ECLI:NL:PHR:2015:380, Parket bij de Hoge Raad, 10-02-2015, 13/03447

We weten dat de helm is vernietigd. Cliënt ontkent met klem dat hij op de bewuste dag de winkel [A] heeft overvallen. De verdediging moet betwisten dat de op het Minervaplein aangetroffen helm, de helm is die de overvaller heeft gedragen. In het dossier bevinden zich

wel twee foto's (p. 14 en 15) genomen met een mobiele telefoon, maar die zijn onvoldoende duidelijk om zonder twijfel te kunnen stellen dat het de helm is die te zien is op de beelden van de beveiligingscamera's. Van de inbeslaggenomen helm is door het NFI nog een foto gemaakt

van de binnenzijde daarvan. Ook van die foto is niet vast te stellen of we van doen hebben met de helm die de overvaller heeft gedragen. In dat licht wenst de verdediging de helm zelf te (laten) onderzoeken. Dat gaat niet meer.

De verdediging stelt dat zij recht heeft op contra-expertise. Daarbij is van belang dat de helm reeds voorafgaande aan de vervolging van cliënt was vernietigd. Het is dus niet zo dat de verdediging wel om contra-expertise had kunnen verzoeken, dit heeft nagelaten en pas na het bekend worden van de vernietiging daar alsnog om vraagt. Neen. In de onderhavige kwestie speelt de helm een doorslaggevende rol. Cliënt betwist niet ooit een helm gedragen te hebben, maar wel dat hij de helm gedragen heeft die de overvaller van [A] op zijn hoofd heeft gehad. We weten dat het NFI heeft aangegeven geen gezichts-vergelijkend onderzoek te kunnen doen o.a. omdat maar een klein deel van het gezicht te zien is. Hetzelfde zou naar mijn verwachting niet voor een vergelijkend onderzoek van de helm hebben gegolden. Deze helm is

immers veel beter te zien. U bent het vast met mij eens dat wanneer wij de beschikking hadden gehad over de helm, wij een deskundige hadden kunnen vragen te beoordelen of de gevonden helm in enigerlei mate overeenkomt met de helm die de overvaller op de camerabeelden

draagt. Wellicht had de deskundige zekerheid kunnen bieden. Op basis van specifieke elementen, zoals een vervaagd merkteken, zou de deskundige hebben kunnen vaststellen of uitsluiten dat de gevonden helm door de overvaller gedragen is. Dit onderzoek is door de vernietiging van de helm illusoir geworden. De waarheidsvinding is hierdoor bemoeilijkt en de verdediging meent dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim aan de zijde van het Openbaar Ministerie. Daarbij merkt de verdediging volledigheidshalve nog op dat het zo kan zijn dat er aan cliënt gelinkt dna is aangetroffen in de gevonden helm en dat op dit punt contra-expertise kan plaatsvinden. Het draait echter om de vraag of de gevonden helm

dezelfde is als die de overvaller heeft gedragen. Vergelijkend onderzoek hiernaar is door handelen van - laat ik maar zeggen - justitie feitelijk onmogelijk geworden.

De verdediging is van oordeel dat met het vroegtijdig vernietigen van de gevonden helm een inbreuk is gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van "equality of arms". Naar het oordeel van de verdediging is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en

waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door dat vormverzuim is verdachte in zodanige mate beknot in de mogelijkheid het resultaat van het pv van bevindingen betreffende de vergelijking

van "de aangetroffen en gebruikte helm" (pagina 31a ev) te toetsen, dat bewijsuitsluiting van dit resultaat de enig passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd."

5. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van het gevoerde verweer het volgende in:

(…)

Voorts heeft de raadsman betoogd dat het feit dat de helm inmiddels is vernietigd, moet worden aangemerkt als een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. De raadsman heeft gesteld dat door dit verzuim inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM en dat het voor de verdachte door dit verzuim veroorzaakte nadeel erin bestaat dat de bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] betreffende de vergelijking van de in beslaggenomen helm met de helm op de beelden (blz. 031A e.v.) niet door een vergelijkend deskundigenonderzoek kunnen worden getoetst. Bij die stand van zaken dient aan het verzuim het rechtsgevolg te worden verbonden van uitsluiting van die bevindingen voor het bewijs.

Het hof neemt bij de beoordeling van dit verweer tot uitgangspunt het bepaalde in de Aanwijzing inbeslagneming op grond van art. 94 Sv (Stcrt. 2010, 19117). Uit deze Aanwijzing volgt dat in beginsel een in beslag genomen voorwerp moet worden bewaard zolang niet kan worden uitgesloten dat nog onderzoek aan het voorwerp moet worden gedaan, althans het voorwerp nog nodig is of kan zijn voor contra-expertise. Aangezien ten tijde van de vernietiging van de aangetroffen helm redelijkerwijs niet kon worden uitgesloten dat de helm nog nodig was of kon zijn voor contra-expertise, geldt de voortijdige

vernietiging van de helm als een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.

Daarmee rijst de vraag welk rechtsgevolg aan dat verzuim dient te worden verbonden. Bij de beantwoording van die vraag moet rekening worden gehouden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Bewijsuitsluiting - als in deze zaak door de raadsman bepleit - kan als in art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien door het verzuim een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden.

Het belang van het hier in geding zijnde geschonden voorschrift is de waarheidsvinding, zowel in voor de verdachte belastende als in voor de verdachte ontlastende zin, en in zoverre is hier het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces in het geding. Bij de beoordeling van de ernst van het verzuim zijn van belang de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De raadsman heeft te dien aanzien niets aangevoerd en het dossier houdt voor zover van belang voor de beoordeling van de ernst van het verzuim alleen in: "De

helm werd na onderzoek op 29 maart 2010 vernietigd op last van hulpofficier van justitie [B]".

Met betrekking tot het door het verzuim concreet veroorzaakte nadeel overweegt het hof dat het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet meebrengt dat de verdachte een absoluut recht heeft om - kort gezegd - de bevindingen van opsporingsambtenaren gerelateerd in ambtsedige processenverbaal - zoals hier aan de orde - door middel van een deskundigenonderzoek te toetsen. In het onderhavige geval was het misschien wenselijk geweest als de verdediging, de rechter en/of een

deskundige zelfstandig over de gelijkenis tussen de in beslag genomen helm en de helm op de beelden had(den) kunnen oordelen, maar het enkele feit dat de vernietiging van de helm daaraan in de weg staat, betekent niet dat reeds daarom de vergelijking door verbalisant [verbalisant 1] dient te worden uitgesloten van het bewijs. Bij dat oordeel weegt mee dat - in het kader van de beoordeling van de ernst van het verzuim - niet is gebleken dat de betrokken opsporingsambtenaren onder ogen hebben gezien dat het wellicht beter was om de helm voor contra-expertise beschikbaar te houden en dat desondanks tot vernietiging van de helm is besloten.

Het hof oordeelt in het licht van het voorgaande dat niet kan worden gezegd dat door de vernietiging van de helm een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden. Mitsdien is er geen grond om aan de vernietiging van de helm het rechtsgevolg te verbinden dat de bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] betreffende de vergelijking van de in beslaggenomen helm met de helm op de beelden moeten worden uitgesloten van het bewijs en kan worden volstaan met de vaststelling dat sprake is van een verzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Het verweer wordt mitsdien verworpen.”

6. Weliswaar heeft het Hof geoordeeld dat de voortijdige vernietiging van de helm een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert, maar daarbij heeft het Hof nadrukkelijk rekening gehouden met de wettelijke beoordelingsfactoren, genoemd in het tweede lid van dat artikel, en heeft het tevens in ogenschouw genomen dat voor bewijsuitsluiting als bedoeld in het eerste lid slechts in bijzondere gevallen plaats is, namelijk wanneer kan worden gezegd dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. In dat verband heeft het Hof – met inachtneming van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces alsmede in het kader van de beoordeling van de ernst van het vormverzuim - vastgesteld dat de helm niet is vernietigd om een eventuele contra-expertise onmogelijk te maken. De vernietiging van de helm waardoor een contra-expertise niet meer mogelijk was, levert dus niet die aanzienlijke mate van schending op van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift dat het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] van het bewijs had moeten worden uitgesloten. Overigens, zoals het Hof niet onjuist en niet onbegrijpelijk heeft overwogen, brengt art. 6 EVRM niet een absoluut recht voor verzoeker mee om het voorhanden bewijsmateriaal door middel van een contra-expertise te toetsen.

7. Gelet op de hier relevante rechtspraak van de Hoge Raad vloeit uit het voorgaande voort dat het Hof, mede gezien hetgeen door de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, heeft kunnen volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat het – want daar gaat het uiteindelijk om – de bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] betreffende de vergelijking van de inbeslaggenomen helm met de helm op de beelden van de overval kon gebruiken voor het bewijs. Dat tweeledig oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.

8. Daarbij komt, afsluitend, in dit verband nog het volgende. Het Hof is tot het bewijsoordeel gekomen dat de aangetroffen en inbeslaggenomen helm dezelfde is als de door de overvaller gedragen helm op basis van onder meer:

(i) de door de verkoopster omschreven helm (bewijsmiddel 1);

(ii) de bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] die de beelden van de overval heeft bekeken (bewijsmiddel 7);

(iii) de overige bewijsmiddelen die betrekking hebben op het waarnemen van een persoon met een rode (pot)helm (bewijsmiddelen 3, 5, 6 en 10);

(iv) het aantreffen van de helm en het onderzoek aan die helm (bewijsmiddel 8);

(v) het deskundigenrapport, opgemaakt door het NFI, inhoudende dat het aan de binnenzijde van de helm aangetroffen DNA in het sporenmateriaal van verzoeker afkomstig kan zijn, waarbij de matchkans DNA-profiel kleiner is dan één op een miljard (bewijsmiddelen 11 en 12).

9. Daarnaast heeft het Hof tot het bewijs gebezigd (VI) het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] die de beelden van de overval en de in beslag genomen helm met elkaar heeft vergeleken (bewijsmiddel 8). Dit is het proces-verbaal van bevindingen dat volgens de steller van het middel van het bewijs had moeten worden uitgesloten. De overeenkomsten zijn, voor zover ik dit kan beoordelen, ook zonder dat een deskundige zich daarover uit zou moeten kunnen laten, vrij algemeen van aard en beperken zich wat de helm aangaat tot de kleur ervan, het vizier/klepje en het zwarte kinbandje. Deze overeenkomsten zijn ook zonder dat proces-verbaal van bevindingen nog wel vast te stellen op grond van de overige voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen. Uitsluiting van dat proces-verbaal van bevindingen, zou de beoordeling van de zaak dus niet wezenlijk hebben doen kantelen in het voordeel van verzoeker.

10. Het middel faalt.

11. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het proces-verbaal van herkenning van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] niet voor het bewijs mag worden gebezigd.

12. Het door de steller van het middel aangeduide ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunt’ van de verdediging houdt blijkens de eerder onder 4 genoemde pleitnotities in:

Dan de bespreking van de herkenning door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. In eerste aanleg heeft de verdediging reeds opgemerkt dat de herkenning niet spontaan plaats heeft gevonden. Ik verwijs op dit punt naar het pv van verbalisant [verbalisant 3] d.d. 24 december 2010 (p. 180), waarin zij relateert dat het dna materiaal uit de helm kan worden toegeschreven aan cliënt. Bij zo'n niet spontane herkenning moeten we uitkijken. Het is te vergelijken met een ten onrechte uitgevoerde enkelvoudige confrontatie.

De wetenschap van de betrokkenheid van cliënt bij de helm stuurt de verbalisanten in de richting van mijn cliënt en hieraan zit een groot gevaar. U weet ongetwijfeld dat het waarnemingsvermogen van verbalisanten - het zijn toch ook maar mensen - niet feilloos is. Zo zijn mij uit mijn eigen praktijk een aantal gevallen bekend waarbij de verbalisant mijn cliënt voor 100% herkent en cliënt uiteindelijk wordt vrijgesproken omdat voor 100% vaststaat dat cliënt het niet gedaan kan hebben.

Hoe het toch mogelijk is om met zo weinig materiaal (slechts een klein deel van de onderkant van het gezicht is te zien) tot een herkenning te komen heeft mij verwonderd. De verdediging heeft altijd aangegeven dat dit ook niet mogelijk is. Nu heeft ook het NFI zich hierover uitgesproken. Zonder de conclusies van het NFI hier nu integraal te herhalen merk ik op dat ook het NFI tot de conclusie komt dat - zelfs nadat zij de kwaliteit van de beelden heeft verbeterd - het materiaal niet geschikt is voor een gezichtsvergelijkend onderzoek, omdat onvoldoende details van het gezicht van de overvaller zichtbaar zijn. Ook de analyse van de loop/de gang van de overvaller is onvoldoende mogelijk. Laat ik hierover verder kort zijn; als de specialisten van het NFI aangeven dat er op basis van de beelden onvoldoende duidelijkheid gegeven kan worden of mijn cliënt op de camerabeelden staat, dan kunnen de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] dat ook niet. Dan kan ik dat niet en dan kunt u het waarschijnlijk ook niet. De rechtbank heeft hierover opgemerkt dat zij geen contra-indicatie heeft kunnen waarnemen. De verdediging heeft echter gewezen op de volle lippen die de man op de beelden lijkt te hebben en waarover ook de aangeefster heeft verklaard (p. 4).

Cliënt heeft deze volle lippen niet. Wat de verdediging betreft is er dus wel degelijk een contra-indicatie.

De vraag is echter of dat wat wij allen wel kunnen zien, namelijk een zeer klein deel van de onderkant van het gezicht, voldoende is om te kunnen stellen dat het (zeer waarschijnlijk) cliënt is die daar de cassière berooft. Als je slechts de mond, kin en samengeknepen wangen kunt zien, dan zeggen de deskundigen bij het NFI dat geen vergelijkend onderzoek mogelijk is. Laten we die

conclusie toch volgen en ons niet wagen aan een herkenning.

(…)

Resumerend t.a.v. het bewijs:

(…)

4. Het pv betreffende de herkenning van cliënt op de camerabeelden dient voor het bewijs niet te worden gebezigd. Deze herkenning heeft plaatsgevonden, nadat informatie over betrokkenheid van cliënt bij de helm bekend was geworden bij de betreffende verbalisanten, waardoor de herkenning is gestuurd. Bovendien is ook het NFI van oordeel dat de beelden een vergelijkend onderzoek niet mogelijk maken. De herkenning van de verbalisanten is derhalve onbetrouwbaar.

(…)”

13. Inderdaad heeft het Hof het proces-verbaal van herkenning in zijn bewijsconstructie opgenomen (bewijsmiddel 9 en aan het slot van bewijsmiddel 7), en valt in het arrest noch in de aanvulling daarop een overweging te lezen waarin expliciet wordt gerespondeerd op het door de steller van het middel aangemerkte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat dit proces-verbaal van herkenning van het bewijs moet worden uitgesloten.

14. Ik neem echter aan dat het Hof hetgeen door de verdediging op de terechtzitting van 17 mei 2013 is aangevoerd, niet heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ingevolge art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv respons behoeft. Dat kennelijke oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, nu het standpunt onvoldoende stellig is. Ik wijs daarbij op zinnen in het hiervoor weergegeven betoog als ”Bij zo’n niet spontane herkenning moeten we uitkijken” en “Laten we die conclusie toch volgen en ons niet wagen aan een herkenning”.

15. Voorts heeft de verdediging blijkens de pleitnotities vooral gewezen op de betrekkelijke bewijswaarde van het proces-verbaal van herkenning, omdat de verbalisanten ten tijde van het opmaken van dat proces-verbaal de uitkomst van het DNA-onderzoek al kenden. De reden die door de verbalisanten is aangegeven dat zij verzoeker herkenden is echter dat verbalisant [verbalisant 1] persoonlijk met verzoeker heeft gesproken in een cellencomplex (op 18 februari 2011, een vrijdag) en verzoeker op de beelden van de overval heeft herkend aan zijn loopje (bewegende beelden dus) en aan de vorm van zijn gezicht, ingevallen wangen en zijn neus (bewijsmiddel 7). Kennelijk is de verbalisant later teruggegaan naar verzoeker in dat cellencomplex, ditmaal samen met zijn collega [verbalisant 2] (op maandag 21 februari 2011). Daarna hebben zij gezamenlijk de beelden van de overval bekeken en herkenden zij beiden verzoeker (bewijsmiddel 9). Blijkens de aangifte van de verkoopster stond het vizier van de helm “omhoog” (bewijsmiddel 1). Dat door het NFI de beelden niet geschikt werden bevonden om een gezichts-vergelijkend onderzoek te doen kan daaraan niet afdoen, omdat het NFI nu eenmaal het onderzoek op wetenschappelijk verantwoorde wijze had uit te voeren.

16. Het middel faalt.

17. Het derde middel klaagt over het oordeel van het Hof dat met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn tijdens de behandeling in hoger beroep kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan.

18. Het bestreden arrest houdt hieromtrent het volgende in:

“Oplegging van de straf

Door de raadsman is ter zake van de strafoplegging het verweer gevoerd dat de behandeling van de zaak in hoger beroep niet binnen redelijke termijn heeft plaatsgehad. Hij heeft daarbij verwezen naar de lange duur die gemoeid is geweest met de behandeling van het verzoek om een gezichtsvergelijkend onderzoek te doen uitvoeren. Met de raadsman stelt het hof vast dat de inzendingstermijn van het dossier bij het hof met 4 maanden is overschreden. Nu anderzijds de behandeling en afdoening in hoger beroep als geheel voldoende voortvarend is geweest, volstaat het hof met de vaststelling van deze overschrijding.”

19. De motivering van het Hof waarom de behandeling en afhandeling van het hoger beroep ondanks de overschrijding van de inzendtermijn toch voldoende voortvarend is geweest, schiet te kort. Verzoeker bevond zich ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep nog in voorlopige hechtenis voor, zo moet in cassatie worden aangenomen, onder meer dit feit. Dat brengt met zich dat in beginsel de zaak binnen zestien maanden na het instellen van het hoger beroep op 16 november 2011, moet zijn geëindigd. Het Hof heeft op 31 mei 2013 arrest gewezen. Door de verdediging is bij pleidooi ook gesteld dat het Hof niet binnen zestien maanden uitspraak zou doen. Feiten en omstandigheden die tot de termijnoverschrijding hebben bijgedragen en te wijten zijn aan verdedigingswensen, zijn door het Hof niet als reden voor de termijnoverschrijding aangevoerd.

20. Het middel slaagt dus. De overschrijding van de redelijke termijn in het hoger beroep kan door de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen alsnog worden meegenomen door er in cassatie van uit te gaan dat de redelijke termijn van berechting als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, in hoger beroep is overschreden.

21. Het vierde middel klaagt dat ook de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Namens verzoeker is op 10 juni 2013 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn blijkens een op die stukken geplaatste stempel bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 4 april 2014. Dat brengt mee dat de hier geldende inzendtermijn van zes maanden is overschreden, en wel met bijna vier maanden. Voortvarende behandeling, dat wil zeggen afdoening van de zaak binnen veertien maanden na het instellen van het cassatieberoep, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Ook de redelijke termijn waarbinnen uitspraak zou moeten volgen na het instellen van cassatie zonder dat de inzendtermijn zou zijn overschreden (te weten zestien maanden nu verzoeker zich ten tijde van de aanzegging nog in voorlopige hechtenis bevond) kan niet meer worden gehaald.

22. Ook het vierde middel slaagt.

23. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen naar mijn mening worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel en het vierde middel slagen.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan in de mate als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG