Formeel beschouwd, blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 29 oktober 2009 niet dat mr. Slewe op die terechtzitting als gemachtigd raadsman is opgetreden. De voetnoot laat ik buiten beschouwing, nu dit geen verslag van het verhandelde ter terechtzitting betreft.
Gelet op de ontwikkeling in de jurisprudentie van de Hoge raad sinds 2001, is de Hoge Raad bereid misslagen te accepteren en uit te gaan van een materiële benadering.
De verdachte heeft tegenover uw hof verklaard dat hij zijn raadsman toestemming heeft gegeven om namens hem de verdediging te voeren. Nu uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de raadsman na een eerdere conclusiewisseling op de terechtzitting van 29 oktober 2009 een degelijk inhoudelijk verweer heeft gevoerd, mag het hof mijns inziens concluderen dat de raadsman daartoe uitdrukkelijk gemachtigd was en berust het ontbreken van de zinsnede hieromtrent in het proces-verbaal kennelijk op een misslag. Dat is naar mijn mening ook opportuun. Op die terechtzitting is in aanwezigheid van de raadsman medegedeeld dat uitspraak zou worden gedaan op 10 december 2009. Het appel had derhalve door of namens de veroordeelde op uiterlijk 24 december 2009 moeten worden ingesteld. Nu het appel eerst op 23 maart 2011 is ingesteld, dient de veroordeelde niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep.
(…)
De raadsman voert het woord als volgt.
Ik persisteer bij hetgeen ik reeds op de terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2012 heb bepleit. Voorts ben ik van mening dat de enkele omstandigheid dat een raadsman ter terechtzitting de gelegenheid wordt geboden het woord te voeren, niet de conclusie rechtvaardigt dat die raadsman daartoe ook daadwerkelijk door zijn cliënt was gemachtigd. De wettelijke bepaling betreffende de machtiging van de raadsman is er niet voor niets. Het gemachtigd zijn geeft de raadsman rechten en plichten en heeft zijn gevolgen voor, onder meer, de beroepstermijn. Dat staat los van de opportuniteit. Als de raadsman niet heeft verklaard dat hij gemachtigd is dan kan niet ervan worden uitgegaan dat hij wel gemachtigd is. De machtiging van de raadsman is op de zitting van 29 oktober 2009 kennelijk niet aan de orde gesteld. Derhalve dient ervan te worden uitgegaan dat mr. Slewe niet was gemachtigd. De mededeling uitspraak had aan de verdachte moeten worden betekend.”
Het Hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep overwogen:
“Ontvankelijkheid van het hoger beroep
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 17 augustus 2012 gevorderd dat de ter terechtzitting in hoger beroep verschenen veroordeelde niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2012 - overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities - betoogd, kort en zakelijk weergegeven, dat de veroordeelde niet aanwezig was ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 oktober 2009. Om die reden had op grond van artikel 511e, lid 2, (oud) van het Wetboek van Strafvordering (WvSv) een kennisgeving van de dag van de uitspraak aan de veroordeelde in persoon moeten worden betekend. Dit staat los van de vraag of een (al dan niet)gemachtigd raadsman wel ter zitting is verschenen. Nu uit het dossier niet blijkt dat een dergelijke kennisgeving aan de veroordeeld is betekend, is de appeltermijn van twee weken gaan lopen op het moment dat de veroordeelde voor het eerst bekend is geworden met het vonnis van 10 december 2009, te weten op 18 maart 2011, de dag waarop de opgelegde betalingsverplichting ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) aan de veroordeelde is uitgereikt in de PI Heerhugowaard. Er is dus tijdig hoger beroep ingesteld en de veroordeelde is ontvankelijk in zijn hoger beroep.
De raadsman heeft voorts betoogd dat, indien het hof van oordeel is dat met de aanwezigheid van de raadsman de betekening van de kennisgeving ex artikel 511e, lid 2, WvSv niet vereist is, het van belang is om vast te stellen of de dag van de uitspraak daadwerkelijk ter zitting van 29 oktober 2009 is bepaald. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de enkele aantekening op het vonnis d.d. 10 december 2009 dat het vonnis op tegenspraak is gewezen, van te weinig waarde is nu de verdediging betwist of ter zitting van de rechtbank aan mr. Slewe is gevraagd of hij bepaaldelijk gevolmachtigd was. Teneinde hieromtrent uitsluitsel te krijgen heeft de raadsman op 6 juni 2012 verzocht het proces-verbaal van de zitting van 29 oktober 2009 op te laten maken. Het hof heeft dit verzoek toegewezen .
