Nr. 02664/04
Mr. Vellinga
Zitting: 21 juni 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. verduistering, en 2. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand.
2. Namens verdachte is door mr. A.M. Seebregts en mr. J.J.A.P. van Breukelen, advocaten te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over een verkeerde uitleg door het Hof van het in de tenlastelegging overeenkomstig art. 321 Sr voorkomende begrip 'toebehoort'.
4. Bij inleidende dagvaarding is verdachte als feit 1 tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 14 februari 1999, in elk geval in of omstreeks de periode van 14 februari 1999 tot en met 28 mei 1999 te Rotterdam en/of Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk een paar in-line skates (merk/type K2, style Bob), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk(e) goed(eren) verdachte anders dan door misdrijf, te weten als koper, onder gehoudenheid om geld op te nemen en die in-line skates die dag af te rekenen, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;"
5. Daarvan is door het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op 14 februari 1999, te Rotterdam opzettelijk een paar in-line skates (merk K2), toebehorende aan [A], welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten als koper, onder gehoudenheid om geld op te nemen en die in-line skates die dag af te rekenen, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
6. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte de door hem begeerde rollerskates in de winkel had aangetrokken en vervolgens bij de kassa wilde betalen door te pinnen. Toen zijn pas weigerde, ging de verkoper akkoord met zijn voorstel om met de rollerskates bij zijn eigen bank te gaan pinnen onder achterlating van zijn identiteitskaart, jas en schoenen als onderpand. Nadat de verdachte er niet in was geslaagd om geld te pinnen, besloot hij niet meer terug te gaan naar de winkel omdat hij de skates per se wilde hebben.
7. Het feit is door het Hof gekwalificeerd als verduistering.
8. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de betreffende winkel de rollerskates op het moment van toeëigening naar civielrechtelijke maatstaven niet meer toebehoorden, omdat aan alle eisen voor een eigendomsoverdracht (geldige titel, beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder en levering) was voldaan. Volgens de stellers van het middel was het Hof in het onderhavige geval gehouden om aansluiting te zoeken bij die civielrechtelijke criteria. Door dit niet te doen zou het Hof een onjuiste, althans onbegrijpelijk uitleg hebben gegeven aan het begrip `toebehoort' in art. 321 Sr.
9. Het in het middel ingenomen standpunt dat sprake is van een voltooide eigendomsoverdracht kan niet voor het eerst in cassatie naar voren worden gebracht omdat het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, in het bijzonder naar de voor levering van roerende zaken vereiste bezitsverschaffing.
10. Het middel stuit voorts reeds af op de omstandigheid dat het Hof voor het bewijs heeft gebezigd de verklaring van de verkoper dat de skates toebehoren aan de winkel [A].
11. Ook al zou aan al het voorgaande voorbij worden gegaan en zou bovendien het Hof gehouden zijn om civielrechtelijke maatstaven toe te passen - hetgeen niet voor de hand ligt omdat de Hoge Raad in verband met art. 321 Sr een duidelijke voorkeur laat zien voor een uitleg van de delictsbestanddelen 'toebehoort' en 'wederrechtelijk zich toeeigent' waarbij niet doorslaggevend is of het eigendomsrecht naar civielrechtelijke begrippen al dan niet bij de benadeelde heeft berust -(1) dan nog kan niet worden gezegd dat de rollerskates de winkel [A] op het moment van toeëigening niet meer toebehoorden. Aan de voor overdracht van eigendom vereiste levering is namelijk pas voldaan wanneer sprake is van wilsovereenstemming die tot overdracht strekt.(2) In het onderhavige geval is daarvan geen sprake. Het eigenmachtig aantrekken van de skates in de winkel kan moeilijk als levering worden gezien. De verdachte zou, ervan uitgaande dat de winkelier oogluikend heeft toegestaan dat verdachte de skates, die hij nog niet had gekocht, aantrok, als houder van de skates kunnen worden gezien. Wil in een dergelijk geval de voor levering vereiste bezitsverschaffing (art. 3:90 BW) plaats vinden, dan is daarvoor een tweezijdige verklaring vereist (art. 3:115 BW). Niets wijst erop dat toen de verkoper verdachte toestond met de skates geld te gaan pinnen, bij de verkoper de wil bestond de verdachte door bezitsverschaffing de eigendom van de skates over te dragen. De omstandigheid dat hij de verdachte na - kennelijk ter voorkoming van toeëigening van de skates door de verdachte - van hem onderpand in ontvangst te hebben genomen slechts toestond de skates aan te houden als hij binnen een half uur zou betalen, wijst op het tegendeel. Bovendien verklaart de verkoper dat de skates toebehoren aan de winkel [A] hetgeen met de in de toelichting op het middel veronderstelde wil tot eigendomsoverdracht onverenigbaar is.
12. Het voorgaande brengt mee dat het in de bewezenverklaring besloten liggende oordeel van het Hof dat de skates de koper op het moment van toeëigening niet toebehoorden, dan ook niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.
13. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Wortel bij HR 26 september 2000, nr. 00926/99.
2 Asser-Mijnssen-De Haan, Algemeen goederenrecht, veertiende druk, p. 164.