ECLI:NL:PHR:1993:54, Parket bij de Hoge Raad, 13-10-1993, 28.709

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

B.V. [X]

tegen

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 24 december 1991, nr. 3866/89, Fiscaal up to date 20 februari 1992, blz. 9, punt 92-283, en blz. 10, punt 92-284. Het is ingesteld door de belanghebbende, B.V. [X] [X] .

1.2. De belanghebbende, die tot 1972 haar onderneming in Nederland dreef, verkocht in dat jaar haar in Nederland geëxploiteerde fabriekscomplex.

1.3. Zij bracht de boekwinst onder in een vervangingsreserve. Zij heeft daartoe tot voor Uw Raad moeten procederen. Het internationale aspect is toen in eerste instantie slechts terloops en in cassatie in het geheel niet aan de orde geweest.

1.4. In 1974 kocht de belanghebbende in België gelegen fabrieksgebouwen aan en zette zij aldaar de produktie voort.

1.5. In geschil is a. welke invloed valutaresultaten hebben op het belastbare bedrag en op de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en b. welke invloed de afboeking van de vervangingsreserve in 1974 heeft op de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

1.6. Het Hof heeft het geschil in beide opzichten ten nadele van de belanghebbende beslecht.

1.7. Het tijdig en regelmatig ingestelde beroep in cassatie steunt op een middel van cassatie, waarin drie, met streepjes aangeduide, wetsartikelen als geschonden of verkeerd toegepast worden genoemd en waarvan de grond wordt aangeduid als (beroepschrift in cassatie, blz. 2)

"( . . . ) toelichting ( . . . ) "

Ik onderken daarin een ongenummerd primair onderdeel en een subsidiair onderdeel, dat uit twee, met Romeinse cijfers genummerde, subonderdelen bestaat.

1.8. De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden (de Staatssecretaris onderscheidt, aansluitend bij de streepjes, drie middelen).

"Met betrekking tot inwoners van Nederland wordt dubbele belasting op de volgende wijze vermeden. 1º. Nederland is bevoegd ( ... ) in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen ( ... ) te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in België mogen worden belast. 2º. (1e volzin) ( ... ) Nederland [verleent] een vermindering op het overeenkomstig het bepaalde onder 1º berekende belastingbedrag. (2e volzin) Deze vermindering is gelijk aan dat gedeelte van het belastingbedrag dat tot dat belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het gedeelte van het inkomen ( ... ) dat in de onder 1º bedoelde grondslag is begrepen en dat volgens de artikelen 6 [en] 7 ( ... ) van de Overeenkomst in België mag worden belast, staat tot het bedrag van het gehele inkomen ( ... ) dat de onder 1º bedoelde grondslag vormt. ( .. . ) "

Art. XIII van het bij het Verdrag met België van 1970 behorende Protocol houdt in:

"Onder de grondslag bedoeld in artikel 24, paragraaf 1, wordt verstaan ( ... ) de winst in de zin van de Nederlandse [wet] op de ( ... ) vennootschapsbelasting. "

" (1e vervolgblad) ( ... ) dat de berekeningen als volgt moeten verlopen.

( ... ) (2e vervolgblad) C is overeenkomstig het verdrag en het protocol de grondslag waarover de belasting wordt geheven. B is overeenkomstig het verdrag en het protocol het bedrag dat in C begrepen is en in België mag worden belast. Belanghebbende is van oordeel dat de uitspraak van het Gerechtshof in strijd is met het verdrag en bovendien onbegrijpelijk nu het Gerechtshof bepaalt dat de teller van de breuk (hier B) lager moet zijn dan het in C begrepen bedrag dat ter belasting. aan België is toegewezen. ( ... )"

3.2. Art. 7, lid 2, van de Beschikking van de Staatssecretaris van 11 februari 1953, nr. 186, Stort. nr. 30, hield in:

"Wordt een bedrijf ( ... ) zowel binnen het Rijk als in het buitenland uitgeoefend, dan wordt het, voor zoveel de uitoefening in het buitenland betreft, als een afzonderlijk bedrijf ( ... ) beschouwd."

3.3. Art. 1, lid 2, Koninklijk Besluit van 30 augustus 1962, Stb. 344, hield in:

"Onder buitenlands belastbaar inkomen wordt verstaan het gezamenlijke bedrag van de zuivere opbrengsten, voor zover deze bij het vaststellen van het onzuiver inkomen in aanmerking worden genomen, van de volgende bronnen van inkomen ter zake waarvan een binnen het Rijk wonende ( ... ) persoon buiten het Rijk aan een belasting is onderworpen ( ... ): ( ... ) b. een ( ... ) bedrijf, voor zover hij dat uitoefent met behulp van een buiten het Rijk aanwezige vaste inrichting ( ... )"

3.4. Vakstudie Nieuws (VN) 10 oktober 1962, blz. 739, punt 2, annoteerde (onder 1):

"In art. 1, tweede lid is tussengevoegd het zinsdeel: "voor zover deze (opbrengsten) bij het vaststellen van het onzuiver inkomen in aanmerking worden genomen". Dit zinsdeel voorkomt het verlenen van een reductie over een bedrag dat slechts verminderd met een bepaald bedrag, belast wordt, zoals overdrachtswinst."

3.5. Art. 2, lid 2, "Besluit voorkoming dubbele belasting", Stb. 1965, 145, hield in:

"Het buitenlandse onzuivere inkomen bestaat uit het gezamenlijke bedrag van hetgeen de belastingplichtige geniet als: a. winst uit buitenlandse onderneming, zijnde ( ... ) het gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een buiten het Rijk aanwezige vaste inrichting ( ... ); b. ( ... ) ; voor zover die winst [is] onderworpen aan een belasting naar het inkomen, die ten behoeve van een andere Mogendheid wordt geheven. "

3.6. L. Lancée, Winstsplitsing, deel I, Fed's fiscale brochures, IB: 3.6, 1967, betoogt :

"(blz. 40) [van] de theorie ( ... ), welke ik "de leer van het gedeelte" noem, [kan] de inhoud als volgt ( ... ) worden weergegeven: ( ... ) de voor vrijstelling in aanmerking komende winst van de buitenlandse vestiging ener Nederlandse onderneming [wordt] beperkt (of verhoogd) door de eis dat daarin slechts rekening gehouden mag worden met positieve (of negatieve) winstbestanddelen tot hetzelfde bedrag, waarvoor zij in de generale ondernemingswinst voorkomen. ( ... ) (blz. 43) ( ... ) de leer van het gedeelte ( ... ) gaat uit van de gedachte, dat het resultaat van een bedrijfsdeel vanzelfsprekend begrepen moet zijn in het resultaat van het gehele bedrijf. Deze gedachte is juist, wanneer zij wordt toegepast op de gehele levensduur van de vaste inrichting en generale onderneming; niet juist wanneer zij wordt toegepast op jaarmoten. ( ... ) (blz. 44) ( ... ) in het K.B. van ( ... ) 1965, hetwelk dat van ( ... ) 1962 verving, bleken ( ... ) de woorden " ... voorzover deze (opbrengsten) bij het vaststellen van het zuivere inkomen in aanmerking worden genomen" ( ... ) zonder toelichting ( ... ) te zijn verdwenen ( ... ) "

houdt in:

3.7. Art. 24 van het Nederlandse "standaardverdrag" houdt in:

"1. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen ( ... ) te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in ...... mogen worden belast. 2. (1e volzin) Indien ( ... ) een inwoner van Nederland bestanddelen van het inkomen verkrijgt ( ... ) die volgens artikel ( ... ) 7 ( ... ) van deze Overeenkomst in ....... mogen worden belast en die in de ( ... ) grondslag zijn begrepen, stelt Nederland deze [inkomensbestanddelen] vrij door een vermindering van zijn belasting toe te staan. ( ... ) "

3.8. Mijn ambtgenoot Verburg betoogde in zijn conclusie voor HR 10 maart 1993, nr. 28.017, BNB 1993/209 met noot F. W. G. M. van Brunschot, in een situatie waarin via de verdragsverhouding met de Verenigde Staten het hiervóór onder 3.5 geciteerde voorschrift van toepassing was (onder 25, blz. 1543, regels 40-41),

"( .. . ) dat naar geldend recht voor toepassing van de leer van het gedeelte geen plaats is."

Uw Raad overwoog: de (onder 3.3, blz. 1544, van regel 43 af)

"( .. .. ) buitenlandse winst dient niet hoger, maar ook niet lager te worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen ( ... ), hetgeen medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel in beginsel op de grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend. Het vorenstaande brengt mede dat, nu de valutaresultaten op guldensverplichtingen die tot het vermogen van de vaste inrichting behoren, in de winst van de vaste inrichting, berekend op de grondslag van de valuta van het desbetreffende land, tot uitdrukking zullen komen, deze resultaten, na omrekening van de winst van het buitenlandse bedrijfsdeel uit de buitenlandse valuta in guldens, eveneens behoren tot de winst van de buitenlandse onderneming waarvoor Nederland vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verleent."

Van Brunschot annoteerde (onder 4, blz. 1549, regels 12-13),

"( ... ) dat de Hoge Raad de leer van het gedeelte nu eens en voor altijd buiten werking heeft gesteld. ( . . . ) "

Mw. Bender annoteerde (blz. 148, noot 26):

"Bij een verdrag met een formulering die luidt conform art. 24, lid 2 Nederlands Standaardverdrag ( ... ) zou ( ... ) naar mijn mening dezelfde beslissing zijn genomen; mijns inziens is het voldoende dat de v.i .- winst kwalitatief in de grondslag van de Nederlandse belastingheffing is begrepen; niet vereist is dat dat kwantitatief, gulden voor gulden, het geval is."

3.9. Met mw. Bender neem ik voor de uitlegging van art. 24, § 1, onder 2, 2e volzin, Verdrag met België van 1970 aan, dat het voldoende is dat de winst uit de vaste inrichting in België in de Nederlandse generale winst begrepen is en dat niet van jaar tot jaar het in guldens uitgedrukte bedrag van de winst uit de Belgische vaste inrichting in de Nederlandse generale winst teruggevonden behoeft te kunnen worden.

3.10. Derhalve faalt het primaire onderdeel van het middel.

4.1. Het Hof heeft overwogen (onder 5.5) :

" (blz. 7) ( ... ) de ( ... ) valutawinst van f 71.358, -- ( ... ) is ( ... ) een gevolg ( ... ) van het afwikkelen van ( ... ) de lopende handelsvorderingen en schulden van de v.i., de in kas gehouden Belgische franken en de in het boekjaar voldane overige schulden in Belgische franken. (blz. 8) Dit valutaresultaat, waarvoor uitstel van winstneming niet is toegestaan omdat het betrekking heeft op in het boekjaar aangegane en/of afgewikkelde transacties, behoort tot de (generale) winst van belanghebbende ( ... ) "

4.2. Het subsidiaire subonderdeel I houdt in (beroepschrift in cassatie, 3e vervolgblad),

"( ... ) dat vreemde valuta en schulden in vreemde valuta zolang die bedrijfsgebonden zijn, op grond van goedkoopmansgebruik niet tot het nemen van valutawinst behoeven te leiden zodat in het belastbaar bedrag 1981 de valutawinst ad f. 71.368, -- niet behoeft te worden opgenomen ( .. . ) "

4.3. Het standpunt van de belanghebbende komt er op neer - althans ik kan het op geen andere wijze verklaren -, dat valutaresultaten in de generale winst niet in aanmerking genomen behoeven te worden, zolang en voor zover de financiering van de Belgische vaste inrichting in Belgische franken voortduurt.

4.4. HR 3 december 1952, nr. 11.115, BNB 1953/19 met noot A. J. van Soest, overwoog (blz. 61, regels 14-26) ,

"dat het ( ... ) stelsel, waarnaar belanghebbende ( ... ) haar filiaal ( ... ) wil opnemen ( ... ), hierop neerkomt, dat de tot dit filiaal behorende activa en passiva als één geheel worden beschouwd ( ... ); dat de vraag, of een dergelijk stelsel, waarin de gang van zaken in dit filiaal belanghebbendes winst in het algemeen alleen dan zal beïnvloeden, wanneer gelden ( ... ) worden overgemaakt, met goed koopmansgebruik in overeenstemming is, thans in het midden kan blijven, daar het in ieder geval met het oog op art. 10 van het Besluit op de Inkomstenbelasting, zoals dit destijds luidde ( ... ), niet kan worden aanvaard ( ... )"

(aldus ook HR 25 mei 1955, nr. 12.303, BNB 1955/247).

A. J. van Soest annoteerde (blz. 62, regels 42-46) :

"( ... ) dat ook deze vraag ontkennend zal worden beantwoord; het besluit vraagt niet naar de Nederlandse winst, maar naar de totale winst van de Nederlandse vennootschap, van welke laatste dan onder bepaalde omstandigheden het buitenslands verworven gedeelte vrij van belasting kan zijn ( ... )"

4.5. Van Soest Belastingen, 17e druk, 1990, blz. 82, betoogt:

"( ... ) Men zou nu echter de mogelijkheid kunnen verdedigen van opneming van een buitenlands filiaal in de balans als een vaste eenheid ( .. . )"

4.6. Naar het mij voorkomt, zou het stelsel van waardering van het filiaal, i. c. de Belgische vaste inrichting, als een eenheid, in ieder geval de uitwerking die de belanghebbende aan deze gedachte geeft, in strijd komen met de omstandigheid dat het Nederlandse winstbegrip geen andere reserveringen toestaat dan de bepaaldelijk opgesomde. Het stelsel zou er immers op neerkomen dat gerealiseerde winst niet in aanmerking genomen wordt, maar onbelast voor herbelegging in de Belgische vaste inrichting wordt aangewend.

4.7. Nu het Hof heeft vastgesteld, dat het bij dit bedrag gaat om activa en passiva die zijn afgewikkeld, dwingt het Nederlandse belastingrecht ertoe de behaalde winst in aanmerking te nemen.

4.8. Aangezien 's Hofs desbetreffende overweging mij juist voorkomt, meen ik dat het subsidiaire subonderdeel I faalt.

"( ... ) Voor de winstberekening van de v.i. zijn ( .. . ) uitsluitend de kosten van aanschaf in 1974 van de bedrijfshallen in België uitgangspunt. Nu de ( ... ) Overeenkomst in artikel 7 paragraaf 2 uitgaat van de gedachte dat een v.i. als zelfstandige onderneming moet worden benaderd, is er geen reden de afschrijving van deze bedrijfshallen in het kader van de winstberekening van de v.i. te laten plaatsvinden op de kosten van aanschaf van die hallen na afboeking daarop van een vervangingsreserve die niet is ontstaan in en door de bedrijfsuitoefening van de v.i."

5.2. Het subsidiaire subonderdeel II houdt in (beroepschrift in cassatie t. a. p.):

"( ... ) Voor de berekening van het belastbaar bedrag gelden de maatstaven zoals neergelegd in de Nederlandse belastingwetgeving. Hierbij moet de winst van de vaste inrichting bepaald worden alsof de vaste inrichting een zelfstandige onderneming is. Deze "zelfstandige onder- neming" heeft gebruik gemaakt van het afboeken van de vervangingsreserve op de aanschafprijs. De op basis van de Nederlandse Wetgeving te bepalen winst van de vaste inrichting moet dan ook een afschrijving op het vervangende pand op basis van de (aanschafprijs minus afboeking vervangingsreserve) , bevatten. ( ... )"

5.3. Art. 4, § 2, 1e volzin, Verdrag met België van 1933 hield in:

"Indien een onderneming ( ... ) vaste inrichtingen heeft in beide verdragsluitende Staten, zal ieder der Staten de belasting heffen over het gedeelte der inkomsten, dat op zijn grondgebied is verkregen."

Voor de toepassing van dit voorschrift overwoog HR 27 april 1960, nr. 14.104, BNB 1960/161 met noot A. J. van Soest (blz. 468, regels 37-47),

"( ... ) dat de winst van een bedrijfsinrichting die een Nederlandse onderneming in België heeft, voor de regeling van haar aanslag in de vennootschapsbelasting niet lager, maar ook niet hoger wordt gesteld dan de winst van de bedrijfsinrichting, die in België ( ... ) in een naar de winst geheven belasting ( ... ) zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de Belgische fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met der (lees: de, v.S. ) bedrijfswinst van wie voor hem buitenlandse belastingplichtigen zijn ( ... )"

5.4. HR 4 mei 1960, nr. 14.218, BNB 1960/163 met noot

A. J. van Soest onder nr. 164, overwoog,

" (blz. 478, van regel 49 af) dat ( ... ) in de Beschikking van ( ... ) 1941 ( ... ) met betrekking tot de wijze waarop de winst van de buitenlandse bedrijfsinrichting moet worden berekend geen andere aanwijzing voorkomt dan die van artikel 3, lid 2 ( ... ), volgens welke, ingeval een bedrijf zowel binnen het Rijk als in het buitenland wordt uitgeoefend, dit, voorzoveel de uitoefening in het buitenland betreft, als een afzonderlijk bedrijf wordt beschouwd; (blz. 479, tot en met regel 11) dat deze aanwijzing ( ... ) meebrengt, dat de buitenlandse bedrijfswinst niet hoger, maar ook niet lager moet worden gesteld dan de winst, die in het buitenland ( ... ) in een naar de winst geheven belasting ( ... ) zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor dezen fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn ( ... )"

(aldus ook HR 4 mei 1960, nr. 14.203, BNB 1960/165 met noot A. J. van Soest) .

5.5. VN 30 augustus 1961, blz. 602, punt 27, betoogt;

"( ... ) Art. 11 stelt geen beperking wat betreft het land waarin wordt vervangen. Indien de vervanging in België plaatsvindt en de ten laste van de in Nederland behaalde winst gevormde reserve in België wordt afgeboekt, wordt de stille reserve overgeheveld van Nederland naar België. Indien het gevolg hiervan zou zijn dat deze reserve in de toekomst door de reductie ter voorkoming van dubbele belasting in feite niet meer zou kunnen worden belast, zou men zich moeten afvragen of art. 11 moet worden beperkt tot vervanging in de Nederlandse sfeer. De tekst geeft voor deze beperking geen aanleiding, maar mogelijk wel het systeem der wet. Wij menen evenwel dat verdedigd kan worden dat voor de toepassing van de reductie ter voorkoming van dubbele belasting de voortaan in België behaalde winst, dient te worden verminderd met het verschil tussen de afschrijving op kostprijs minus afboeking van het vervangende pand en de afschrijving welke op de werkelijke kostprijs zou zijn toegepast. Daarbij wordt de afboeking wel toegepast voor de berekening van de totale winst, maar niet voor die van de aan de Belgische vaste inrichting toe te rekenen winst. Bij deze opvatting bestaat geen bezwaar tegen toepassing van art. 11 I.B. ( . . . ) "

5.6. HR 3 oktober 1962, nr. 14.844, BNB 1962/319, overwoog (blz. 861, regels 40-51),

"dat artikel 1, lid 2, van de Beschikking van ( ... ) 1953 ( ... ) bepaalt, dat onder buitenslands belastbaar inkomen wordt verstaan het gezamenlijke bedrag van de zuivere opbrengsten van de in dat lid opgesomde bronnen van inkomen ter zake waarvan een binnen het Rijk wonende ( ... ) persoon in een vreemden Staat aan een ten behoeve van dien Staat geheven belasting naar het inkomen is onderworpen; dat ( ... ) onder "zuivere opbrengst" dient te worden verstaan de zuivere opbrengst bedoeld in ( ... ) het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, berekend op de wijze als in de bepalingen van dat Besluit is voorgeschreven, derhalve met inachtneming van de franchise van artikel 20, lid 3 ( ... )"

5.7. HR 12 februari 1964, nr. 15.068, BNB 1964/95 met noot A. J. van Soest, overwoog (blz. 280, regels 3-7),

"dat art. 7, lid 2, der ( ... ) Beschikking van ( ... ) 1953 niet medebrengt, dat een bedrijfsmiddel, hetwelk slechts ten gebruike is gegeven aan de buitenlandse vaste inrichting, bij wege van fictie aangemerkt zou moeten worden als door die vaste inrichting te zijn aangeschaft tegen een - eveneens bij wijze van fictie - schattenderwijs bepaalden kostprijs ( ... )"

5.8. Th. S. IJsselmuiden, WFR 1964/4733, onder IV, c, betoogt:

" (blz. 1091) ( ... ) Een bedrijf verhuist van de binnenstad naar buiten gelegen industrieterrein. De oude fabriek wordt afgebroken en de grond ( ... ) verkocht. ( . .. ) Vooropgesteld dat de ( ... ) capaciteit ( ... ) gelijk blijft, rijst de vraag of wij de stille reserves in de oude fabriek mogen afboeken op de nieuwe fabriek. Mijns inziens ja ( ... ) (blz. 1093) ( ... ) Wordt een gehele fabriek met machines en installaties verkocht en elders een nieuw bedrijf gesticht - doorgaans zal zich deze situatie voordoen in het kader van een onteigening - dan zal men van de gelegenheid gebruik maken de nieuwe fabriek zo doelmatig mogelijk in te richten. ( ... ) Volgens artikel 14 ( ... ) zou men voor ieder bedrijfsmiddel de boekwinst moeten vaststellen en deze winst alleen mogen doorschuiven wanneer in het nieuwe bedrijf een "vervangend" bedrijfsmiddel wordt geplaatst. "

5.9. Art. 2, lid 3, Besluit voorkoming dubbele belas- ting hield in:

"Bij het bepalen van de winst uit een buitenlandse onderneming worden bedrijfsmiddelen welke voor het drijven van die onderneming worden gebruikt, doch niet van meet af aan daarvoor zijn gebezigd, geacht bij de aanvang van dat gebruik te zijn aangeschaft tegen de waarde ( . . . )"

5.10. Art. 7, § 2, Verdrag met België van 1970 houdt in:

"Indien een onderneming van een van de Staten in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, worden in elk van de Staten aan die vaste inrichting de voordelen toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk zou handelen."

5.11. Naar ik in mijn conclusie voor HR 12 maart 1975, nr. 17.411, BNB 1975/101 met noot Nooteboom, betoogde (blz. 460, regels 32-33),

" (blz. 460, regels 32-33) ( ... ) kan van vervanging sprake zijn bij verplaatsing van het bedrijf naar een andere vestigingsplaats ( ... ) (blz. 461, regels 37-52) ( ... ) de omstandigheid, dat ten tijde van de verwerving van het pand A-straat de vervroegde afschrijving geschorst was voor panden te P en niet voor panden te Y ( ... ) doet ( ... ) twijfel rijzen, of bij vervanging van een pand te Y door een pand te P de vorming van een vervangingsreserve wel mogelijk is. ( ... ) Nu is het vervangingsbegrip van de vervangingsreserve ( ... ) ruimer dan dat van de ruilarresten, maar uit de wetsgeschiedenis volgt niet, dat deze verruiming zich mede zou uitstrekken tot verschillen in fiscaal regime ( ... ) Nu is het onderhavige verschil niet zeer belangrijk, maar het heeft wel juist betrekking op de ratio van de vervangingsreserve: de vergemakkelijking van de financiering van het vervangende bedrijfsmiddel; blijkens de schorsing van de vervroegde afschrijving hecht de wetgever (in ruime zin) minder waarde aan investeringen in P dan aan investeringen in Y. ( ... )"

(zie voorts mijn hiervóór in noot 1 genoemde conclusie).

5.12. Stevens betoogde in zijn hiervóór in noot 1 genoemde annotatie:

" (blad 59, keerzijde) ( ... ) Het ( ... ) arrest [van 1978] opent voor de belanghebbende de mogelijkheid om te profiteren van het "lek" dat ontstaan is door het Hopperzuigerarrest BNB 1964/95 ( ... ), waarin de Hoge Raad besliste dat voor de berekening van de situswinst van de vaste inrichting dezelfde afschrijving mag gelden als voor de generale winstberekening. ( ... ) Omdat ( ... ) de verdragsbepalingen met België de eenzijdige regeling terzijde schuiven, moet de Nederlandse fiscus ernstig rekening houden met de mogelijkheid dat hij aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet gaan verlenen voor winsten die aan de Belgische fiscus niet behoeven te worden getoond en in Nederland hun oorsprong hebben. ( .. . ) "

5.13. Een klaarblijkelijk van de Staatssecretaris afkomstige mededeling in Infobulletin 85/7 hield in:

"( ... ) Voorshands ( ... ) bestaat er geen bezwaar tegen dat ( ... ) art. 14 Wet IB 1964 in beginsel toepassing vindt indien binnen het Rijk gelegen onroerende goederen welke tot het vermogen van een onderneming behoren, worden vervangen door dienovereenkomstige in het buitenland gelegen onroerende goederen. Hieraan is evenwel de voorwaarde verbonden dat de totale winst uit onderneming zal worden berekend met inachtneming van afschrijvingen op basis van de historische kostprijs van het in het buitenland gelegen onroerend goed minus de vervangingsreserve terwijl de winst uit het in het buitenland gelegen gedeelte van de onderneming ter bepaling van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting met inachtneming van afschrijvingen op basis van de historische kostprijs wordt berekend, dus zonder afboeking van de vervangingsreserve. ( ... ) Deze voorwaarde dient tegenover de inspecteur schriftelijk te worden aanvaard. ( .. . ) "

5.14. Naar J. Bouwsma en D. B. H. de Bruin, De eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele belasting, Fiscale brochures FED, Diversen 2, 2e druk, 1986, nr. 2.4.4.5, betogen,

" (blz. 56) ( ... ) zal men het vormen van een vervangingsreserve veelal uitsluitend aantreffen in omstandigheden, waarbij het bedrijfsmiddel de generale onderneming heeft verlaten. De vervangingsreserve mag in elk onderdeel van de onderneming worden benut, mits het vervangende, nieuwe bedrijfsmiddel eenzelfde economische functie in de onderneming vervult als het oude ( ... ) (blz. 57) ( ... ) Uitvloeisel van de regeling is ( ... ) dat een binnen de generale onderneming, bij de domicilie-onderneming gevormde vervangingsreserve, in principe, kan worden benut voor een vervanging binnen de situsonderneming. Aannemende dat de situsonderneming rechtstreeks tot vervanging overgaat, is de vraag op welke basis dan de afschrijving in de situsonderneming dient te geschieden. Indien artikel 2, lid 3, Besluit

analoog wordt toegepast, zou de afschrijvingsgrondslag - bij een overbrenging van de vervangingsreserve naar de situsonderneming - uitsluitend binnen de generale onderneming worden verlaagd. Door de hogere afschrijving voor de vrij te stellen situswinst zou de Nederlandse fiscus geleidelijk zijn claim op de vervangingsreserve realiseren. Indien artikel 2, lid 3, Besluit niet analoog wordt toegepast, zou men - uitgaande van het Hopperzuigerarrest tot de kosten van de situsonderneming kunnen rekenen "het bedrag dat de belastingplichtige bij de berekening van haar totale winst wegens afschrijving op dat bedrijfsmiddel in aanmerking heeft genomen; ". De fiscale claim op deze vervangingsreserve behoeft bij deze handelwijze, naar onze mening, evenmin als bij de toepassing van artikel 2, lid 3, Besluit verloren te gaan. Eis is dan dat de vervangingsreserve, voor de berekening van de situswinst, niet op de kostprijs van het vervangende bedrijfsmiddel in mindering wordt gebracht. Er ontstaat bij vervreemding van het vervangende bedrijfsmiddel dan een verschil tussen de vervreemdingswinst binnen de generale onderneming en die binnen de situsonderneming. De heffing over de vervangingsreserve wordt dan uitgesteld. Dit uitstel past binnen de doelstelling van artikel 14 Wet IB 1964. Voorbeeld ter illustratie: De apparatuur ( ... ) wordt ( ... ) aan het einde van het 4e jaar vervreemd. Er is op dat moment bij de domicilie- onderneming een vervangingsreserve gevormd van (blz. 58) f 300.000. In het 5e jaar schaft de situsonderneming apparatuur aan met een aanschafwaarde van f 1.200.000. Deze apparatuur wordt aan het eind van het 6e jaar vervreemd voor f 750.000, zonder dat het voornemen tot vervanging bestaat. Er wordt per jaar 20% van de aanschafwaarde op de apparatuur afgeschreven.

De fiscale claim op de vervangingsreserve wordt nu gerealiseerd. De vrij te stellen situswinst wordt verlaagd met het vervreemdingsverlies, terwijl er in de generale onderneming winst is."

5.15. Naar G. M. M. Michielse, De vervangingsreserve, Fiscale brochures FED, IB, 3e druk, 1989, betoogt,

"(blz. 69) ( ... ) 5.1 ( ... ) (blz. 70) ( ... ) kan zich de situatie voordoen dat de gereserveerde boekwinst gehandhaafd blijft in de generale winst, terwijl het buitenland een dergelijke reservering niet accepteert en deze dus uit de buitenlandse winst moet worden verwijderd. Dit lijkt op een onevenwichtigheid. Als men echter bedenkt dat de Nederlandse fiscus zijn claim op de boekwinst - tenminste op termijn - behoudt en dat de belastingplichtige bij het bepalen van de buitenlandse winst met betrekking tot deze boekwinst in de toekomst geen voorkoming van dubbele belasting meer kan claimen, wordt de onevenwichtigheid gereduceerd tot een - vaak overigens niet onaanzienlijk - rentevoordeel voor belastingplichtige. ( ... ) 5.2. ( ... ) (blz. 71) ( ... ) De Staatssecretaris heeft ( ... ) nadere voorwaarden gesteld ( ... ) De Staatssecretaris bereikt hiermee dat een bijna permanent voordeel - onroerend goed heeft immers een lange economische levensduur, waardoor het aanvankelijk optredende nadeel voor de Nederlandse fiscus slechts zéér langzaam in de vorm van hogere "buitenlandse" afschrijvingen wordt terugverdiend - voor belastingplichtige wordt verijdeld. ( ... ) "

5.16. M. Romyn, Internationaal belastingrecht, 4e druk, 1991, betoogt:

" (blz. 36) Met gebruikmaking van de faciliteit van de vervangingsreserve van art. 14 Wet IB kan boekwinst van een vervreemd "binnenlands" bedrijfsmiddel voor de bepaling van de generale winst in mindering worden gebracht op de kostprijs van een vervangend bedrijfsmiddel, ook al behoort dat vervangend bedrijfsmiddel tot het vermogen van een vaste inrichting in het buitenland. Art. 14 Wet IB beperkt de faciliteit niet tot vervanging "binnen de grenzen". Op de balans van de onafhankelijk geachte vaste inrichting zal een vervangend bedrijfsmiddel echter voor de marktwaarde (blz. 37) zijn opgenomen. ( ... ) in deze situatie zullen de afschrijvingen voor de bepaling van de generale winst en die voor de bepaling van de situswinst tijdelijk uiteenlopen. Een hogere afschrijving ten laste van de situswinst c.q. een lagere situsboekwinst bij vervreemding waarborgt dat de Nederlandse fiscus zijn claim over de meerwaarde van het vervangen bedrijfsmiddel uiteindelijk realiseert ( ... ) "

5.17. Naar ik meen, moet ter berekening van de voorkoming van dubbele belasting op grond van art. 7, § 2, Verdrag met België van 1970 de winst uit de Belgische vaste inrichting bepaald worden op basis van haar gegevens, los van gegevens van de generale onderneming die geen betrekking hebben op de Belgische vaste inrichting. Op die, Belgische, gegevens moet het Nederlandse belastingrecht toegepast worden.

5.18. Dat betekent met betrekking tot de opheffing van de vervangingsreserve, dat deze wel de generale winst, maar niet de Belgische winst betreft. Het bestaan van de vervangingsreserve is in de zin van het zojuist onder 5.17 betoogde een "gegeven", dat de Belgische vaste inrichting niet aangaat.

5.19. Anders gezegd: ter bepaling van de winst uit de Belgische vaste inrichting moet weliswaar het Nederlandse belastingrecht worden toegepast, maar alleen en uitsluitend op de feiten en omstandigheden die de Belgische vaste inrichting betreffen. En in dit opzicht is het bestaan van de vervangingsreserve weliswaar een gevolg van de toepassing van het Nederlandse belastingrecht op de generale onderneming, maar, nadat die toepassing eenmaal is geschied, is het bestaan van de vervangingsreserve één van de feiten en omstandigheden, die wel de generale onderneming, maar niet de Belgische vaste inrichting regardeert.

5.20. Indien het anders zou zijn - zou de aanwending van een niet in België ontstane vervangingsreserve ter financiering van een vervanging in België wel leiden tot lagere afschrijvingen in de Belgische vaste inrichting -, dan zou naar mijn oordeel de vervanging niet als een vervanging in de zin van art. 14 Wet op de inkomstenbelasting 1964 aangemerkt kunnen worden wegens het verschil in fiscaal regime.

5.21. Alsdan zou het afzien van vervanging in Nederland meebrengen dat de gehele vervangingsreserve verplicht aan de generale winst toegevoegd zou moeten worden.

5.22. Het zojuist verwoorde standpunt is evenwel in dit geval buiten de rechtsstrijd. 5.23. Op grond van een en ander meen ik, dat het Hof op goede gronden een juiste beslissing genomen heeft, weshalve het subsidiaire subonderdeel II faalt.

Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

ag