoretisch belang heeft, IV, dat ik zojuist behandelde, V, dat in het voorafgaande besproken is, en VI, dat een herhaling bevat.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Parket, 12 november 1990