ECLI:NL:PHR:2013:777, Parket bij de Hoge Raad, 06-09-2013, 12/03007

2. Procesverloop

In het bij dagvaarding van 7 juli 2006 ingeleid onderhavig geding heeft Decor, na vermindering van eis, gevorderd – onder meer en voor zover in cassatie van belang – dat Pokon wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 583.350,03 ten titel van schadevergoeding (wegens verbouwingskosten, omzetderving, bonusderving en manco’s) omdat Pokon haar producten vanaf 2006 niet meer door Decor doet distribueren.

Aan deze vordering heeft Decor ten grondslag gelegd dat tussen partijen sprake was van een (niet op schrift staande) duurovereenkomst, op grond waarvan Pokon van jaar tot jaar op exclusieve basis aan Decor haar producten leverde ten behoeve van de door Decor bediende bouwmarkten, en dat Pokon deze duurovereenkomst eenzijdig heeft beëindigd zonder inachtneming van een adequate opzegtermijn. Pokon heeft het bestaan van een duurovereenkomst betwist en gesteld dat partijen zaken met elkaar deden op basis van losstaande jaarafspraken.

Pokon heeft een aantal (voorwaardelijke) vorderingen in reconventie ingesteld. Deze zijn in cassatie niet van belang en zullen verder buiten bespreking blijven.

In haar (deel)vonnis van 9 mei 2007 is de rechtbank Amsterdam in conventie tot het oordeel gekomen dat onvoldoende concreet is onderbouwd dat sprake was van een duurovereenkomst (rov. 4.2-4.4) en dat aldus als vaststaand moet worden aangenomen dat partijen van jaar tot jaar losse overeenkomsten sloten. Het verweer van Decor dat zij er (desondanks) op heeft mogen vertrouwen dat zij met Pokon met betrekking tot 2006 weer tot overeenstemming zou komen, achtte de rechtbank eveneens onvoldoende onderbouwd (rov. 4.5). Hieruit volgt dat Pokon de samenwerking met Decor niet door middel van een formele opzegging had hoeven te beëindigen en dat zij ook niet uit anderen hoofde gehouden is aan Decor schade te vergoeden die het gevolg is van de omstandigheid dat partijen vanaf 2006 geen zaken meer met elkaar doen (rov. 4.6).

De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding afgewezen.

Decor is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en – voor zover in cassatie van belang – dat Pokon wordt veroordeeld tot betaling terzake verbouwingskosten, omzetderving, bonusderving en manco’s van een bedrag ad € 583.350,03.

Met grief II wordt opgekomen tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de plotselinge beëindiging van de leveringen, in het bijzonder tegen de rov. 4.2-4.4 (MvG onder 31-32). In haar toelichting op de grief betoogt Decor dat sprake was van een duurovereenkomst dan wel een reeds jarenlang durende samenwerking die door Pokon niet van de één op de andere dag had mogen worden beëindigd (MvG onder 34) en dat zij ervan uitging dat ook in 2006 de samenwerking zou worden gecontinueerd (MvG onder 59). Geconcludeerd wordt (cursivering toegevoegd, A-G):

75. Primair is Decor van mening dat zij er gelet op de jarenlange samenwerking vanuit mocht gaan dat de samenwerking in 2006 zou worden gecontinueerd. Subsidiair is Decor van mening dat Pokon tenminste een redelijke opzegtermijn in acht had moeten nemen, tenminste had Decor in de gelegenheid moeten worden gesteld het (belangrijke) eerste half jaar van 2006 door te leveren (…).

76. Meer subsidiair is Decor van mening dat als al geconcludeerd moet worden dat van jaar tot jaar onderhandeld werd Pokon niet van de één op de andere dag onderhandelingen mag afbreken omdat Decor mocht verwachten dat enigerlei overeenkomst tot stand zou komen, tenminste het verrichte van de schapwisseling en het leveren van de Pokon-producten aan de bouwmarkten ten behoeve van het voorjaar 2006.”

Pokon heeft verweer gevoerd en op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld. Dit incidenteel appel blijft verder buiten bespreking.

In zijn tussenarrest van 6 september 2011 stelt het hof vast dat grief II strekt tot betoog dat Pokon met ingang van 2006 de contractuele relatie met Decor niet mocht beëindigen, althans niet zonder schadeplichtig te worden (rov. 3.2). Wat betreft de stelling dat de beëindiging van de samenwerking niet mogelijk was zonder opzegging, komt het hof tot het oordeel dat tussen partijen geen duurovereenkomst bestond die niet zonder opzegging kon worden beëindigd of waarvan een dergelijke beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.4-3.5). Daarmee komt de vraag aan de orde of Pokon de samenwerking niettemin niet mocht beëindigen zonder schadeplichtig te worden (rov. 3.6). In dat kader komt het hof tot het oordeel dat Decor er niet op mocht vertrouwen dat Pokon ook in 2006 weer via haar producten aan de bouwmarkten zou gaan leveren (rov. 3.7) en dat Pokon niet verplicht was om met Decor verder te onderhandelen over een contractuele relatie in 2006 (rov. 3.8).

In het dictum heeft het hof – in een in cassatie niet relevante kwestie – de zaak verwezen naar de rolzitting voor het nemen van een akte, zulks onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

Bij eindarrest van 13 maart 2012 heeft het hof het bestreden deelvonnis van 9 mei 2007 bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank ter verdere beoordeling en beslissing in reconventie.

Bij arrest van 17 april 2012 heeft het hof bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen zijn arresten van 6 september 2011 en 13 maart 2012.

Decor heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 6 september 2011 en 13 maart 2012. Pokon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en een conclusie van re- respectievelijk dupliek genomen.

3. Beoordeling van het cassatieberoep

Het middel valt uiteen in twee onderdelen met subonderdelen. Het eerste onderdeel komt op tegen het oordeel van het hof dat – kort gezegd – geen sprake was van een duurovereenkomst tussen partijen. Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel dat Pokon de onderhandelingen over een contract voor het jaar 2006 mocht afbreken zonder schadeplichtig te worden.

Beoordeling van onderdeel 1

Onderdeel 1 heeft met name betrekking op rov. 3.2, 3.3 en 3.5. Het hof overweegt daarin als volgt (waarbij volledigheidshalve ook rov. 3.4 is geciteerd):

“3.2 Volgens grief II in het principaal appel mocht Pokon met ingang van 2006 de contractuele relatie met Decor niet beëindigen, althans niet zonder schadeplichtig te worden.

Decor wijst er daartoe op dat Pokon een sterke positie had in de markt voor meststoffen. Haar producten werden niet ieder jaar “gelist” door de bouwmarkten maar betroffen producten waar de bouwmarkten niet omheen konden, zoals blijkt uit een in appel overgelegde brief van Gamma van 14 maart 2007. Van jaar tot jaar hebben partijen samengewerkt terwijl de condities weinig of niet veranderden en soms pas in de loop van het jaar werden vastgesteld. Medio 2005 hebben partijen nog intensief overleg gehad over de samenwerking in 2006 waarbij Pokon een uitvoerige presentatie heeft gehouden met betrekking tot de toekomstplannen. November 2006 plande Pokon blijkens haar eigen bezoekverslag van de 17e van die maand nog Decor nieuwe artikelen te leveren op 2 januari 2006. Op 19 december 2005 heeft Decor, zoals Pokon verzocht, kenbaar gemaakt wat haar marges waren. Toen werd ook niet gezegd dat vanaf 1 januari 2006 niet meer geleverd zou worden. Verder concurreerden andere door Decor aan de bouwmarkten geleverde producten niet met die van Pokon, voor wie zij niet alleen als fysiek distributeur optrad maar ten behoeve van wie zij marktactiviteiten (in ruime zin) ontplooide zodat sprake was van een intensieve marktbenadering. De Naturado producten die Decor aan de bouwmarkten leverde concurreerden niet met die van Decor. Dat veranderde pas in 2005 toen het marktsegment van Naturado door overname voor een deel ging overlappen met dat van Pokon. Die producten leverde Naturado echter buiten Decor om aan de bouwmarkten. Aan Decor is eind 2005 ook niet meegedeeld dat, bij gebreke van overeenstemming over de aan Decor toekomende marge, zij vanaf 2006 niet meer zou worden beleverd. Dat hoorde Decor, die tot eind 2005 wel leveringen van Pokon ontving, pas bij e-mail in de eerste week van 2006.

Decor verbindt aan het bovenstaande de conclusie dat zij ervan uit mocht gaan dat de samenwerking in 2006 zou worden gecontinueerd, althans meebracht dat Pokon een redelijke opzegtermijn in acht moest nemen en in ieder geval de onderhandelingen over (her)nieuw[d]e samenwerking niet voetstoots mocht afbreken.

Het hof stelt voorop dat niet betwist is dat Pokon vóór 1998 zelf dan wel via een (uitsluitend) distributeur producten aan diverse bouwmarkten leverde. Evenmin wordt betwist dat het niet de keuze van Pokon was om met Decor in zee te gaan bij het aanbieden van haar producten aan de bouwmarkten. Dat was een eis van die bouwmarkten. In deze driepartijenverhouding kon Decor het zich kennelijk veroorloven om zelfstandig enerzijds met Pokon te onderhandelen over haar eigen inkoopprijs, door Pokon te betalen omzetbonussen en betaling voor bepaalde dienstverlening (o.a. merchandising) en anderzijds met de bouwmarkten zelfstandig een verkoopprijs overeen te komen, waardoor er een – lange tijd voor Pokon onbekend gebleven – omzetmarge voor Decor overbleef. Verder stelt het hof vast dat er geen schriftelijke (raam)overeenkomst is waaruit voortvloeit dat partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten.

Haar stelling dat beëindiging van de samenwerking niet zonder opzegging mogelijk was stoelt Decor op de omstandigheid dat vanaf 1998 de samenwerking van jaar tot jaar doorliep, de bouwmarkten ieder jaar zonder meer Pokon producten aan hun klanten wilden aanbieden, de contractsvoorwaarden van jaar tot jaar soms wel, soms niet werden aangepast en die afspraken soms pas in de loop van een nieuw jaar werden gemaakt en de vraag of de samenwerking het volgend jaar zou worden voortgezet nooit een onderwerp van gesprek was.

Naar (het) oordeel van het hof leiden die door Decor gestelde feiten op zichzelf niet tot de conclusie dat tussen deze bedrijfsmatig handelende partijen een duurovereenkomst bestond die niet zonder opzegging kon worden beëindigd of dat een dergelijke beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Behalve de hierboven onder 3.2 en 3.3 gememoreerde omstandigheden is daartoe mede redengevend dat niet gebleken is dat de bouwmarkten tot 2006 op enig moment te kennen hebben gegeven niet meer per se via Decor te willen inkopen. Tot die tijd heeft kennelijk de noodzaak voor Pokon om met Decor samen te werken teneinde product bij de bouwmarkten te kunnen afzetten bestaan. Daarop kan Decor, op het moment dat die noodzaak wegvalt of Pokon niet meer aan die dwang wil toegeven, niet gronden dat tussen haar en Pokon een duurovereenkomst is ontstaan.”

Volgens de rechtsklacht in subonderdeel B.2 heeft het hof zijn oordeel in rov. 3.5 dat van een duurovereenkomst tussen partijen geen sprake is ten onrechte in belangrijke mate gebaseerd op de omstandigheid dat voor Pokon de noodzaak c.q. dwang bestond om met Decor samen te werken. Betoogd wordt dat (het hof heeft miskend dat) de omstandigheid dat niet uit vrije wil zou zijn gecontracteerd niet relevant en in ieder geval niet doorslaggevend is voor de vraag of een duurovereenkomst is ontstaan; die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van (een samenspel van) factoren als in het middel genoemd (duur van de samenwerking, afhankelijkheid, afstemming productieproces, exclusiviteit, bestaan van een prijsafspraak voor een onbepaalde tijd, bestaan van een raam- of standaardovereenkomst). In de schriftelijke toelichting wordt daartoe betoogd dat het onderscheidende kenmerk van de onbenoemde duurovereenkomst is dat partijen een overeenkomst zijn aangegaan die zich in de loop der tijd, in het licht van de relevante omstandigheden, ontwikkelt naar een als duurovereenkomst te kwalificeren bestendige handelsrelatie. Daarom liggen in deze ontwikkeling de omstandigheden besloten die relevant zijn voor de kwalificatie van een rechtsverhouding als duurovereenkomst. De initiële aanleiding c.q. de redenen voor het aangaan van een (duur)overeenkomst liggen daarbuiten en zijn derhalve niet bepalend voor de kwalificatie van de handelsrelatie als duurovereenkomst (s.t. onder 21, 25). Het hof heeft dan ook een onjuiste maatstaf toegepast ter kwalificatie van de relatie tussen partijen, althans de geldende maatstaf onjuist toegepast, aldus de klacht (s.t. onder 26).

Bij de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang.

Het begrip duurovereenkomst is lastig te definiëren. Het belangrijkste kenmerk van duurovereenkomsten is dat deze niet verplichten tot eenmalige, voorbijgaande prestaties, maar – gedurende bepaalde of onbepaalde tijd – tot prestaties die gedurende zekere tijd voortduren, herhaald worden of elkaar opvolgen (huur, arbeidsovereenkomst, verzekering). Voor het thans voorliggende geval is van belang dat een duurovereenkomst ook een ‘raamovereenkomst’ kan zijn, waarbinnen partijen steeds aflopende overeenkomsten sluiten (bijv. een distributieovereenkomst). Langdurige (handels)relaties vallen in beginsel niet onder het begrip duurovereenkomst, maar kunnen wel een overeenkomstige juridische betekenis hebben, bijvoorbeeld als basis van vertrouwen of toepassing van de door partijen jegens elkaar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid.

Zoals iedere overeenkomst, komt een duurovereenkomst in beginsel tot stand door aanbod en aanvaarding (elk al dan niet stilzwijgend). Voor de totstandkoming van een duurovereenkomst is echter niet steeds vereist dat sprake is van een als zodanig aanwijsbaar (al dan niet stilzwijgend) aanbod en een als zodanig aanwijsbare (al dan niet stilzwijgende) aanvaarding. Het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst is tot stand gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Zo kan, onder omstandigheden, een langdurige handelsrelatie in het kader waarvan opeenvolgende transacties worden verricht, na verloop van tijd uitgroeien tot een duurovereenkomst (raamovereenkomst) voor onbepaalde tijd. Voor de beantwoording van de vraag of er (al) sprake is van een duurovereenkomst of (nog) slechts van een reeks losse contracten blijken in de feitenrechtspraak als relevante omstandigheden o.m. te worden aangemerkt: de duur van de relatie, de exclusiviteit van de samenwerking, de intensiteit van het overleg c.q. contact, de afspraak tot het gebruik van telkens dezelfde standaardovereenkomst en jaarlijkse prijsonderhandelingen terwijl leveranties doorlopen op grond van oude prijzen.

In cassatie is niet aan de orde of de relatie tussen partijen, zo deze als duurovereenkomst zou moeten worden gekwalificeerd, vatbaar was voor opzegging en, zo ja, onder welke voorwaarden (zwaarwegende grond, opzegtermijn, schadevergoeding). Deze problematiek zal daarom buiten beschouwing worden gelaten.

Uit het zojuist onder 3.6 betoogde volgt naar mijn mening dat de rechtsklacht geen doel treft. Decor baseert het ontstaan van een duurovereenkomt op – kort gezegd – een bestendige samenwerking vanaf 1998. Voor het antwoord op de vraag of een meerjarige handelsrelatie tussen partijen (inmiddels) moet worden aangemerkt als een duurovereenkomst (voor bepaalde of onbepaalde tijd) is, als gezegd, bepalend hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Deze maatstaf noopt tot een weging van alle relevante omstandigheden van het geval. Mijns inziens behoren daartoe, anders dan in het middel wordt betoogd, niet alleen de omstandigheden die kunnen wijzen op een ontwikkeling van een losse reeks contracten naar een duur-/raamovereenkomst (duur, afhankelijkheid, exclusiviteit, etc), maar ook de aanleiding tot c.q. redenen voor het aangaan van die afzonderlijke contracten (noodzaak, dwang). Niet valt in te zien dat dergelijke omstandigheden niet van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of de ene partij, in casu Decor, er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat bij de andere, in casu Pokon, (inmiddels) de wil bestaat om zich op basis van een duurovereenkomst te verbinden.

De motiveringsklacht in subonderdeel B.3 berust, evenals de zojuist besproken rechtsklacht, op het uitgangspunt dat de omstandigheid dat sprake was van een gedwongen samenwerking niet kan bijdragen aan het oordeel dat van een duurovereenkomst geen sprake is.

Nu deze rechtsopvatting onjuist bevonden is, kan de motiveringsklacht reeds op die grond geen doel treffen.

Voor zover nog zelfstandig wordt geklaagd dat het oordeel van het hof – dat geen sprake was van een duurovereenkomst – onbegrijpelijk is voor zover het steunt op “de (..) onder 3.2 (..) gememoreerde omstandigheden” kan deze klacht evenmin tot cassatie leiden.

Het subonderdeel betoogt op zichzelf terecht dat rov. 3.2, waarnaar het hof in rov. 3.5 verwijst, een weergave bevat van de stellingen van Decor ter adstructie van haar grief II, onder meer strekkende tot het betoog dat (wel) sprake is van een duurovereenkomst. Juist hieruit blijkt echter dat de verwijzing naar rov. 3.2 berust op een kennelijke misslag. Daarop wijst ook het gegeven dat het hof in rov. 3.5 spreekt van ‘omstandigheden’, waarmee het kennelijk heeft willen verwijzen naar door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden zoals genoemd in rov. 3.3, waarnaar het hof in de bestreden overweging eveneens verwijst. De door Decor aangedragen argumenten, opgesomd in rov. 3.2, zijn immers blijkens de processtukken niet alle onbetwist gebleven.

Het oordeel van het hof dat de in rov. 3.4 vermelde stellingen van Decor, in het licht van (i) de in rov. 3.3 vastgestelde omstandigheden en (ii) de gebleken noodzaak c.q. dwang tot samenwerking, niet het oordeel kunnen dragen dat sprake was van een duurovereenkomst tussen partijen, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.

Subonderdeel B.4 bouwt op de voorgaande klachten voort en deelt daardoor hun lot. Daarmee faalt het eerste onderdeel.

Beoordeling van onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.7 en 3.8, waarin het hof, na tot het oordeel te zijn gekomen dat geen sprake was van een duurovereenkomst, een oordeel geeft over de vraag of Pokon de onderhandelingen met Decor over een contract voor het jaar 2006 mocht afbreken zonder schadeplichtig te worden:

“3.7 Gegeven:

a) de spanningen die tussen partijen in de loop van 2005 ontstonden rond de door de bouwmarkten verlangde kortingen waarmee Pokon niet zonder slag of stoot akkoord wilde gaan en ten aanzien waarvan Decor kennelijk gezien haar verhouding tot Pokon enerzijds en de bouwmarkten zoals Vendex/KBB anderzijds meende te moeten volstaan met Pokons aanbieding “op dezelfde manier aan Praxis ‘door te geven’ zoals [Pokon] hem stelt”;

b) het verlies van schapruimte bij Praxis aan Naturado;

c) de discussie over de aanlevering van retourzendingen door Decor waarvoor deze de schuld uiteindelijk bij de bouwmarkten legt;

d) de irritatie bij Pokon over de niet tijdige doorzending van de offerte voor het huismerk meststoffen voor Gamma;

e) de aanvankelijke terughoudendheid van Decor om, in het licht van de door de bouwmarkten bedongen korting en de wens van Pokon om – kort gezegd – de pijn daarvan met Decor te delen, kenbaar te maken wat haar marge was;

en

f) de omstandigheid dat Naturado, waarmee Decor ook zaken deed en ten aanzien waarvan zij niet klip en klaar heeft aangegeven dat zij geen met Pokons producten concurreerde producten zou inkopen, wel concurrerende producten – te weten meststoffen en potgrond – in de markt zette;

mocht Decor naar oordeel van het hof er reeds daarom niet op vertrouwen dat Pokon ook in 2006 weer via haar producten aan de bouwmarkten zou gaan leveren. De omstandigheid dat Naturado (eigen merk Praxis) potgrond wel via Decor aan Vendex/KBB aanbood maar de meststoffen kennelijk vanaf 2006 direct aan Praxis verkocht, maakt dat naar oordeel van het hof niet anders. Pokon, die inmiddels ook potgrond in haar assortiment voerde en met meerdere producten met Naturado concurreerde, kon zich terecht zorgen maken over deze onduidelijke situatie waarbij Decor op dezelfde afzetmarkt ook haar concurrent bijstond en zij heeft, zo blijkt uit de overgelegde correspondentie, herhaaldelijk haar bezorgdheid daarover geuit en zij heeft Decor – vergeefs – verzocht om duidelijk te maken dat Decor en Pokon wederzijds exclusief zaken deden.

Voorgaande brengt ook mee dat Pokon eind 2005 niet verplicht was om met Decor verder te onderhandelen over een contractuele relatie in 2006. Daaraan doet niet af dat partijen eind 2005 al een eind op streek waren met – kort gezegd – de schapwisseling voor 2006. Partijen hebben zich bij die werkzaamheden moeten realiseren dat nog geen overeenstemming bestond over voortzetting van de samenwerking.”

Decor wijst erop dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit onaanvaardbaar zou zijn (i) op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of (ii) in verband met de andere omstandigheden van het geval. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Decor klaagt dat het hof slechts heeft beoordeeld of (i) bij Decor gerechtvaardigd vertrouwen bestond in het tot stand komen van de overeenkomst en dat het niet tevens heeft onderzocht of (ii) het afbreken van de onderhandelingen op basis van “de andere omstandigheden van het geval” onaanvaardbaar kan zijn. Volgens Decor heeft het hof daarmee een onjuiste toepassing aan de maatstaf gegeven (subonderdeel B.6) althans zijn oordeel in rov. 3.8 in het licht van de geadstrueerde stellingen van Decor ontoereikend gemotiveerd (subonderdeel B.7).

Het hof heeft uit de processtukken van Decor kennelijk niet afgeleid dat zij tevens een beroep heeft willen doen op het deel van bedoelde maatstaf dat ziet op “de andere omstandigheden van het geval”. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De stellingen op de in het middel aangegeven vindplaatsen strekken immers tot betoog dat sprake was van een duurovereenkomst (inl. dagv. onder 4, 49-60, 69-81; MvG onder 34, 53-54), dat Decor schade heeft geleden (inl. dagv. onder 5, 82-83, 84-85) respectievelijk dat er bij Decor gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat in 2006 de samenwerking zou worden gecontinueerd (MvG onder 59, 62-68, 70, 74), of zij staan anderszins niet kenbaar in de sleutel van een beroep op de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen op grondslag (ii) (proces-verbaal van comparitie d.d. 15 maart 2007, p. 3 (verklaring [betrokkene 4]), p. 3-4 (verklaring mr Jeltema) en p. 6 (verklaringen Jeltema, [betrokkene 4] en [betrokkene 5]); MvG onder 34, 38, 41-42, 44, 47). Decor heeft, integendeel, de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen over het jaar 2006 uitdrukkelijk gegrond op gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen (MvG onder 76, aangehaald in deze conclusie onder 2.3). Anders dan in de s.t. (onder 41) wordt betoogd, heeft Decor zich derhalve niet uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat het Pokon, gelet op de omstandigheden van het geval, niet vrijstond de onderhandelingen voor het jaar 2006 af te breken; evenmin lag een voldoende kenbaar beroep op die grondslag in de stellingen van Decor besloten.

Hieruit volgt dat het hof niet gehouden was om te onderzoeken of het afbreken van de onderhandelingen op basis van ‘andere omstandigheden’ dan totstandkomingsvertrouwen bij de wederpartij onaanvaardbaar was. Het subonderdeel klaagt niet dat het hof daartoe gehouden was op grond van art. 25 Rv. Die klacht zou m.i. dienen te falen, nu de stellingen van Decor onvoldoende aanknopingspunten gaven voor een ambtshalve toetsing aan de tweede aansprakelijkheidsgrondslag.

Hierop stuiten alle klachten af.

Subonderdeel B.8 bouwt op de voorgaande klachten van het tweede onderdeel voort en kan derhalve evenmin doel treffen. Daarmee faalt ook het tweede onderdeel.

4. Conclusie