Nader onderzoek
Ik verzoek een fotoboek met personen die voldoend aan het signalement van [verdachte], met ook [verdachte] hierin opgenomen, alsmede het vandaag getoonde beeldmateriaal te tonen aan willekeurige derden.Hen dient de vraag te worden voorgelegd of zij dan uit de getoonde foto’s de bewuste persoon op het vertoonde beeldmateriaal kunnen herkennen.
Dit verzoek heb ik niet eerder aan uw gerechtshof kunnen voorleggen, daar de verdediging pas de week voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling ter zitting de gegevensdragers overhandigd kreeg.
Het onder 1 tenlastegelegde
[verdachte] betwist de persoon te zijn op het voorhanden beeldmateriaal. De herkenning door de verbalisant wordt gebruikt door de rechtbank.
Verbalisant [verbalisant 1] herkent de persoon op het beeldmateriaal (pagina 1010) “ambtshalve” als [verdachte]. Deze ambtshalve herkenning is op zichzelf echter onvoldoende betrouwbaar tot een bewezenverklaring te kunnen leiden.
Ik verwijs naar de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 3 augustus 2012, LJN BR4216, waarin een aantal criteria worden gehanteerd, gebaseerd op het Besluit van 22 januari 2002, Stb. 2002, 46:
De herkenning dient plaats te vinden op basis van specifieke onderscheidende persoonskenmerken. De kwaliteit van de beelden en de zichtbaarheid van de verdachte speelt hierbij een rol, alsmede de hoedanigheid en frequentie waarin waarnemer en dader elkaar hebben getroffen.Een en ander is erop gericht om onbewuste sturing van de menselijke geest en het menselijke herinneringsvermogen te voorkomen.
Verbalisant [verbalisant 1] geeft al niet aan welke specifieke persoonskenmerken [verdachte] is herkend en uit welke hoedanigheid.
Verbalisant [verbalisant 2] stelt in zijn proces-verbaal van bevindingen (pagina 1012) slechts te hebben vernomen van verbalisant [verbalisant 1] dat het hier [verdachte] betreft….
[verbalisant 2] verbaliseert ondermeer dat [verdachte] iets onder zijn jas zou wegstoppen. De verdediging heeft dit niet gezien. Een mens ziet wat hij wil zien.
(…)
Vrijspraak.
Het onder 2 en 3 tenlastegelegde.
(…)
Er is beeldmateriaal van een persoon die het ATC binnenkomt. Hoe en waarom aangever [betrokkene 1] zondermeer kan concluderen dat het hier in ieder geval geen medewerker of leerling van de school was wordt niet duidelijk; dat valt nog altijd niet uit te sluiten.
[betrokkene 1] toont foto’s aan winkelpersoneel van Eleganza en Belcompany en Block waar de persoon op de foto wordt herkend.
Op basis van de prints in het dossier (pagina 1030), kunnen deze herkenningen niet aan het bewijs meedragen.
Het is zelfonderzoek op basis van een vage beeltenis waarin vooringenomenheid bewust of onbewust een te grote rol speelt.
Onbegrijpelijk dat de rechtbank een en ander voor de bewijsvoering heeft gebruikt.
Terecht wordt overigens nog wel door aangever [betrokkene 1] geconstateerd dat de persoon in de winkel een ander T-shirt (!) dan heeft dan de persoon in het ATC.
Getuige [betrokkene 2] van de schoenenwinkel (pagina 3021) verklaart over de persoon die op 5 juli 2011 in de winkel is geweest dat hij daar wel vaker kwam. Er was overigens sprake van twee personen.
Uit zijn verklaring ten overstaan van de politie volgt - anders dan wat aangever [betrokkene 1] stelt - geenszins dat hem een foto is getoond, laat staan dat hij op basis van deze foto of welke foto dan ook de koper zich heeft kunnen herinneren.
De rechtbank komt in haar uitspraak tot de conclusie dat de persoon die zichtbaar is op de fotostills grote gelijkenis vertoont met de verdachte. Onbegrijpelijk dat deze beelden de basis hebben gevormd van een bewezenverklaring.
Er zijn beelden van Block voorhanden.
Is sprake op basis hiervan herkenning van [verdachte] mogelijk?
Hij zou hem kunnen zijn; niet meer en niet minder.
Ook hier is nader onderzoek gewenst zoals hiervoor omschreven.
In geval van twijfel, en zonder nader onderzoek is dat het geval: vrijspraak voor de feiten 2 en 3.
(…)
Het onder 5 tenlastegelegde.
Ook van dit feit zijn de gegevensdragers opgevraagd.
Deze zijn niet voorhanden, zodat we het helaas moeten doen met de voorliggende stukken.
Ook hier herkent [verdachte] zichzelf niet van de foto’s van de pinpoging op 21 juli 2011 van de CC van [betrokkene 3].
De rechtbank gaat ervan uit dat het [verdachte] is die op de foto’s staat, want verbalisanten hebben hem herkend.
De foto’s in het dossier zijn kwalitatief onvoldoende om op basis hiervan tot een behoorlijke herkenning te komen.
Bovendien herkent verbalisante [verbalisant 3] (pagina 6000? en 6020) [verdachte] op basis van een foto welke zich niet in het dossier bevindt.
Dit maakt de herkenning extra onbetrouwbaar en niet te controleren op basis van het dossier.
De foto uit het “smoelenboek” heeft de raadsman bijvoorbeeld niet in het dossier aangetroffen.
Verbalisant [verbalisant 4], die [verdachte] daadwerkelijk stelt te kennen, is al minder stellig door aan te geven dat het het “naar alle waarschijnlijkheid de hem ambtshalve bekende [verdachte] is”.
Ook deze herkenning voldoet niet aan de eerdere geschetste criteria en is bovendien niet zo stellig dat deze op zichzelf tot een bewezenverklaring dient te leiden.
Vrijspraak”
Het Hof heeft dit verzoek als volgt verworpen:
“Anders dan de raadsman van de verdachte is het hof van oordeel dat de herkenningen van de verdachte door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] voor het bewijs kunnen worden gebezigd, nu verbalisant [verbalisant 1] de verdachte herkent van eerdere ontmoetingen in het kader van haar politiewerkzaamheden en verbalisant [verbalisant 2] de verdachte herkent van het verhoor dat hij met de verdachte heeft afgenomen. Gelet op het voorgaande acht het hof het houden van een foslo-confrontatie niet noodzakelijk waarbij het hof opmerkt dat een dergelijke confrontatie geen toegevoegde waarde heeft, nu reeds herkenningen hebben plaatsgevonden van een aan de waarnemers bekende persoon.”
Volgens de toelichting op het middel blijkt uit de motivering van de verwerping van het verzoek door het Hof dat het Hof het verzoek onjuist heeft opgevat. In die motivering ligt, aldus de toelichting op het middel, besloten dat het Hof het verzoek aldus heeft verstaan dat diende te worden nagegaan of de verbalisanten de verdachte bij een een foslo-confrontatie zouden herkennen terwijl verdachtes raadsman ten einde de herkenning door de verbalisanten op betrouwbaarheid te kunnen toetsen beoogde te onderzoeken of anderen aan de hand van een foslo-confrontatie verdachte zouden herkennen.
In aanmerking genomen dat verdachtes raadsman heeft verzocht een foslo-confrontatie te houden, waarbij onafhankelijke personen de camerabeelden te zien krijgen, kan het verzoek tot het houden van een foslo-confrontatie inderdaad bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat is verzocht een foslo-confrontatie te houden waarbij anderen dan de verbalisanten zouden worden verzocht na te gaan of zich een foto van de verdachte tussen de te tonen foto’s bevond. Het ligt dan ook niet voor de hand dat het Hof het verzoek heeft verstaan als in de toelichting op het middel gesteld, te weten dat werd verzocht na te gaan of de verbalisanten de verdachte bij een foslo-confrontatie konden herkennen.
Tegen deze achtergrond moeten de overwegingen van het Hof aldus worden begrepen dat nu de verdachte is herkend door personen die hem kenden van eerdere ontmoetingen, het al dan niet herkennen van de verdachte bij een foslo-confrontatie door personen die de verdachte niet kenden anders dan van een aan hen getoonde foto, niet wezenlijk toe- of afdoet aan de betrouwbaarheid van de herkenning van de verdachte door de verbalisanten en derhalve niet noodzakelijk is. In aanmerking genomen dat iemand die een persoon in levende lijve kent een vele malen beter beeld van die persoon pleegt te hebben dan iemand die die persoon alleen kent van een foto, is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Gelet op de verwevenheid van dit oordeel met oordelen van feitelijke aard leent dit oordeel zich niet voor verdere toetsing in cassatie.
Het middel faalt.
Het tweede middel klaagt dat het Hof de oplegging van de vrijheidsstraf onvoldoende heeft gemotiveerd omdat de verdachte op grond van de opheffing van de voorlopige hechtenis door het Hof mocht verwachten dat hem een vrijheidsstraf zou worden opgelegd van een zodanige duur dat deze met inachtneming van het bepaalde in art. 15 lid 1 Sr de duur van de ondergane voorlopige hechtenis niet te boven zou gaan.
Omtrent de opheffing van de voorlopige hechtenis houdt het proces verbaal van de terechtzitting in hoger beroep het volgende in:
“De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld te rekwireren. Zij brengt naar voren, zakelijk weergegeven:
De onderhavige terechtzitting is belangrijk voor wat betreft de weging van de bewijsmiddelen. Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat de ten laste gelegde feiten onder 1, 4 primair en 5 eerste en tweede deel wettig en overtuigend bewezen kunnen worden en dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 en 3 ten laste gelegde.
(..)
Gelet voorts op het strafblad van de verdachte, acht ik een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden passend en geboden.
(…)
Als laatste vorder ik de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van 26 dagen.
(…)
De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging en doet dit aan de hand van zijn pleitnotities, die door hem aan het hof worden overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. De raadsman voegt daaraan toe, zakelijk weergegeven:
(…)
Ten slotte verzoek ik uw hof de voorlopige hechtenis van mijn cliënt op te heffen, mede gelet op de vordering van het openbaar ministerie.
De advocaat-generaal voert andermaal het woord, zakelijk weergegeven:
lk stel voor dat uw hof een beslissing neemt op het verzoek van de raadsman tot opheffing van de voorlopige hechtenis, zodra uw hof bij de beoordeling van de onderhavige zaak tot het oordeel komt dat een omstandigheid als bedoeld in artikel 67a lid 3 van het Wetboek van Strafvordering zich voordoet. Voor het overige persisteer ik.
De oudste raadsheer deelt mede dat de verdachte op 23 januari 2012 in verzekering is gesteld en dat de verdachte reeds twaalf maanden voorlopig is gehecht.
De advocaat-generaal brengt daarop naar voren, zakelijk weergegeven:
U heeft gelijk. De strafeis is gegrond op een bewezenverklaring van drie van de vijf ten laste gelegde feiten en dan moet ik consequent zijn.
De verdachte wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren. Hij verklaart, zakelijk weergegeven:
Ik wil mijn raadsman bedanken voor alle steun. Ik ben van mening dat de terechtzitting goed is verlopen. Ik heb geprobeerd een duidelijk beeld te schetsen en ik hoop dat uw hof mij vandaag in vrijheid stelt. Ik heb een zware tijd achter de rug. Mijn vader heeft een hartinfarct gehad en ik heb hem niet kunnen bezoeken. Het was een emotionele periode.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek op de terechtzitting voor beraad in raadkamer.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof als volgt mede. Gelet op het bepaalde in artikel 67a lid 3 van het Wetboek van Strafvordering, wijst het hof het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis van de verdachte toe met ingang van 5 februari 2013, welke beslissing apart zal worden geminuteerd.
Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken.”
Het Hof heeft in de strafmotivering niet tot uitdrukking gebracht waarom een vrijheidsstraf is opgelegd die de duur van de ondergane voorlopige hechtenis te boven ging.
Art. 67a lid 3 Sv luidt:
“Een bevel tot voorlopige hechtenis blijft achterwege, wanneer ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel zal worden opgelegd, dan wel dat hij bij tenuitvoerlegging van het bevel langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf of maatregel.”
De motivering van de beslissing tot opheffing van de voorlopige hechtenis moet in het licht van hetgeen ter terechtzitting heeft plaatsgevonden aldus worden begrepen dat gelet op de vordering van de Advocaat-Generaal, strekkende tot veroordeling tot een gevangenisstraf van 12 maanden, ernstig rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat de verdachte in geval van een veroordeling bij tenuitvoerlegging van het bevel tot voorlopige hechtenis langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf.
Het Hof heeft meer feiten bewezenverklaard dan de Advocaat-Generaal bewezen achtte en dienovereenkomstig een zwaardere straf opgelegd dan gevorderd.
Aan de enkele omstandigheid dat het Hof in de vordering van de Advocaat-Generaal reden zag om aan te nemen dat ernstig rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat de verdachte in geval van een veroordeling bij tenuitvoerlegging van het bevel tot voorlopige hechtenis langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf, heeft de verdachte wel de hoop maar niet de verwachting mogen ontlenen dat hem geen vrijheidsstraf zou worden opgelegd die met inachtneming van het bepaalde in art. 15 lid 1 Sr zou betekenen dat hij langer van zijn vrijheid beroofd zou worden dan de duur van de door hem ondergane voorlopige hechtenis. Aan de verdachte waren immers meer feiten tenlastegelegd dan de Advocaat-Generaal bewezen achtte terwijl op grond van het onderzoek ter terechtzitting bepaald niet viel uit te sluiten dat het Hof, dat zich ten tijde van de beslissing op het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis immers in het geheel nog niet over het bewijs van de tenlastegelegde feiten had uitgelaten en nog over de zaak moest beraadslagen, meer feiten bewezen zou achten dan de Advocaat-Generaal en een dienovereenkomstig hogere straf zou opleggen. Het Hof behoefde dus niet te motiveren waarom het een straf heeft opgelegd van een duur die meebrengt dat de verdachte langer van zijn vrijheid beroofd zal zijn dan de duur van de door hem ondergane voorlopige hechtenis.
Het middel faalt.
Het derde middel houdt in dat het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen heeft toegewezen vermeerderd met de wettelijke rente terwijl die wettelijke rente niet gevorderd is.
Nu de benadeelde partijen noch blijkens de voegingsformulieren noch ter terechtzitting toewijzing van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen hebben gevorderd had het Hof de toegewezen bedragen niet mogen vermeerderen met de wettelijke rente.
Het middel slaagt. De Hoge Raad kan volstaan met vernietiging van het bestreden arrest voor zover de toegewezen bedragen zijn vermeerderd met de wettelijke rente en de opgelegde betalingsverplichtingen zich mede uitstrekken tot de wettelijke rente over de aan de staat te betalen bedragen. Voor wat betreft de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] komt daar nog het volgende bij. Het Hof heeft de door [betrokkene 1] over een bedrag van € 4.000,- gevorderde rente ten bedrage van € 108,- afgewezen omdat het het toegewezen bedrag heeft vermeerderd met de wettelijke rente. In de reden voor de afwijzing van de gevorderde rente ligt besloten dat het Hof het gevorderde bedrag aan rente zou hebben toegewezen wanneer het het toegewezen bedrag niet had vermeerderd met de wettelijke rente. Daarom dienen, nu de vermeerdering van het toegewezen bedrag met de wettelijke rente komt te vervallen, het aan [betrokkene 1] toegewezen bedrag en de ter zake opgelegde betalingsverplichting te worden vermeerderd met een bedrag van € 108. Daarbij teken ik aan dat het door [betrokkene 1] opgevoerde bedrag aan rente, 2,7% van € 4000, minder bedraagt dan de wettelijke rente gerekend vanaf de dag van de onrechtmatige daad.
Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
Ambtshalve heb ik –afgezien van hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt over de vordering van [betrokkene 1] - geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover de aan de benadeelde partijen toegewezen bedragen zijn vermeerderd met de wettelijke rente en de ter zake opgelegde betalingsverplichtingen zich mede uitstrekken tot de wettelijke rente over de aan de Staat te betalen bedragen, tot vernietiging van het bedrag waarvoor de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] is toegewezen en van het bedrag waarvoor ter zake een betalingsverplichting is opgelegd, tot bepaling van die bedragen op € 6.956,03, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG