ECLI:NL:PHR:2014:615, Parket bij de Hoge Raad, 13-06-2014, 13/05864

2. Bespreking van het cassatiemiddel

De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat, naast een beschrijving van de kern van de zaak onder 1, onder 2 (“Klachten”) een drietal onderdelen (2.1-2.3), waarvan de onderdelen 2.1 en 2.2 in meer subonderdelen uiteenvallen. Onderdeel 2.1 (“Doorbraak van het niet-wijzigingsbeding?”) is gericht tegen de rov. 7-8:

“7. Het hof overweegt als volgt. De man was tot 31 december 2011 partner door middel van een BV bij een accountantskantoor. Wegens het bereiken van de zestigjarige leeftijd is de man vanaf 31 december 2011 niet meer aangesloten bij het accountantskantoor, zulks overeenkomstig de tussen de BV en het accountantskantoor gesloten aansluit overeenkomst. Ten tijde van het aangaan van het echtscheidingsconvenant waren partijen daarvan op de hoogte. Voorts waren partijen zich ervan bewust dat dientengevolge het inkomen van de man substantieel zou dalen. Het hof is dan ook van oordeel dat partijen artikel 2.3 in het echtscheidingsconvenant hebben opgenomen met het oog op die substantiële inkomensdaling door de uit(dienst)treding van de man. Een redelijke uitleg van het echtscheidingsconvenant brengt dan ook mee dat de werking van het door partijen in artikel 2.2 opgenomen niet-wijzigingsbeding is doorbroken en dat de door de man met ingang van 1 januari 2012 te betalen partneralimentatie opnieuw dient te worden beoordeeld, zowel voor wat betreft de vraag of er een alimentatieverplichting bestaat en, zo ja, wat de hoogte daarvan dient te zijn. Anders dan de vrouw betoogt, is het hof van oordeel dat weliswaar sprake was van een voorzienbare inkomensdaling maar dat van de man in redelijkheid niet kan en kon worden verwacht dat hij na zijn uit(dienst)treding in staat zou zijn hetzelfde inkomen te verwerven als in de periode daaraan voorafgaand. De man heeft zich voldoende ingespannen om andere werkzaamheden te verrichten, maar die werkzaamheden hebben niet tot hetzelfde inkomen geleid. Het zoeken naar nieuwe cliënten wordt overigens bemoeilijkt door het voor de man geldende concurrentiebeding, zo heeft hij onweersproken gesteld.

8. Gelet op het vorenstaande zal het hof de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man met ingang van 1 januari 2012 opnieuw beoordelen. Daarbij passeert het hof de stelling van de vrouw dat de man in eerste aanleg heeft erkend dat partijen de bedoeling hebben de verplichting tot betaling van de partneralimentatie eerst te laten eindigen op 1 november 2016 en dat daardoor sprake is van een gerechtelijke erkentenis ex artikel 154 Rv. Immers, de man erkent weliswaar dat sprake is van een alimentatieverplichting tot 1 november 2016, maar beroept zich op een nieuwe beoordeling van de behoefte en alimentatie zoals door partijen neergelegd in artikel 2.3. van het echtscheidingsconvenant. Derhalve is naar het oordeel van het hof geen sprake van herroeping van een gerechtelijke erkentenis, zodat de man zijn grondslag kon aanpassen.”

Subonderdeel 2.1.1 betoogt dat het hof in rov. 7 heeft geoordeeld dat sprake is van een niet-wijzigingsbeding dat moet worden doorbroken en dat dit oordeel aldus moet worden begrepen dat het hof daarmee toepassing heeft gegeven aan art. 1:159 leden 1 en 3 BW. Indien het hof met dat oordeel geen toepassing aan voormeld artikel heeft willen geven, is zijn oordeel, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat het hof in rov. 7 toepassing zou hebben gegeven aan art. 1:159 leden 1 en 3 BW. ’s Hofs oordeel dat “(e)en redelijke uitleg (van art. 2.3; LK) van het echtscheidingsconvenant (…) dan ook mee(brengt) dat de werking van het door partijen in artikel 2.2 opgenomen niet-wijzigingsbeding is doorbroken”, dient te worden bezien in het licht van rov. 6, waarin het hof heeft overwogen:

“6. Ter beoordeling ligt aan het hof de vraag voor hoe de artikelen 2.2. en 2.3. van het echtscheidingsconvenant zich tot elkaar verhouden. In dat verband stelt het hof voorop dat bij de uitleg van de overeenkomst niet kan worden volstaan met een taalkundige benadering, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. (HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981, 635 (Haviltex).”

Mede in het licht van deze rechtsoverweging kan ’s hofs oordeel in rov. 7 dat een redelijke uitleg van art. 2.3 van het echtscheidingsconvenant met zich brengt dat de werking van het door partijen in art. 2.2 opgenomen niet-wijzigingsbeding is doorbroken, niet anders worden begrepen dan dat partijen zijn overeengekomen dat het niet-wijzigingsbeding in de door art. 2.3 van het convenant bedoelde situatie niet geldt. Ook zonder nadere toelichting is evident dat het hof met het “doorbreken” van het niet-wijzigingsbeding dit laatste voor ogen had en niet heeft bedoeld toepassing te geven aan art. 1:159 leden 1 en 3 BW.

De aldus door het hof vastgestelde verhouding tussen de art. 2.2 en 2.3 van het convenant is intussen alleszins begrijpelijk. Dat geldt temeer nu het in art. 2.2, tweede volzin, vervatte niet-wijzigingsbeding slechts betrekking heeft op “(h)et in dit artikel (art. 2.2; LK) bepaalde” (“Het in dit artikel bepaalde kan niet bij rechte(r)lijke uitspraak worden gewijzigd (…)”); art. 2.2 heeft geen betrekking op de hoogte van de alimentatie, maar slechts op het definitief eindigen van de alimentatieverplichting van de man, niet pas 12 jaar na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, maar reeds op 1 november 2016.

De subonderdelen 2.1.2-2.1.4 berusten op de (onjuiste) premisse dat het hof in rov. 7 toepassing heeft gegeven aan art. 1:159 leden 1 en 3 BW. Zij missen feitelijke grondslag en zijn daarom tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2.2 is gericht tegen rov. 7 (reeds volledig geciteerd onder 2.1) en rov. 14:

“7. (…) Anders dan de vrouw betoogt, is het hof van oordeel dat weliswaar sprake was van een voorzienbare inkomensdaling maar dat van de man in redelijkheid niet kan en kon worden verwacht dat hij na zijn uit(dienst)treding in staat zou zijn hetzelfde inkomen te verwerven als in de periode daaraan voorafgaand. De man heeft zich voldoende ingespannen om andere werkzaamheden te verrichten, maar die werkzaamheden hebben niet tot hetzelfde inkomen geleid. Het zoeken naar nieuwe cliënten wordt overigens bemoeilijkt door het voor de man geldende concurrentiebeding, zo heeft hij onweersproken gesteld.

(…)

Inkomen

14. Het hof gaat bij de bepaling van de draagkracht van de man ten aanzien van de inkomsten van de man uit van de door hem overgelegde aangifte Inkomstenbelasting 2012. Derhalve houdt het hof rekening met een bruto jaarinkomen van Encoloth B.V. van € 20.400,-, waarbij rekening is gehouden met de fiscale bijtelling van de auto), een jaarlijkse pensioenuitkering van Encoloth B.V. van € 13.858,- en een jaarlijkse uitkering van de Stamrecht Encoloth van € 10.365,-. Het hof stelt voorts op basis van de door de man overgelegde jaarrekening van het jaar 2012 van Finestigo Holding B.V. vast dat de man, anders dan in 2011, geen inkomen uit Finestigo B.V. heeft gegenereerd. Voorts acht het hof het niet aannemelijk dat de man naast voormelde inkomsten nog andere inkomsten heeft.”

Subonderdeel 2.2.1 betoogt dat het hof in de rov. 7 en 14 heeft miskend dat het bij het beoordelen van de draagkracht niet gaat om wat de alimentatieplichtige verdient, maar om wat hij redelijkerwijs kan verdienen. Het subonderdeel memoreert dat de vrouw in het verweerschrift in appel onder 8 heeft aangevoerd dat de omzet van [B] B.V. in 2012 € 90.000,- bedraagt, dat de man daartegenover geen kosten heeft en dat dit bedrag als inkomen heeft te gelden en moet worden meegeteld (als in redelijkheid door de man te verwerven door dit als salaris aan hemzelf uit te keren). Volgens het subonderdeel kan een en ander met toepassing van art. 25 Rv in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat de vrouw stelt dat de man in redelijkheid méér salaris kan genereren dan hij doet, doordat hij het genoemde bedrag ten onrechte niet als salaris uitkeert (maar in de vennootschap laat zitten). Hetzelfde geldt volgens het subonderdeel voor het door de vrouw genoemde bedrag van € 66.351,- met betrekking tot Finestigo B.V.. Een en ander impliceert volgens het subonderdeel dat de vrouw per saldo heeft gesteld dat de man een inkomen kan genereren van ten minste (€ 90.000,- + € 66.351,- + € 44.623,- =) € 200.974,-.

Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof niet zonder meer mocht uitgaan van de aangifte Inkomstenbelasting 2012 van de man. Evenmin is, anders dan het hof heeft overwogen, volgens het subonderdeel van belang dat uit de (overigens door de man zelf opgestelde) jaarrekening 2012 van Finestigo B.V. blijkt dat de man, anders dan in 2011, geen inkomsten uit Finestigo heeft gerealiseerd, en dat het hof niet aannemelijk heeft geacht dat de man, naast de door het hof in aanmerking genomen inkomsten, nog andere inkomsten heeft. Het subonderdeel herhaalt dat het erom gaat welke inkomsten de man had kunnen realiseren. Het hof zou dit alles in rov. 14 hebben miskend, dan wel onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang hebben geboden, althans zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.

Voor zover het subonderdeel het hof verwijt te hebben miskend dat het niet erom gaat wat de alimentatieplichtige verdient, maar wat hij redelijkerwijs kan verdienen, mist het feitelijke grondslag. Het hof is zich blijkens het slot van rov. 7 terdege bewust geweest dat het niet erom gaat wat de man daadwerkelijk verdient, maar om wat hij redelijkerwijs zou kunnen verdienen:

“Anders dan de vrouw betoogt, is het hof van oordeel dat weliswaar sprake was van een voorzienbare inkomensdaling maar dat van de man in redelijkheid niet kan en kon worden verwacht dat hij na zijn uit(dienst)treding in staat zou zijn hetzelfde inkomen te verwerven als in de periode daaraan voorafgaand. De man heeft zich voldoende ingespannen om andere werkzaamheden te verrichten, maar die werkzaamheden hebben niet tot hetzelfde inkomen geleid. Het zoeken naar nieuwe cliënten wordt overigens bemoeilijkt door het voor de man geldende concurrentiebeding, zo heeft hij onweersproken gesteld.”

Met betrekking tot de omzet van [B] B.V. die in 2012 € 90.000,- zou hebben bedragen en die volgens de vrouw als inkomen aan de man moet worden toegerekend, geldt dat uit de door de man als productie 30 in hoger beroep overgelegde geconsolideerde winst- en verliesrekening over het jaar 2012 van Encoloth B.V. (die tezamen met [B] B.V. een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt waarbij de vennootschapsbelasting van de dochtermaatschappij rechtstreeks bij de moedermaatschappij in de jaarrekening wordt verantwoord) weliswaar een netto-omzet van € 90.932,- blijkt, maar ook een negatief bedrijfsresultaat van € 147.552,- als gevolg van personeelskosten ad € 172.311,-, afschrijvingen ad € 20.046,- en overige bedrijfskosten ad € 46.127,- (zie productie 30, p. 9). De genoemde personeelskosten bestaan uit een post van € 20.400,- ter zake van lonen/beheervergoeding (het door het hof ook in aanmerking genomen salaris van de man) en een post van € 142.641,- ter zake van pensioenlasten (zie productie 30, p. 27). Overigens is in dit verband van belang hetgeen de advocaat van de man bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 14 juni 2013 heeft verklaard (proces-verbaal, p. 2/3):

“(…) In 2012 bedroeg het inkomen van de man afgerond € 20.400,- bruto. De voorzitter houdt mij voor dat het bedrijfsresultaat over 2012 afgerond € 170.000,- is. Dit is juist. Dit bedrag is aangewend om af te storten op de pensioenreserves.”

Daargelaten dat de voorzitter hier kennelijk niet het (negatieve) bedrijfsresultaat, maar het bedrag aan personeelskosten bedoelde, welk bedrag aanmerkelijk hoger is dan het salaris dat de man uit Encoloth ontving, is de verklaring dat het verschil op de pensioenreserves is afgestort, consistent met de vermelding van een post van € 142.641,- ter zake van pensioenlasten.

Tegen de achtergrond van de geconsolideerde winst- en verliesrekening over het jaar 2012 en het daaruit blijkende negatieve bedrijfsresultaat, wat daarvan overigens zij, valt niet zonder meer in te zien waarom de door het subonderdeel genoemde omzet van € 90.000,- als inkomen (salaris) aan de man zou moeten (of zelfs maar zou kunnen) worden toegerekend en/of (voor het geval dat het subonderdeel - mede - op een mogelijke dividenduitkering mocht hebben gedoeld) waarom de man zich dat bedrag als dividend had moeten (of zelfs maar had kunnen) uitkeren. In verband met dit laatste wijs ik bovendien op de wettelijke beperkingen waaraan het uitkeren van winst als dividend is onderworpen.

Zoals ik reeds heb uiteengezet in mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:186) voor HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, is art. 2:216 BW bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (die beide op 1 oktober 2012 in werking zijn getreden) herzien. Waar op grond van art. 2:216 lid 2 (oud) BW uitkeringen slechts kunnen worden gedaan voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden, is krachtens het huidige art. 2:216 lid 1 BW een dividenduitkering mogelijk voor zover het eigen vermogen de wettelijke en statutaire reserves overstijgt (de zogenaamde beperkte balanstest). Daarbij stelt het huidige art. 2:216 lid 2 BW een besluit tot uitkering (van de algemene vergadering van aandeelhouders of van een ander daartoe door de statuten aangewezen orgaan) wel afhankelijk van goedkeuring door het bestuur; het bestuur zal die goedkeuring slechts weigeren, als het weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (de zogenaamde uitkeringstest). Sluitstuk op de herziene regeling is de in het huidige art. 2:216 lid 3 BW geregelde (interne) aansprakelijkheid van de bestuurders en degene die de uitkering ontving, indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden en de genoemde betrokkenen zulks wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien. Overigens werd ook onder art. 2:216 (oud) BW aangenomen dat de belangen van derden of het belang van de continuïteit van de vennootschap zich tegen een door die bepaling op zichzelf toegelaten dividenduitkering konden verzetten. Ook onder het regime van art. 2:216 (oud) BW ging het uiteindelijk erom of de continuïteit van de vennootschap na de uitkering in gevaar zou komen. In verband met dit één en ander is van belang dat uit de door de man overgelegde geconsolideerde balans per 31 december 2012 blijkt dat de per 31 december 2011 respectievelijk 31 december 2012 bestaande voorzieningen (ter zake van pensioen- en stamrechtverplichtingen) het groepsvermogen per die data steeds ruimschoots overtreffen.

Los van de wettelijke beperkingen die aan het doen van uitkeringen zijn verbonden, meen ik ten slotte dat (zoals ik eveneens betoogde in mijn eerder genoemde conclusie) de rechter aan de dga met betrekking tot de bestemming van de winst van zijn vennootschap een zekere ruimte moet laten en zijn inschatting van hetgeen het belang van de vennootschap in dat verband vordert, met de nodige terughoudendheid moet beoordelen, en dat dit mede geldt voor de beoordeling of er ruimte is voor verhoging van het salaris van de dga.

Het door de vrouw genoemde bedrag van € 66.351,- betrof het inkomen dat de man (niet in 2012, maar) in 2011 als inkomen uit dienstbetrekking bij Finestigo Holding B.V. ontving. De man heeft in zijn appelschrift onder 19-22 gesteld dat Finestigo Holding B.V., een zakenrelatie van de man, gedurende de periode van augustus 2009 tot en met 31 december 2011 de directie over Encoloth heeft gevoerd. Over die periode was de man geen aandeelhouder van Finestigo Holding B.V. (enig aandeelhouder was het Zweedse Finestigo AB), maar (naast Fredrik Schlasberg) bestuurder. Een en ander betrof een tijdelijke afspraak tussen Encoloth en Finestigo Holding B.V. tot aan het uittreden van de man. Als productie 28 bij appelschrift is een verklaring van Fredrik Schlasberg van 26 november 2012 overgelegd, luidende:

“Undersigned Fredrik Schlasberg hereby declares that I am the sole shareholder of Finestigo Holding BV and that Mr J.R.A.E. Meekels, as director of the company, does not receive any remuneration as of January 1, 2012 from Finestigo Holding BV.”

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 14 juni 2013 heeft de advocaat van de man onder meer verklaard (proces-verbaal, p. 2):

“In de jaren 2009 tot en met 2011 heeft hij (de man; LK) op de loonlijst van Finestigo gestaan. Dit inkomen hield verband met het werk dat de man deed bij [A]. Na zijn uittreden als partner aldaar heeft hij geen inkomsten ontvangen van Finestigo. Dit blijkt uit de door de man overgelegde aangifte Inkomstenbelasting 2012. Ik verwijs tevens naar de door mij overgelegde jaarstukken over 2012 van Finestigo (producties 29-1/12), waaruit blijkt dat de man geen inkomen ontvangt van Finestigo.”

De man zelf heeft daaraan toegevoegd (proces-verbaal, p. 3):

“De voorzitter houdt mij voor dat met ingang van 1 januari 2012 er geen inkomen meer is. Ik heb door middel van Finestigo getracht de gebruikelijk(e) loonregeling te ontwijken. Vanuit Encoloth werd een management fee uitgekeerd aan Finestigo. Daarvan was ik de directeur, maar geen aandeelhouder. Toen ik uittrad, ontving ik geen inkomen meer van Finestigo.”

De klacht van het subonderdeel met betrekking tot het door de vrouw genoemde bedrag van € 66.351,- ter zake van Finestigo B.V. is niet verder toegelicht dan met de opmerking dat daarvoor mutatis mutandis hetzelfde zou gelden als voor de klacht met betrekking tot de netto omzet van € 90.000,-. Naar mijn mening verschillen beide kwesties echter wezenlijk; de laatste kwestie betreft de toerekening aan de draagkracht van de man van gelden die de man (zo begrijp ik althans de klacht) zonder noodzaak in zijn besloten vennootschap zou hebben gelaten, de eerste kwestie betreft de vraag waarom de man (niet als dga maar als bestuurder) in 2012 niet hetzelfde inkomen bij Finestigo B.V. heeft genoten als in 2011. Het is naar mijn mening niet onbegrijpelijk dat het hof de hiervoor weergegeven stellingen van de man en de door hem overgelegde stukken (waaronder overigens ook de Annual Accounts 2012 Finestigo Holding B.V. en de aangifte Vpb; productie 29 van de man in hoger beroep) als afdoende verklaring voor het ontbreken van inkomsten uit Finestigo in 2012 heeft beschouwd. In dit verband wijs ik nog op de opmerkingen van de zijde van het hof bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 14 juni 2013 (proces-verbaal, p. 5):

“Mr. Labohm houdt partijen verder voor dat kennis is genomen van de fiscale constructie rondom de eigen woning van de man, in die zin dat hij en zijn huidige echtgenote ieder de helft van de hypothecaire lasten voor zijn rekening neemt. Voorts merkt hij op dat de door de man genoemde constructie met betrekking tot Finestigo niet ongebruikelijk is (cursivering toegevoegd; LK). Gezien de omvang van de ondernemingen van de man, geldt niet het wettelijke vereiste dat de jaarrekeningen door een (onafhankelijk) registeraccountant moeten worden opgesteld.”

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof niet zonder meer mocht uitgaan van de door de man overgelegde aangifte inkomstenbelasting 2012, geldt dat uit de omstandigheid dat het hof die aangifte als uitgangspunt heeft gehanteerd, niet kan worden afgeleid dat het hof heeft miskend dat bij de bepaling van de draagkracht van de man naast daadwerkelijk genoten inkomsten ook de inkomsten in aanmerking dienen te worden genomen die de man zich in redelijkheid dient te verwerven. Het hof heeft in de door het subonderdeel bedoelde netto omzet van € 90.000,- en in het in 2011 door de man bij Finestigo genoten salaris echter geen aanleiding gezien zulke, door de man in redelijkheid te verwerven inkomsten aan te nemen. Dat oordeel is, zoals in het voorgaande al besloten ligt, niet onbegrijpelijk.

Voor zover het subonderdeel beoogt te klagen dat het hof zich mede heeft laten leiden door jaarstukken die de man zelf heeft opgemaakt, geldt dat het hof zich van die laatste omstandigheid rekenschap heeft gegeven, maar daarin - niet onbegrijpelijk - op zichzelf geen argument heeft gezien die stukken beschouwing te laten. Tijdens de mondelinge behandeling is blijkens het hiervóór als laatste (onder 2.7) opgenomen citaat uit het proces-verbaal door het hof opgemerkt dat, “(g)ezien de omvang van de ondernemingen van de man, (…) niet het wettelijke vereiste (geldt) dat de jaarrekeningen door een (onafhankelijk) registeraccountant moeten worden opgesteld.”

Subonderdeel 2.2.3 betoogt dat het slagen van één van de andere subonderdelen ook het oordeel betreffende de draagkracht van de man (rov. 15-16) en de jusvergelijking (rov. 20-26), alsmede het dictum vitieert, omdat daarin steeds wordt voortgeborduurd op het volgens het subonderdeel onjuiste, want te lage door het hof vastgestelde inkomen van de man.

Waar geen van de voorgaande subonderdelen slaagt, doet de verdedigde doorwerking van het welslagen van die subonderdelen zich niet voor.

Onderdeel 2.3 betoogt dat het slagen van één van de eerdere klachten ook rov. 26 en het dictum vitieert.

Waar geen van de eerdere klachten slaagt, doet de verdedigde doorwerking van het welslagen van die klachten zich niet voor.

3. Conclusie