ECLI:NL:PHR:2000:1, Parket bij de Hoge Raad, 14-01-2000, C 98/253

Mr. Mok

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

Ontvanger van de Belastingdienst ondernemingen, Rijswijk

Edelhoogachtbaar college,

1.2.1. Blijkens een verklaring van [eiser] tegenover ambtenaren van de FIOD was [eiser] tijdens een detentie in contact gekomen met een medegevangene, [betrokkene 1] (veroordeeld wegens oplichting). Enkele maanden later heeft deze [betrokkene 1], tezamen met diens broer [betrokkene 2], weer contact gezocht met [eiser].

De broers [betrokkenen] wilden een internationale handel in software opzetten. Zij wilden daarvoor een b.v. kopen. [betrokkene 1] kon daarvan geen directeur worden vanwege zijn verleden.

1.2.2. [eiser] heeft (de aandelen van) de b.v. [A] gekocht met geld dat hij daarvoor van [betrokkene 2] [betrokkene 1] had gekregen. Hij heeft een volledig ingevuld formulier voor inschrijving van de b.v. bij de Kamer van Koophandel ingevuld.

Voorts heeft [eiser] ongeveer twintig blanco bankoverschrijvingsformulieren getekend. De bankafschriften heeft hij nooit gezien.

1.2.3. Van de gang van zaken in de vennootschap wist [eiser] niets. Wel heeft hij de aangifte omzetbelasting ondertekend.

De gebroeders [betrokkenen] zouden zich herhaaldelijk voor [eiser] hebben uitgegeven.

1.3. In hoger beroep heeft [eiser] nog verklaard dat hij enkele malen een betaling van [betrokkene 1] heeft ontvangen, waarvan het totaal in de orde van f 5.000 à f 10.000 zou liggen en waarvan hij niets op papier vastgelegd heeft gezien.

1.4. Naar aanleiding van door [eiser] ondertekende aangiften omzetbelasting zijn aan [A] op 4 september resp. 1 oktober 1992 over de maanden juli resp. augustus 1992 bedragen van bijna f 123.000 resp. ruim f 114.000 gerestitueerd.

Die bedragen zijn direct na ontvangst van de bankrekening van [A] overgeboekt naar een bankrekening van een andere vennootschap.

1.5. Op 25 maart 1993 heeft de Belastingdienst [A] over juli en augustus 1992 naheffingsaanslagen opgelegd tot de eerder gerestitueerde bedragen, vermeerderd met 100% verhoging. Deze verhogingen zijn later verminderd tot nihil.

[A] is op 29 maart 1993 opgeheven en heeft deze aanslagen onbetaald gelaten.

1.6. De Belastingdienst heeft [A], onder verwijzing naar art. 36 van de Invorderingswet 1990 (Iw. 1990) aansprakelijk gesteld voor de schuld, resulterend uit de in de vorige paragraaf genoemde naheffingsaanslagen.

Een deel van deze schuld heeft de ontvanger kunnen verhalen op de gebroeders [betrokkenen]. Ten tijde van de behandeling voor het hof van het onderhavige geding stond nog een bedrag van bijna f 123.000 open.

2.1. De ontvanger heeft [eiser] gedagvaard voor de rechtbank in Den Haag.

Hij heeft een verklaring voor recht gevraagd, inhoudend dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is voor de belastingschuld van f 474.420, verhoogd met invorderingsrente.

2.2.1. Bij (tussen)vonnis van 1 maart 1995 heeft de rechtbank, voor zover nog van belang, overwogen dat [eiser] zich heeft schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36, lid 3, Iw. 1990. Tevens oordeelde de rechtbank dat er causaal verband bestond tussen het doen en laten van [eiser] en de belastingschuld.

De hoogte van het bedrag waartoe [eiser] aansprakelijk was liet de rechtbank in het midden, omdat dit in een aanhangige belastingprocedure moest worden vastgesteld.

2.2.2. Het door de ontvanger gedane beroep op art. 36, lid 2, Iw. 1990 (tijdige melding van betalingsonmacht) heeft de rechtbank afgewezen. Dit is niet meer aan de orde.

2.2.3. De rechtbank heeft de ontvanger gevraagd zich uit te laten over het handhaven van de opgelegde verhogingen en over de aanspraak op invorderingsrente.

2.4. Van dit tussenvonnis is [eiser] in appel gekomen bij het gerechtshof in Den Haag.

Bij arrest van 19 maart 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank teruggewezen.

2.5. [eiser] heeft tegen ’s hofs arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

Het beroep steunt op een middel dat in twee onderdelen, die tezamen twaalf subonderdelen bevatten, is onderscheiden.

3.1. Inleiding

Dit geding betreft een stukje van een schelmenroman, verpakt in een vordering op grond van de zgn. tweede misbruikwet. Het lijdt m.i. geen twijfel dat [eiser] één van de schelmen is. Het middel komt trouwens niet op tegen het oordeel van het hof dat hij zich aan onbehoorlijk bestuur schuldig heeft gemaakt (roo. 3.3. en 3.4.).

Die vaststelling prejudicieert de uitkomst van het geding echter niet. Ook een schelm heeft aanspraak op behandeling volgens de regels van het recht. De strekking van het middel is dat op enkele rechtsregels, nl. inzake causaliteit en de behandeling van een bewijsaanbod, inbreuk is gemaakt.

3.2. Causaal verband

3.2.1. Onderdeel I is gericht tegen ro. 4.2. van het bestreden arrest. Aldaar heeft het hof overwogen dat het niet-betalen van omzetbelasting (door [A]) het gevolg is van gedurende het bestuur van [eiser] ingediende en door hem ondertekende frauduleuze aangiften omzetbelasting.

Het hof schildert vervolgens de bedrieglijke gang van zaken waar deze aangiften betrekking op hadden en komt dan tot de slotsom dat een en ander tijdens de bestuursperiode van [eiser] is bedacht en grotendeels uitgevoerd.

‘’Niet is gebleken dat [eiser] iets heeft gedaan om zich omtrent voormelde gang van zaken te doen informeren, laat staan deze een halt toe te roepen.’’

3.2.2. In beide feitelijke instanties is beslist dat er causaal verband aanwezig was tussen het doen en laten van [eiser] en de belastingschuld.

[eiser] doet in cassatie met een beroep op wetstekst, wetsgeschiedenis, Leidraad Invordering, literatuur en rechtspraak aanvoeren dat zulk causaal verband vereist is.

Het nut van dit betoog ontgaat mij. Het vereiste van causaal verband ligt in de aard van de bepaling van art. 36, lid 3, besloten en is daarin bovendien tot uitdrukking gebracht (‘’(…) het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur’’). De ontvanger bestrijdt ook niet dat dit vereiste geldt.

3.2.3.1. De eerste echte, zelfstandige klacht van het onderdeel is te vinden in subonderdeel 5. Dit houdt in dat het oordeel van het hof in ro. 4.2. blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk gemotiveerd is, omdat het feit dat [A] op 4 september en 1 oktober 1992 van de Belastingdienst aanzienlijke restituties heeft ontvangen logischerwijs niet de oorzaak kan zijn van het feit dat de naheffingsaanslagen van maart 1993 onbetaald zijn gebleven.

De teruggave van omzetbelasting in september en oktober 1992 leidde, aldus het middel, tot een verrijking van [A] zodat deze ‘’onverschuldigde’’ betalingen niet zouden zijn aan te merken als oorzaak van de latere betalingsonmacht.

3.2.3.2. De genoemde verrijking wekt de indruk ongerechtvaardigd, ten koste van de fiscus, te zijn bewerkstelligd, nl. door ‘’frauduleuze omzetbelastingaangiften’’ (arrest hof, ro. 4.2.). De verrijking heeft bovendien slechts kort geduurd, want de uit restitutie ontvangen gelden zijn onmiddellijk ‘’doorgesluisd’’ naar een andere vennootschap (zie hiervóór, § 1.4.).

De betrokkenen, waaronder [eiser], konden verwachten dat de Belastingdienst, zodra hij ontdekken zou dat de aangiften op gefingeerde transacties betrekking hadden, de gerestitueerde bedragen zou terugvorderen. Door die bedragen ‘’door te sluizen’’ hebben zij bij voorbaat verhaal onmogelijk willen maken.

3.2.3.3. Het mag zo zijn dat het ontvangen van belastingrestituties logischerwijze niet de oorzaak kan zijn van het niet voldoen van de naheffingsaanslagen, maar dat heeft – zo gesteld – het hof ook niet overwogen.

Dat, toen uitkwam dat de gevraagde en ontvangen restituties ongegrond waren, de terugontvangen bedragen niet meer onder bereik van [A] waren, is een wezenlijk element van de redenering van het hof.

De hier bedoelde klacht stuit dan ook af op gebrek aan feitelijke grondslag.

3.2.4.1. Vervolgens werpt subonderdeel 6 op dat de bestreden overweging onvoldoende inzicht geeft in de gedachtegang van het hof, omdat het hof in het midden heeft gelaten welk causaliteitscriterium het heeft toegepast.

3.2.4.2. Ik zie geen grond om aan te nemen dat het hof een ander causaliteitscriterium heeft toegepast dan dat van art. 6:98 BW. Dat behoefde het hof niet uitdrukkelijk te vermelden.

Bij de toerekening volgens genoemd wetsartikel moet worden gelet op alle omstandigheden. Van zulke omstandigheden zijn in de literatuur voorbeelden te vinden. Voorts zijn bepaalde factoren, zoals voorzienbaarheid en aard van de schade relevant. Dergelijke omstandigheden en factoren hebben bij de behandeling van de onderhavige zaak in de feitelijke instanties geen onderwerp van debat uitgemaakt, zodat er voor het hof geen noodzaak bestond daaraan in algemene zin afzonderlijke aandacht te wijden. Enkele bijzondere omstandigheden komen hierna (afd. 3.2.5.) aan de orde.

3.2.4.3. Interessant in dit verband is een uitlating van mijn collega Van den Berge, ook gedaan in verband met toepassing van de tweede misbruikwet (in een eerdere vorm daarvan):

‘’Zo zou ik, indien een naheffingsaanslag omzetbelasting wordt opgelegd (…) de moeilijkheden bij de betaling daarvan willen toerekenen aan dat onbehoorlijk bestuur, ook indien de vennootschap op het moment dat zij naliet de verschuldigde omzetbelasting op aangifte te voldoen, daartoe wel in staat zou zijn geweest. Door de verschuldigde belasting niet te voldoen en daaraan een andere aanwending te geven, heeft de vennootschap de mogelijkheid dat zij de naheffingsaanslag niet zou kunnen betalen, zelf in het leven heeft geroepen.’’

3.2.4.4. Uit het voorgaande volgt dat deze klacht m.i. niet gegrond is.

3.2.5.1. Een laatste klacht van onderdeel I is te vinden in de subonderdelen 7 en 8. Deze heeft betrekking op bepaalde feitelijke omstandigheden die aan toerekening van de betalingsonmacht aan [eiser] in de weg zouden staan.

[eiser] heeft (subonderdeel 7) gemotiveerd gesteld dat hij niet wist en niet vermoedde dat de o.b.-aangiften onjuist waren. Het wegsluizen van de gerestitueerde omzetbelasting over augustus vond plaats op een tijdstip waarop hij geen bestuurder meer was. De door hem getekende blanco overschrijvingsformulieren zijn niet gebruikt bij het wegsluizen van de belastingrestituties.

3.2.5.2. Het hof zou, aldus subonderdeel 8, de juistheid van de in de vorige paragraaf weergegeven stellingen in het midden hebben gelaten. Daarom zou in cassatie van de juistheid van die stellingen moeten worden uitgegaan.

Op de grondslag van die stellingen zou het oordeel van het hof dat causaal verband bestaat tussen het aan [eiser] verweten onbehoorlijk bestuur en de latere betalingsonmacht onbegrijpelijk zijn.

3.2.5.3. Deze klacht gaat langs de kern van de argumentatie van het hof heen. Die kern is, naar het mij voorkomt, te vinden in de slotzinnen van ro. 4.2., waarin is te lezen

‘’dat voormelde gang van zaken tijdens de bestuursperiode van [eiser] niet alleen is bedacht, maar ook grotendeels is uitgevoerd. Niet is gebleken dat [eiser] iets heeft gedaan om zich omtrent voormelde gang van zaken te doen informeren, laat staan om deze een halt toe te roepen.’’

In deze redenering is niet relevant of [eiser] van de details van de ‘’zaken’’ van [A] op de hoogte is geweest. Hij heeft het, al was het maar door niets te doen, mogelijk gemaakt dat die zaken werden gedaan. Evenmin is dan van belang dat [eiser], op een moment waarop een gedeelte van de restituties werd doorgesluisd (juist) vertrokken was als bestuurder.

Daarop loopt de hier behandelde klacht vast.

3.2.6. Het onderdeel is in zijn geheel vruchteloos voorgesteld.

3.3. Bewijsaanbod

3.3.1.1. Onderdeel I bestrijdt de roo. 5.1. en 5.2.

In ro. 5.1. heeft het hof overwogen dat het ’t door [eiser] gedane bewijsaanbod in die zin begrijpt dat [eiser] aanbiedt zichzelf te disculperen door middel van getuigenbewijs.

In ro. 5.2. geeft het hof, (de toelichting op) appelgrief 3 tussen aanhalingstekens maar niet letterlijk citerend, aan dat het bewijsaanbod is gedaan ‘’voorzover bij uw gerechtshof twijfel blijft bestaan over een eensluidend oordeel over de aansprakelijkheid van [eiser]’’.

In de memorie van grieven is te lezen:

‘’Deze grief wordt subsidiair aangevoerd, voor het geval dat Uw Gerechtshof onverhoopt van oordeel mocht zijn, dat ondanks de bestaande grieven, aannemelijk is dat [eiser] onbehoorlijk heeft bestuurd en dat de niet-betaling van de gevorderde belastingschuld daaraan is te wijten.’’

3.3.1.2. Het hof heeft het bewijsaanbod opgevat als voorwaardelijk en daaraan toegevoegd dat de voorwaarde (nl. dat bij het hof twijfel blijft bestaan over een eensluidend oordeel over de aansprakelijkheid van [eiser]) niet vervuld was.

3.3.2. Subonderdeel 10 betoogt dat de roo. 5.1. en 5.2. blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk zijn gemotiveerd.

3.3.3.1. Naar ik zou menen mocht het hof uit de woorden ‘’subsidiair aangevoerd, voor het geval dat’’ afleiden dat dat bewijsaanbod voorwaardelijk was gedaan. Bij de weergave van de ‘’voorwaarde’’ heeft het hof deze echter gedenatureerd.

Het oordeel dat ‘’aannemelijk is dat [eiser] onbehoorlijk heeft bestuurd en dat de niet-betaling van de gevorderde belastingschuld daaraan is te wijten’’ kan men niet gelijkstellen aan het blijven bestaan van twijfel over de aansprakelijkheid van [eiser]. Zulke twijfel had het hof niet, om welke reden het de voorwaarde niet vervuld achtte.

3.3.3.2. Het hof was echter wel degelijk van mening dat (zoals het in de memorie van grieven staat) aannemelijk was dat [eiser] onbehoorlijk heeft bestuurd en dat de niet-betaling van de gevorderde belastingschuld daaraan was te wijten.

De in ro. 5.2. besloten overweging dat de voorwaarde waarvan het bewijsaanbod afhankelijk was, niet was vervuld, is dan ook onbegrijpelijk.

3.3.4.1. De verwerping door het hof van het passeren van het bewijsaanbod door de rechtbank is nog op een tweede grond gebaseerd, nl. dat het rechtsoordeel van het hof gebaseerd is op in de procedure vaststaande feiten, zodat het bewijsaanbod niet ‘’opportuun’’ (waarmee het hof bedoeld zal hebben: niet terzake doende) was. Op zichzelf kan deze grond de beslissing van het hof inzake het bewijsaanbod zelfstandig dragen.

Ook hier heeft het hof echter een steek laten vallen, nl. door zijn oordeel samen te vatten als ‘’dat [eiser] zich heeft schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur’’. Niet ten onrechte voert het middel aan dat het bewijsaanbod mede betrekking had op feiten en omstandigheden waaruit kan voortvloeien dat geen causaal verband bestaat tussen het onbehoorlijk bestuur en de betalingsonmacht van [A].

3.3.4.2. Evenwel komt het m.i. niet aan op de samenvatting die het hof van zijn eigen oordeel gegeven heeft, maar op dat oordeel zelf.

Dat oordeel heeft wel degelijk (ook) op het oorzakelijk verband tussen het gedrag van [eiser] en de betalingsonmacht van [A] betrekking. In de eerste zin van ro. 4.2. heeft het hof gereleveerd dat de ontvanger – volgens het hof: terecht – had aangevoerd dat het niet betalen van omzetbelasting het gevolg was van het gedrag van [eiser]. De laatste twee zinnen van diezelfde rechtsoverweging (hiervóór, in § 3.2.5.3. geciteerd) hebben specifiek betrekking op de oorzakelijkheid.

3.3.4.3. Het hof kon derhalve tot de slotsom komen dat zijn oordeel, op grond waarvan het de uitspraak van de rechtbank heeft bekrachtigd, steunde op vaststaande feiten, zodat het bewijsaanbod van [eiser] niet meer ter zake dienende was.

3.3.5. Het onderdeel meent voorts dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, blijkens uit het gebruik van het woord ‘’disculperen’’ in ro. 5.1.

In het kader van de tweede misbruikwet betrekt men deze uitdrukking gewoonlijk op de regel die nu te vinden is in art. 36, lid 4, Iw. 1990.

3.3.6. Ik heb niet de indruk dat het hof specifiek aan laatstgenoemd rechtsregel heeft gedacht. Ik denk dat het ‘’disculperen’’ in de meer algemene betekenis van het juridisch spraakgebruik heeft gebezigd.

Hoe het zij, in geen van beide betekenissen van ‘’disculperen’’ geeft het hof hier blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook van een ‘’weerlegging’’ in de zin van art. 36, lid 4, Iw. 1990 kan geen sprake zijn als het niet gaat om een vermoeden maar om (volgens de rechter) vaststaande feiten.

3.3.7. Onderdeel II is derhalve eveneens vergeefs voorgesteld.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,