Het uitgewerkte proces-verbaal van de terechtzitting van 29 oktober 2009, vastgesteld door de griffier en de oudste rechter en ondertekend door de oudste rechter, is aan de stukken toegevoegd. Het hof zal van de inhoud van dit proces-verbaal uitgaan.
Ter terechtzitting in hoger beroep van 17 augustus 2012 heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat bij de behandeling van de zaak voor de rechtbank kennelijk niet aan mr. Slewe is gevraagd of hij bepaaldelijk was gevolmachtigd door de veroordeelde. Het enkele feit dat mr. Slewe ter terechtzitting de verdediging heeft gevoerd betekent niet automatisch dat hij gemachtigd was. De verdediging heeft voorts gepersisteerd bij hetgeen ter terechtzitting op 6 juni 2012 is betoogd en geconcludeerd dat de veroordeelde ontvankelijk is in het hoger beroep.
Het hof overweegt als volgt.
Procedurele gang van zaken in eerste aanleg:
Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 28 maart 2007 is de veroordeelde noch zijn raadsman verschenen. Het onderzoek werd toen geschorst.
Uit het proces-verbaal van de zitting van de 29 oktober 2009 van de rechtbank blijkt het volgende.
Het onderzoek werd hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond. De raadsman heeft daarmee ingestemd.
Mr. Slewe heeft een conclusie van antwoord ingediend namens zijn cliënt. Hij heeft het woord ter verdediging gevoerd. Hij heeft een pleitnota overlegd.
In aanwezigheid van mr. Slewe, is medegedeeld dat uitspraak zal worden gedaan op 10 december 2009 te 13:00 uur.
Genoemd proces-verbaal vermeldt niet dat de raadsman heeft verklaard dat hij - al dan niet - door de verdachte uitdrukkelijk gemachtigd was hem te verdedigen.
De wettelijke regeling:
Artikel 279 Wetboek van Strafrecht (WvSr) bepaalt:
De verdachte die niet is verschenen, kan zich ter terechtzitting laten verdedigen door een advocaat die verklaart daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd. De rechtbank stemt daarmee in , onverminderd het bepaalde in artikel 278, tweede lid.
De behandeling van de zaak tegen de verdachte die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft gemachtigd, geldt als een procedure op tegenspraak.
Overweging van het hof:
Uit meergenoemd proces-verbaal van 29 oktober 2009 blijkt niet dat de raadsman tijdens die zitting heeft verklaard dat hij –al dan niet- door de verdachte uitdrukkelijk gemachtigd was hem te verdedigen.
Het hof gaat er derhalve van uit, conform het standpunt van de raadsman, dat de rechtbank hem daar niet naar heeft gevraagd. Het hof gaat er voorts vanuit dat de raadsman niet heeft verklaard dat hij uitdrukkelijk gemachtigd was en evenmin dat hij niet uitdrukkelijk gemachtigd was.
Het hof heeft in het dossier een proces-verbaal, houdende de wijziging van het proces-verbaal van 29 oktober 2009 aangetroffen. Aangezien dit proces-verbaal niet is ondertekend laat het hof dit buiten beschouwing.
Het hof overweegt voorts dat in casu uit de geschetste zaken blijkt dat mr. Slewe zich ook in materieel opzicht als gemachtigd raadsman heeft gedragen.
Het Hof stelt vast dat de rechtbank daarmee, zij het impliciet, heeft ingestemd.
Het hof neemt daarbij nog het volgende in aanmerking. Niet is aangevoerd dat mr. Slewe niet gemachtigd was. Voorts heeft de voorzitter van het hof op 6 juni 2012 de veroordeelde gevraagd of hij zich nog kan herinneren of hij bij de behandeling in eerste aanleg mr. Slewe heeft gevolmachtigd om ter terechtzitting namens hem de verdediging te voeren. De veroordeelde heeft daarop geantwoord dat zijn toenmalige raadsman hem heeft gezegd wanneer de zitting plaatsvond en dat hij (zijn raadsman) er naar toe zou gaan. De veroordeelde denkt dat dit mr. Slewe was. De veroordeelde heeft voorts verklaard dat hij zijn raadsman toestemming heeft gegeven om namens hem de verdediging te voeren.
Een en ander brengt het hof concluderend tot het oordeel dat de op 29 oktober 2009 ter terechtzitting in eerste aanleg verschenen raadsman van veroordeelde, mr. Slewe, aldaar voor de veroordeelde is opgetreden als gemachtigd raadsman in de zin van artikel 279, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
Nu de datum en het tijdstip van de uitspraak ter zitting in aanwezigheid van de uitdrukkelijk gemachtigd raadsman is medegedeeld, had door of namens de veroordeelde uiterlijk binnen veertien dagen na het op 10 december 2009 gewezen vonnis in hoger beroep moeten worden aangetekend.
Anders dan de raadsman heeft betoogd brengen de (alstoen) geldende wettelijke regels niet met zich mee dat aan de veroordeelde een kennisgeving van de uitspraak had moeten worden betekend, waarna de beroepstermijn pas zou zijn aangevangen. Dit verweer wordt verworpen.
Eerst op 23 maart 2011 is het hoger beroep ingesteld. De veroordeelde dient daarin derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.”
Vooropgesteld dient te worden dat art. 279 Sv ingevolge art. 511d Sv ook van toepassing is in ontnemingszaken in eerste aanleg. Dit was ook al het geval onder de vigeur van art. 511d (oud) Sv zoals deze bepaling ten tijde van het wijzen van het vonnis van de rechtbank gold. De wettekst is op een hier niet relevant onderdeel laatstelijk gewijzigd bij de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming van 31 maart 2011 (Stb. 171; in werking getreden op 1 juli 2011).
Het bepaalde in art. 279 (eerste lid) Sv, door het Hof op juiste wijze aangehaald, is ingevoerd bij de Wet van 15 januari 1998, Stb. 33 (in werking getreden op 1 februari 1998). De daarachter liggende bedoeling is dat de raadsman op de terechtzitting verklaart dat hij uitdrukkelijk is gemachtigd om de verdachte buiten diens aanwezigheid te verdedigen, zodat na instemming van de rechter de procedure het predicaat van “tegenspraak” verkrijgt. Dit punt is vooral ook van belang met het oog op de vaststelling van het aanvangstijdstip van de beroepstermijn. Wanneer in het hier bedoelde geval de behandeling van de strafzaak heeft te gelden als een procedure op tegenspraak, brengt dit volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad mee dat het instellen van een rechtsmiddel als hoger beroep binnen veertien dagen na de einduitspraak dient te geschieden.
De rechtsvraag die voorligt is of de raadsman in zoveel woorden dient te verklaren dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gemachtigd op de terechtzitting het woord ter verdediging namens de afwezige verdachte te voeren en ook of zulks uit het proces-verbaal van de terechtzitting moet blijken. Ik meen dat deze vraag ontkennend kan worden beantwoord. Zo kan uit HR 22 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8086 worden opgemaakt dat als de raadsman niet uitdrukkelijk heeft verklaard gemachtigd te zijn, de concrete omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat hij toch als gemachtigd raadsman wordt aangemerkt. De hierboven onder 11 genoemde wetswijziging heeft, gezien de desbetreffende parlementaire stukken, daarin geen verandering gebracht.
De vervolgvraag in cassatie is of het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd is.
In de onderhavige zaak oordeelt het Hof dat gezegd kan worden dat de op 29 oktober 2009 verschenen raadsman aldaar als gemachtigde raadsman van de betrokkene in de zin van art. 279 Sv is opgetreden. Daarbij heeft het Hof de proceshouding van de raadsman in aanmerking genomen. Zo had de raadsman (i) namens zijn cliënt een conclusie van antwoord ingediend en heeft hij op de terechtzitting (ii) niet verklaard dat hij niet uitdrukkelijk door de betrokkene gemachtigd was, (iii) ingestemd met hervatting van het onderzoek ter terechtzitting van 29 oktober 2009 in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond en (iv) het woord ter verdediging gevoerd en daarbij een pleitnota overgelegd. Daarnaast heeft het Hof overwogen dat de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd heeft geantwoord dat zijn raadsman in eerste aanleg hem heeft verteld wanneer de zitting in eerste aanleg plaatsvond en dat hij zijn raadsman toestemming heeft gegeven om namens hem de verdediging te voeren. Uit de voormelde omstandigheden en die verklaring van de betrokkene, alles in onderlinge samenhang bezien, heeft het Hof kunnen afleiden dat op de terechtzitting van 29 oktober 2009 de raadsman (ook in materieel opzicht) als gemachtigd raadsman kan worden beschouwd.
Op grond van het voorgaande heeft het Hof voorts kunnen vaststellen dat de rechtbank daarmee impliciet heeft ingestemd.
Uit dit één en ander volgt blijkens art. 279, tweede lid, Sv dat de behandeling van de ontnemingszaak in eerste aanleg als een procedure op tegenspraak heeft te gelden.
Ik zal nog niet onmiddellijk tot de slotsom komen dat, zoals het Hof heeft overwogen, nu de datum en het tijdstip van de uitspraak ter terechtzitting van 29 oktober 2009 in aanwezigheid van de gemachtigde raadsman is medegedeeld, door of namens de betrokkene uiterlijk binnen veertien dagen na het op 10 december 2009 gewezen vonnis van de rechtbank hoger beroep tegen dat vonnis had moeten worden aangetekend. Want er is nog een tweede klacht.
De tweede klacht houdt in dat het Hof de betrokkene ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep, althans dat de beslissing van het Hof onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu het Hof heeft miskend dat art. 408, eerste lid, Sv blijkens rechtspraak van de Hoge Raad niet onverkort van toepassing is in een ontnemingsprocedure en deze bepaling in art. 511e, eerste lid aanhef en onder b (oud), Sv voor de ontnemingsprocedure buiten toepassing was verklaard aangezien art. 511e, tweede lid (oud), Sv in de betekening van de kennisgeving van de datum van de uitspraak in het daar bedoelde geval voorzag.
Op de terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2012 heeft de raadsman blijkens zijn overgelegde pleitnotities een gelijkluidend verweer gevoerd. Het betoog luidt dat op grond van art. 511e, tweede lid, (oud) Sv een kennisgeving van de dag van de uitspraak aan de betrokkene had moeten worden betekend. Nu uit het dossier niet blijkt dat een dergelijke kennisgeving in persoon is betekend en vaststaat dat de betrokkene niet aanwezig was ter terechtzitting van 29 oktober 2009 waarop datum en tijdstip van de uitspraak zijn meegedeeld, is art. 408, eerste lid, Sv volgens de raadsman niet van toepassing en geldt art. 408, tweede lid, Sv waardoor de appeltermijn pas een aanvang heeft genomen nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de einduitspraak aan de betrokkene bekend is geworden.
Artikel 511e, tweede lid, (oud), Sv bepaalde dat aan de betrokkene een kennisgeving werd betekend, indien de dag van de uitspraak niet ter terechtzitting was medegedeeld aan de betrokkene. Dit voorschrift strekte ertoe te voorkomen dat de betrokkene onkundig zou blijven van de dag waarop de voor hem voor het aanwenden van een rechtsmiddel openstaande termijn zou ingaan.
Zoals reeds hierboven onder 10 weergegeven, heeft het Hof dit verweer verworpen door te overwegen dat, anders dan de raadsman heeft betoogd, de (alstoen) geldende wettelijke regels niet met zich meebrengen dat aan de betrokkene een kennisgeving van de uitspraak had moeten worden betekend, waarna de beroepstermijn pas zou zijn aangevangen.
De stelling van de raadsman dat aan de betrokkene, ondanks het feit dat een gemachtigd raadsman ter zitting aanwezig was, op grond van art. 511e, tweede lid, (oud) Sv de dag van de uitspraak had moeten worden betekend omdat de betrokkene zelf niet ter zitting aanwezig was, is niet juist. Zoals gezegd, strekte deze bepaling ertoe te voorkomen dat, indien de veroordeelde noch zijn raadsman ter terechtzitting was verschenen, de veroordeelde het risico zou lopen onkundig te blijven van de dag waarop de voor hem voor het aanwenden van een rechtsmiddel openstaande termijn zou ingaan. In de onderhavige zaak heeft de betrokkene dit risico echter niet gelopen, nu een door hem gemachtigd raadsman aanwezig was ter terechtzitting van 29 oktober 2009, alwaar de voorzitter van de rechtbank dag en tijdstip van de uitspraak in het bijzijn van de raadsman heeft medegedeeld. De betrokkene kon aldus door zijn raadsman van de dag van de uitspraak op de hoogte worden gesteld. De betekening in de zin van art. 511, tweede lid, (oud) Sv was aldus niet noodzakelijk, waardoor de hoofdregel van art. 408, eerste lid, Sv van toepassing was.
Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat het oordeel van het Hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het evenmin onbegrijpelijk is gemotiveerd.
Het middel is in beide onderdelen tevergeefs voorgesteld.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG