ECLI:NL:PHR:1992:49, Parket bij de Hoge Raad, 11-12-1992, 14.892

J. V. D. W.

Rolnr. 14.892

Zitting 11 december 1992

1. Op 23 oktober 1959 heeft [A] van thans eiseres tot cassatie (hierna: de gemeente) een perceel grond, deel uitmakend van het industrieterrein [a-straat] te [plaats], gekocht. Het perceel is op 20 september 1963 aan [A] in eigendom overgedragen. Krachtens de koopovereenkomst was [A] verplicht het perceel binnen twee jaar na aanvaarding in gebruik te nemen voor het stichten van een timmerfabriek. In de loop der jaren heeft [A] het perceel doen bebouwen met een industriehal, een overkapping, een gesloten berging en, in 1968 na een daartoe verkregen vergunning van de gemeente, met een vrijstaande woning.

2. Het industrieterrein [a-straat] was tot eind jaren vijftig een aan de gemeente in eigendom toebehorende en door haar beheerde en geëxploiteerde vuilstortplaats. Na sluiting van de stortplaats heeft de gemeente het terrein geëgaliseerd, opgehoogd en in delen als industrieterrein uitgegeven. In de jaren tachtig zijn in opdracht van de provincie Groningen onderzoeken uitgevoerd naar de aanwezigheid van mogelijke bodemverontreiniging op het industrieterrein. De resultaten hiervan waren aanleiding tot het uitvoeren van een saneringsonderzoek, waarover in juni 1988 door de provincie Groningen een rapport is uitgebracht. Uit dit onderzoek is gebleken dat de bodem en het grondwater onder het door [A] aangekochte perceel, met name in de nabijheid van de woning, zijn verontreinigd met onder meer polycyclische en vluchtige aromaten, benzeen en cyaniden. Sanering zal moeten plaatsvinden.

3. Thans verweerders in cassatie (hierna: de erven [A]), die als de gezamenlijke erfgenamen van de inmiddels overleden [A] onder algemene titel in al diens rechten en verplichtingen zijn getreden, hebben bij exploit van 30 januari 1989 de gemeente doen dagvaarden voor de Rechtbank te Groningen en gevorderd, kort gezegd, machtiging om de grond onder het perceel te doen saneren op kosten van de gemeente, althans veroordeling van de gemeente om die grond te doen saneren, met veroordeling van de gemeente tot vergoeding van ten gevolge van de bodemverontreiniging geleden schade.

4. Voor zover thans in cassatie van belang hebben de erven [A] aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat - kort gezegd - de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door omstreeks 1960 het industrieterrein [a-straat] als bouwgrond uit te geven met oplegging van een bouwplicht zonder voorafgaand onderzoek naar de aanwezigheid van voor de gezondheid of voor het milieu schadelijk stoffen in de bodem, hoewel de gemeente wist of moest weten dat het terrein gedurende een lange periode was gebruikt als stortplaats van, onder meer, chemische afvalstoffen.

5. De gemeente heeft, voor zover thans in cassatie van belang, op twee gronden verweer gevoerd:

(a) aan de erven [A] komt een vordering op grond van onrechtmatige daad niet toe, aangezien de door hen gestelde aanwezigheid van schadelijke stoffen in de bodem onder het perceel een verborgen gebrek oplevert, zodat aan hen, als rechtsopvolgers onder algemene titel van de koper, slechts een vordering wegens verborgen gebreken ter beschikking staat;

(b) aan de vordering van de erven [A] staat in de weg dat de koop is geschied onder de volgende bepalingen:

6. Bij tussenvonnis van 5 januari 1990 besliste de rechtbank dat de gemeente wegens onzorgvuldig handelen schadeplichtig is en gelastte een comparitie van partijen met het oog op de vaststelling van de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding.

7. Van dit vonnis ging de gemeente in hoger beroep bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Met betrekking tot het hierboven onder (a) bedoelde verweer van de gemeente overwoog het hof bij zijn arrest van 10 juli 1991 (r.o. 7):

8. Tegen het arrest van het hof is de gemeente (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel dat door de erven [A] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

9. Onderdeel 1 van het middel heeft een inleidend karakter, bevat geen klacht en behoeft geen bespreking.

10. Onderdeel 2 van het middel keert zich in twee subonderdelen tegen de verwerping door het hof van het onder (a) bedoelde verweer van de gemeente.

11. Daartoe betoogt subonderdeel 2.a dat het hof, door te oordelen dat de onrechtmatigheid van de door de erven [A] aan de gemeente verweten gedraging geheel los staat van enige contractuele verplichting, een onjuist, althans onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, aangezien de erven [A] ageren als rechtsopvolgers onder algemene titel van de koper van het bewuste perceel en geen andere omstandigheden aan hun vorderingen ten grondslag leggen dan die waarvoor de wetgever de speciale regeling van art. 1544 (oud) BW heeft gegeven.

12. Het subonderdeel zal wegens gebrek aan feitelijke grondslag moeten falen. Blijkens r.o. 5 van het bestreden arrest heeft het hof immers verstaan dat de vordering van de erven [A] niet slechts berust op de stelling dat het verkochte behept was met een verborgen gebrek en dat de gemeente dit gebrek kende of moest kennen, maar op de stelling dat de gemeente het industrieterrein [a-straat] omstreeks 1960 als bouwgrond met oplegging van een bouwplicht heeft uitgegeven zonder voorafgaand onderzoek naar de gesteldheid van de bodem en naar de aanwezigheid daarin van voor de gezondheid van de gebruikers of voor het milieu schadelijke stoffen, hoewel het terrein voordien gedurende een lange periode door haar als vrije vuilstortplaats was geëxploiteerd en de gemeente wist, althans behoorde te weten, dat deze vuilstortplaats ook voor het storten van chemische afvalstoffen was gebruikt. Deze lezing van de grondslag van de vordering van de erven [A] berust op een door het hof aan de gedingstukken gegeven uitleg en kan, als feitelijk oordeel, in cassatie op juistheid niet worden onderzocht. 's Hofs uitleg is ook niet onbegrijpelijk. Zie met name de inleidende dagvaarding onder punt 9 en 10 en onder punt 15 t/m 17, alsmede de pleitnotities in hoger beroep van mr. Boon onder punt 1.

13. Subonderdeel 2.b bestrijdt het oordeel van het hof dat de opvatting dat een actie als door de erven [A] ingesteld niet aan de koper en diens verkrijgers onder algemene titel zou toekomen uitgaat van een exclusief karakter van de verborgen gebreken-regeling, welke niet valt te rijmen met de afgenomen betekenis van die regeling. Het subonderdeel stelt dat het hof miskent dat de betekenis van die regeling niet zodanig is afgenomen dat die geen exclusief karakter meer heeft.

14. Of en in hoeverre de verborgen gebreken-regeling, neergelegd in de art. 1540 e.v. (oud) BW, een exclusief karakter heeft, is een vraag van oud recht. Onder het huidige recht is de verborgen gebreken-regeling immers komen te vervallen en bovendien heeft de wetgever buiten twijfel gesteld dat de voor die regeling in de plaats gekomen zogeheten conformiteitseis (art. 7:17 BW) niet exclusief werkt (art. 7:22 BW). De stand van het huidige recht geeft echter geen vrijbrief om in gevallen die, zoals het onderhavige, nog door het oude recht worden beheerst de verborgen gebreken-regeling dan maar geheel buiten het beeld te draaien. Dat zou immers neerkomen op het alsnog met terugwerkende kracht afschaffen van die regeling en dat strijdt met het toepasselijke overgangsrecht. Zie art. 196 lid 3 Overgangswet I (onmiddellijke werking) en daarover Vranken, WPNR nr. 6030 (1991), p. 911 onder 4. De stand van het huidige recht en de ontwikkelingen die hebben geleid tot de afschaffing van de verborgen gebreken-regeling (kort gezegd: de regeling beantwoordde niet meer aan haar oorspronkelijke strekking de koper een bijzondere bescherming te verlenen) zijn echter niet van ieder belang verstoken als het gaat om de afpaling van het geldingbereik en de exclusiviteit van de verborgen gebreken-regeling.

De omstandigheid dat deze regeling niet meer beantwoordde aan haar oorspronkelijke strekking en dan ook vervallen is in het huidige recht is immers een sterk argument om de exclusieve werking van de verborgen gebreken-regeling te beperken. Vgl. HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 inzake de samenloop van de verborgen gebreken-regeling met de regeling omtrent dwaling.

15. In het algemeen geldt dat bij samenloop van wettelijke regelingen beide regelingen voor toepassing in aanmerking komen (cumulatie), tenzij de wet voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt dat de ene regeling toepassing van de andere regeling uitsluit (exclusiviteit). Zie HR 28 juni 1957, NJ 1957, 51 nt. LEHR en HR 6 maart 1959, NJ 1959, 349 nt. HB. Zie voorts Boukema, Civielrechtelijke samenloop, diss. (1966) , p. 22; dez., Samenloop. Monogr. Nieuw BW A21 (1992), p. 5-6, 11-12 en 17-18; W. Snijders, Speculum Langemeijer (1973), p. 453 e.v., p. 454; M.V. Polak, AA 1983, p. 218; Brunner, Beginselen van samenloop, 2e dr. (1984), p. 10-14.

16. De (oude) wet schrijft niet voor dat de verborgen gebreken-regeling exclusief werkt ten opzichte van de wettelijke regeling omtrent aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad. Evenmin brengt de wet exclusiviteit van de verborgen gebreken-regeling onvermijdelijk mee. De verborgen gebreken-regeling is immers te beschouwen als een bijzondere regeling van de wanprestatie (HR 27 juni 1941, NJ 1941, 781 nt. EMM) en de acties uit wanprestatie en uit onrechtmatige daad sluiten elkaar niet uit (HR 9 december 1955, NJ 1956, 157 nt. LEHR). Het argument dat door cumulatie van de regeling omtrent de aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad met de verborgen gebreken-regeling voor toepassing van deze laatste regeling geen plaats meer is, gaat niet op. Dat deze regeling niet exclusief werkt ten opzichte van de regeling inzake onrechtmatige daad betekent immers niet dat de verborgen gebreken-regeling haar exclusieve werking ten opzichte van de regeling inzake wanprestatie verliest (HR 1 december 1972, NJ 1973, 103 nt. GJS). Bij de samenloop met wanprestatie blijft beslissend dat de rechtsgevolgen van de bijzondere norm (de verborgen gebreken-regeling) door de zeer korte vervaltermijn van art. 1547 (oud) BW beperkter zijn dan die van de algemene norm (de wanprestatie-regeling) en dat deze beperkingen hun zin zouden verliezen als daarnaast ook een beroep gedaan zou kunnen worden op de algemene norm. Het aanvaarden van cumulatie van de verborgen gebreken-regeling en de regeling omtrent aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad leidt dus niet tot feitelijke afschaffing van eerstbedoelde regeling, doch slechts tot een beperking van het terrein waarop die regeling exclusieve gelding heeft. En dat strookt met - zoals het hof het uitdrukt en ook bevestiging vindt in het reeds genoemde arrest HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 - de afgenomen betekenis van die regeling. Subonderdeel 2.b zal dan ook niet kunnen slagen.

17. Subonderdeel 3 van het middel richt zich in twee subonderdelen tegen de verwerping door het hof van het onder (b) bedoelde verweer van de gemeente.

18. Subonderdeel 3.a betoogt dat het hof zijn oordeel, dat de in het koopcontract opgenomen bepalingen de gemeente niet beschermen tegen andere dan contractuele aansprakelijkheid, onvoldoende heeft gemotiveerd en dat het hof de aard van dergelijke in verkoop- of transportovereenkomsten opgenomen exoneratiebedingen heeft miskend.

19. Het subonderdeel faalt m.i. Het oordeel van het hof berust op uitleg van de bedoelde in het koopcontract opgenomen bepalingen. 's Hofs uitleg getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof kennelijk is uitgegaan van het zogeheten Haviltex-criterium (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 nt. CJHB). Als feitelijk oordeel kan de door het hof gegeven uitleg in cassatie op juistheid niet worden onderzocht. Dat het hof heeft geoordeeld dat de onderhavige contractuele bepalingen de gemeente niet beschermen tegen andere dan contractuele aansprakelijkheid is overigens wel bijzonder. Over het algemeen wordt immers aangenomen dat contractuele bedingen tot beperking van aansprakelijkheid als regel strekken tot beperking van zowel de contractuele als de buitencontractuele aansprakelijkheid. Zie o.a. G.J. Rijken, Exoneratieclausules, diss. (1983), p. 26; Asser-Hartkamp 4-III (1990) , nr. 11; Contractenrecht, losbl., III nr 171 (Wuisman) ; Onrechtmatigedaad, losbl., III nr. 53a (Van Maanen). Dit betekent echter niet dat het oordeel van het hof, als onjuist of onbegrijpelijk, in cassatie geen stand zou kunnen houden. Het hof heeft immers kennelijk geoordeeld, en ook kunnen oordelen, dat de onderhavige contractuele bedingen een zodanige strekking missen.

20. Voor zover het subonderdeel betoogt - kennelijk in aansluiting op HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509 - dat het hof zou hebben geoordeeld dat (de ernst van) het verwijt dat de gemeente van haar gedrag kan worden gemaakt deze belet een beroep te doen op de exoneratiebepalingen, mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Blijkens de aangevallen rechtsoverweging heeft het hof niet geoordeeld dat de gemeente, door de ernst van hetgeen haar te verwijten valt, een beroep op de exoneratiebepalingen heeft verspeeld, maar dat die bepalingen niet betrekking hebben op de door de erven [A] gestelde aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad.

21. Subonderdeel 3.b verwijt het hof bij zijn uitleg van de bedoelde contractuele bepalingen art. 176 Rv en art. 48 Rv te hebben miskend, aangezien de erven [A] ten processe nimmer zouden hebben aangevoerd dat die contractuele bepalingen aldus moeten worden opgevat dat zij de gemeente slechts tegen contractuele aansprakelijkheid zouden beschermen.

22. Bij de beoordeling van dit subonderdeel dient voorop gesteld te worden dat de rechter bevoegd is aan een overeenkomst of een contractueel beding een uitleg te geven die door geen van beide partijen is verdedigd. Hij treedt pas buiten de grenzen van de rechtsstrijd en maakt zich schuldig aan aanvulling van feitelijke gronden, indien partijen het eens zijn over de uitleg van een overeenkomst of een contractueel beding en de rechter, in afwijking daarvan, een andere uitleg aan zijn beslissing ten grondslag legt. Zie Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden, diss. (1970), p. 77-79; Pels Rijcken, RM Themis 1987, p. 76 e.v. ; Veegens-Korthals Altes-Groen (1989, nr. 128; Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in geding, diss. (1991), p. 127; telkens met rechtspraakgegevens.

23. Dit betekent dat, indien de gemeente en de erven [A] ieder voor zich een andere uitleg hebben verdedigd van de bedoelde contractuele bepalingen, het hof bevoegd was zijn eigen weg te gaan en aan die bepalingen een andere uitleg te geven dan die welke hetzij de gemeente hetzij de erven [A] hebben voorgestaan.

24. Uit de gedingstukken blijkt niet dat partijen uitvoerig hebben gedebatteerd over de uitleg van de bedoelde contractuele bepalingen. De gemeente stelde dat die bepalingen tot gevolg hebben dat koper geen enkel vorderingsrecht, hoe ook genaamd, tegen verkoper geldend kan maken. Zie conclusie van antwoord p. 2, 3e alinea; memorie van grieven p. 6, voorlaatste alinea; pleitaantekeningen in hoger beroep van mr. Visser p. 22. De erven [A] laten zich over de uitleg van de bedoelde contractsbepalingen niet expliciet uit, maar delen de uitleg van de gemeente kennelijk niet waar zij verdedigen dat die bepalingen in elk geval niet zien op aansprakelijkheid uit onrechtmatig handelen als thans aan de gemeente wordt verweten. Zie pleitnotities in eerste aanleg van mr. Boon p. 20-22; memorie van antwoord p. 13 onder G. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit hetgeen partijen over en weer met betrekking tot de uitleg van de bedoelde contractuele bepalingen hebben gesteld opgemaakt dat partijen het over die uitleg niet eens waren. Het hof was onder deze omstandigheden dan ook vrij een eigen uitleg aan die bepalingen te geven en niet verplicht zich aan te sluiten bij de door een van beide partijen voorgestane uitleg. Subonderdeel 3.b is naar mijn mening dan ook tevergeefs voorgesteld.

25. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.