ECLI:NL:PHR:2016:367, Parket bij de Hoge Raad, 13-05-2016, 16/00380

1. Feiten en procesverloop

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 26 augustus 2015 heeft de Rechtbank Rotterdam [verweerder] en twee anderen hoofdelijk op grond van onrechtmatige daad veroordeeld tot betaling van € 1.306.175,20 aan de Gemeente en van € 211.820,- aan Divosa, te vermeerderen met wettelijke rente. [verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Hij heeft de op dit vonnis gegronde vordering van de Gemeente c.s. tot op heden onbetaald gelaten.

De vorderingen hebben betrekking op het verzenden van valse facturen en het doorsluizen van gelden naar aan [verweerder] gelieerde rechtspersonen. [verweerder] was destijds als ambtenaar werkzaam bij de gemeente Rotterdam. Na genoemde veroordeling hebben de Gemeente c.s. het faillissement van [verweerder] aangevraagd, nadat zij naar eigen zeggen diverse vergeefse pogingen hebben gedaan om betaling te verkrijgen en/of een regeling te treffen.

Bij beschikking van 23 november 2015 heeft de Rechtbank Midden-Nederland het verzoek van de Gemeente c.s. om [verweerder] in staat van faillissement te verklaren afgewezen. De Rechtbank heeft daartoe, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

De rechtbank is van oordeel dat verweerder de vorderingsrechten van verzoeksters voldoende gemotiveerd betwist heeft. Nog voordat het faillissementsverzoek werd ingediend, heeft verweerder hoger beroep ingesteld. De zaak staat thans op de rol van 22 december 2015 voor het nemen van memorie van grieven. Uit de door verweerder overgelegde stukken en de toelichting op de inhoud van het geschil tussen partijen door verweerder, komt naar voren dat verweerder serieus doende is met de zaak en niet uitgesloten is dat de zaak in hoger beroep kan kantelen. De zaak is bovendien complex van aard en leent zich niet om in het kader van een faillissementsverzoek beoordeeld te worden. Nu daarbij niet is gebleken dat verweerder andere schuldeisers met een opeisbare vordering onbetaald laat, lijkt het faillissementsverzoek onderdeel te zijn van een meeromvattend geschil tussen partijen. Niet de procedure inzake de faillissementsaanvraag, maar de gewone procedure is daarom in dit geval thans de aangewezen weg om het bestaan van de vorderingsrechten van verzoeksters te onderzoeken.

Gezien de gevolgen van een faillissement voor de persoon van verweerder en voor het verloop van de reeds aanhangige appelprocedure, is de rechtbank van oordeel dat het belang van verweerder bij afwijzing van het faillissementsverzoek bij de huidige stand van zaken zwaarder weegt dan het belang van verzoeksters bij toewijzing daarvan. Weliswaar stellen verzoeksters terecht dat er een publiek belang in het geding is, indien verzoeker voor een fors bedrag aan belastinggelden zou hebben ontvreemd, maar juist de omvang van de vorderingen en de achtergrond ervan leiden voor de rechtbank tot de conclusie dat verweerder in de gelegenheid gesteld moet worden om (ononderbroken) de reeds aanhangige appelprocedure te voeren en het geschil in tweede instantie te laten beoordelen.

De Gemeente c.s. zijn van deze beschikking van de Rechtbank in hoger beroep gekomen en hebben het Hof Arnhem-Leeuwarden verzocht die beschikking te vernietigen en opnieuw recht doende het verzoek om [verweerder] in staat van faillissement te verklaren alsnog toe te wijzen met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. [verweerder] heeft verweer gevoerd.

Bij beschikking van 14 januari 2016 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank van 23 november 2015 bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:

Het hof stelt het volgende voorop. Een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde, voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Het hof merkt daarbij voorts op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is onder meer van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. De rechtbank Rotterdam heeft haar vonnis van 26 augustus 2015 uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De gemeente en Divosa zijn derhalve gerechtigd om tot inning van die vordering bij [verweerder] over gaan. Het feit dat [verweerder] van genoemde uitspraak in hoger beroep is gegaan doet daaraan niet af. Gesteld noch gebleken is dat die uitspraak berust op een feitelijke dan wel juridische misslag. Een en ander leidt tot de conclusie dat de gemeente en Divosa een opeisbare vordering op [verweerder] hebben, waarmee summierlijk van hun vorderingsrecht is gebleken.

Het hof dient vervolgens te beoordelen of sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Naast de twee samenhangende vorderingen van de gemeente van € 1.306.175,20 en van Divosa van € 211.820,- zijn er twee vorderingen van de ING Bank op [verweerder]. De stelling van de gemeente en Divosa dat op de woning van [verweerder] een eerste en tweede recht van hypotheek bij genoemde bank rust, is door [verweerder] niet betwist. De schuld van [verweerder] aan de ING Bank heeft te gelden als een steunvordering. Of deze schuld al dan niet opeisbaar is, is in dit kader niet van belang. Ook aan het pluraliteitsvereiste is derhalve voldaan.

Ten slotte dient te worden onderzocht of [verweerder] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Voor het aannemen van die toestand is onder meer vereist dat verscheidene schulden onbetaald worden gelaten. [verweerder] heeft gesteld dat de gemeente en Divosa de enige twee schuldeisers zijn van wie hij een - met elkaar samenhangende - vordering op hem - volgens [verweerder] met recht - onbetaald laat. De hypotheeklasten (steunvordering) worden door [verweerder] telkens tijdig betaald. De gemeente en Divosa hebben dat laatste erkend: namens hen is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat [verweerder] buiten hun vorderingen, niets onbetaald laat. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat [verweerder] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. De beschikking waarvan beroep dient daarom te worden bekrachtigd.

De Gemeente c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Zij hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. Namens [verweerder] is een schriftelijke toelichting houdende verweer in het principaal cassatieberoep ingediend waarin tot verwerping van het cassatieberoep wordt geconcludeerd. Tevens is namens [verweerder] een verweerschrift houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingediend, waarbij incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt. De Gemeente c.s. hebben daarop geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

2. Bespreking van de middelen

Het toepasselijke wettelijke kader is te vinden in art. 6 lid 3 Fw. Zoals mijn ambtgenoot Timmerman recentelijk aangaf, komt dat op het volgende neer:

Er zijn drie voorwaarden voor faillietverklaring, te weten: pluraliteit van schuldeisers, minimaal één opeisbare vordering en een vorderingsrecht van de aanvrager(s). Voor alle drie de voorwaarden heeft te gelden dat het ‘een noodzakelijke, maar niet voldoende’ voorwaarde is voor faillietverklaring; zodra vaststaat dat aan alle drie de voorwaarden is voldaan, moet de rechter nog – summierlijk – nagaan of dat inderdaad de toestand oplevert van te hebben opgehouden te betalen.

Het Hof heeft in de in cassatie bestreden beschikking weliswaar overwogen dat de Gemeente c.s. inderdaad een opeisbare vordering hebben (r.o. 3.6) en dat is voldaan aan het pluraliteitsvereiste in verband met vordering(en) van ING op [verweerder] (r.o. 3.7), maar heeft geoordeeld dat van de toestand van te hebben opgehouden te betalen geen sprake is (r.o. 3.8).

Het beroep van de Gemeente c.s. richt zich tegen r.o. 3.5 en 3.8 en valt uiteen in een aantal onderdelen. In de kern wordt het Hof een tweetal verwijten gemaakt. In de eerste plaats zou het Hof ten onrechte, want in strijd met art. 6 lid 3 Fw, zijn uitgegaan van een discretionaire bevoegdheid van de rechter bij de beoordeling van een faillissementsaanvraag (onderdeel 1.1). In de tweede plaats wordt het Hof verweten ten onrechte niet te hebben aangenomen dat [verweerder] in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen (onderdelen 1.2-1.5). Het eerste verwijt berust op verkeerde lezing van de overwegingen van het Hof en is zonder meer onterecht. Het tweede uiteindelijk ook, al valt op ’s Hofs overweging wel wat aan te merken. Uiteindelijk kan zijn oordeel door de beugel. Ik licht dat hierna toe.

Onderdeel 1.1 is gekant tegen het in r.o. 3.5 door het Hof geschetste juridisch kader. De Gemeente c.s. wijzen erop dat art. 6 lid 3 Fw geen discretionaire bevoegdheid voor de rechter inhoudt: wanneer aan het pluraliteitsvereiste is voldaan en de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen, wordt het faillissement uitgesproken. Dat is inderdaad juist, maar heeft het Hof ook niet miskend. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van ’s Hofs beschikking en faalt om die reden. Uit het bestreden oordeel volgt niet dat het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het faillissement niet hoeft te worden uitgesproken indien aan beide eisen (pluraliteit en toestand van te hebben opgehouden te betalen) is voldaan. Het faillissementsverzoek is ook niet in weerwil van de aanwezigheid van de toestand van te hebben opgehouden te betalen afgewezen, maar op grond van de vaststelling dat van een dergelijke toestand geen sprake was.

Onderdeel 1.2 richt zich tegen ’s Hofs oordeel met betrekking tot (het ontbreken van) de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het betreft r.o. 3.8 en meer in het bijzonder de stelling dat voor het aannemen van de toestand van te hebben opgehouden te betalen onder meer vereist is dat verscheidene schulden onbetaald worden gelaten. Het onderdeel suggereert dat het Hof hier het onderscheid tussen het pluraliteitsvereiste en de toestand van te hebben opgehouden te betalen uit het oog zou hebben verloren. Ook dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld, omdat het op een onjuiste lezing berust. Zeker wanneer overweging 3.8 wordt gelezen in samenhang met het eerder in r.o. 3.5 geschetste juridische kader is duidelijk dat het Hof heeft onderkend dat het hier om twee te onderscheiden vereisten gaat. In de slotzin van r.o. 3.5 heeft het Hof uitdrukkelijk gesteld dat, ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, onderzocht dient te worden of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

De Gemeente c.s. stellen in voetnoot 13 van de cassatiedagvaarding dat ook het onbetaald laten van één (opeisbare) vordering voldoende kan zijn, indien daaruit (in samenhang met andere omstandigheden) summierlijk blijkt van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Mochten de Gemeente c.s. er hiermee over hebben willen klagen dat ’s Hofs overweging onjuist is, omdat voor het aannemen van de faillissementstoestand niet steeds vereist is dat verscheidene schulden onbetaald worden gelaten, dan wordt het onderdeel terecht voorgesteld. Dit baat de Gemeente c.s. echter nog niet meteen. Uiteindelijk komt het erop aan of ’s Hofs oordeel, dat niet summierlijk van de toestand van te hebben opgehouden te betalen is gebleken, stand houdt. Tegen dat oordeel richten zich de verdere klachten.

Aan het slot van onderdeel 1.2 klagen de Gemeente c.s. dat uit r.o. 3.8 niet volgt dat en waarom niet voldaan zou zijn aan het meermalen genoemde criterium van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. De klacht wordt in de daaropvolgende onderdelen nader uitgewerkt. Volgens de Gemeente c.s. kan de enkele vaststelling dat [verweerder] alleen de vorderingen van de Gemeente c.s. onbetaald laat en de vordering van ING telkens op tijd betaalt, niet het oordeel dragen dat niet summierlijk is gebleken dat de toestand van te hebben opgehouden te betalen is ingetreden. Verder volgt uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld niet dat [verweerder] wél in staat zou zijn de vorderingen van de Gemeente c.s. te voldoen. Onduidelijk is volgens de Gemeente c.s. ook waarom de samenhang tussen de vorderingen van de Gemeente en Divosa ertoe zou doen (onderdeel 1.3). ’s Hofs oordeel is wat de Gemeente c.s. betreft bovendien onvoldoende gemotiveerd in het licht van de niet door [verweerder] betwiste stelling dat (i) zijn vermogen geen verhaal biedt voor de onderhavige vorderingen, (ii) hij naar eigen zeggen niet in staat is om aan de verplichtingen uit het vonnis te voldoen, (iii) hij een substantieel gedeelte van de ontvreemde belastinggelden al heeft uitgegeven en gelet daarop niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen en (iv) hij de vorderingen van de Gemeente en Divosa ook uit onwil niet heeft betaald (onderdeel 1.4). In het licht van deze stellingen is voor de Gemeente c.s. niet navolgbaar waarom het Hof desondanks concludeert dat niet summierlijk van de vereiste toestand blijkt. Dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en een uitgebreide bewijslevering, zoals het Hof in r.o. 3.6 heeft overwogen, doet hieraan volgens de Gemeente c.s. niet af. In ieder geval had het Hof deze stellingen bij zijn beoordeling moeten betrekken. Voor zover ’s Hofs oordeel inhoudt dat de beoogde stellingen niet relevant zijn voor de vaststelling van de toestand van te hebben opgehouden te betalen, is dat oordeel bovendien onjuist, aldus nog steeds de Gemeente c.s., omdat zowel betalingsonmacht als betalingsonwil het oordeel dat van de toestand van te hebben opgehouden te betalen sprake is, kunnen dragen (onderdeel 1.5).

Zoals ik hiervoor onder 2.2. al aangaf, valt op r.o. 3.8 wel iets aan te merken. Zo is al aan de orde gekomen dat het door het Hof in de tweede zin van r.o. 3.8 geformuleerde vertrekpunt met betrekking tot de toestand te hebben opgehouden te betalen niet juist is (hiervoor onder 2.5), nu immers naar geldend recht niet vereist is dat verscheidene schulden onbetaald worden gelaten. Daar komt bij dat ’s Hofs conclusie dat niet summierlijk is gebleken dat [verweerder] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, tamelijk bondig is gemotiveerd. Het Hof is daarbij niet uitdrukkelijk ingegaan op alle stellingen van de Gemeente c.s. in dit verband. Ik zou hieraan echter niet de conclusie willen verbinden dat het middel slaagt.

Met voornoemde klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, zien de Gemeente c.s. eraan voorbij dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en evenmin voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing ex nunc betreft, zoals het Hof in r.o. 3.6 met juistheid heeft overwogen. Op de thans in het kader van onderdeel 1.4 genoemde stellingen - die voor zover ik kan zien overigens in feitelijke aanleg niet nader zijn onderbouwd - hoefde het Hof dan ook niet uitdrukkelijk in te gaan, nog daargelaten dat de (on)toereikendheid van het vermogen van de schuldenaar of van diens (on)mogelijkheid tot betaling niet beslissend is voor de vaststelling van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het Hof heeft verder niet miskend dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval zowel in geval van betalingsonmacht als in geval van betalingsonwil de faillissementstoestand kan worden aangenomen. Het Hof heeft eenvoudigweg het eerder bedoelde ex nunc-onderzoek verricht en de vraag of [verweerder] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen ontkennend beantwoord. Daarbij heeft het Hof blijkens r.o. 3.6 en 3.8, in samenhang gelezen, betekenis toegekend aan de omstandigheid dat omtrent de vorderingen van de Gemeente c.s. een procedure in hoger beroep aanhangig is, dat alleen die samenhangende vorderingen onbetaald worden gelaten - de geconstateerde samenhang is reeds relevant omdat de vorderingen op dezelfde gronden worden betwist - en dat [verweerder] voor het overige steeds tijdig aan zijn betalingsverplichtingen voldoet. Dit oordeel kan wegens zijn feitelijk karakter niet op juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en mede in aanmerking genomen dat in een procedure als de onderhavige geen strenge motiveringseisen worden gesteld, niet onvoldoende gemotiveerd. Anders dan de Gemeente c.s. lijken te veronderstellen, leidt de aanwezigheid van een opeisbare onbetaalde hoofdvordering gecombineerd met het bestaan van een of meer steunvorderingen niet dwingend tot de conclusie dat van een faillissementstoestand sprake is.

Slotsom is dat ook de in de onderdelen 1.2-1.5 geformuleerde klachten falen. Daarmee dient het principaal cassatieberoep te worden verworpen.

In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Het falen van het principaal cassatieberoep brengt mee dat de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet vervuld is. Uitsluitend voor het geval over het principaal cassatieberoep anders moet worden geoordeeld, zal ik de in het incidentele beroep door [verweerder] geformuleerde klachten hierna - kort - behandelen.

De klachten richten zich op het oordeel van het Hof met betrekking tot het vorderingsrecht van de schuldeisers waarover nog een procedure loopt (onderdeel 1) en op het oordeel van het Hof met betrekking tot (de aanwezigheid van) een steunvordering (onderdeel 2).

Onderdeel 1 van het incidenteel cassatieberoep is gekant tegen de slotsom in r.o. 3.6 dat summierlijk van het vorderingsrecht van de Gemeente c.s. is gebleken. Volgens [verweerder] geeft ’s Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel mondt uit in een drietal subonderdelen (A-C), die m.i. alle drie tevergeefs worden voorgesteld.

Anders dan [verweerder] onder A veronderstelt, staat de omstandigheid dat over de hoofdvorderingen een gerechtelijke procedure aanhangig is en de beoordeling in hoger beroep nog loopt, niet in de weg aan de conclusie dat summierlijk van het vorderingsrecht van de Gemeente c.s. is gebleken. Voorts lijkt [verweerder] uit het oog te verliezen dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing betreft. Het Hof behoefde in zijn beschikking dan ook niet inhoudelijk op de door [verweerder] in het hoger beroep gericht tegen de veroordeling tot betaling aan de Gemeente c.s. gevoerde verweren in te gaan. Dat het Hof de betwisting door [verweerder] van de vorderingen van de Gemeente c.s. niet zonder betekenis heeft geacht, blijkt reeds uit zijn overweging dat in dit verband onder meer de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist van belang is.

s Hofs oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting waar betekenis is toegekend aan de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak van 26 augustus 2016 berust op een feitelijke dan wel juridische misslag. Waar [verweerder] onder B zijn pijlen op deze overweging richt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2014 ziet hij eraan voorbij dat in het geval dat daarin aan de orde was, sprake was van een bij verstekvonnis toegewezen vordering waartegen nog verzet openstond. In het onderhavig geval is [verweerder] in de procedure omtrent de vorderingen van de Gemeente c.s. gehoord, zodat er weinig op tegen lijkt voornoemde maatstaf te hanteren. Daarnaast verdient nogmaals nadruk dat het Hof blijkens r.o. 3.6 de betwisting van de vorderingen niet zonder belang heeft geacht.

Op het voorgaande strandt ook de klacht onder C dat het Hof in dit verband de essentiële stellingen van [verweerder] dat en waarom voldoende aannemelijk is dat het meergenoemde veroordelende vonnis van 26 augustus 2015 in hoger beroep door het Hof zal worden vernietigd niet of niet voldoende kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken. In verband met dit subonderdeel kan andermaal worden opgemerkt dat ’s Hofs oordeel wegens zijn feitelijk karakter niet op juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en mede in aanmerking genomen dat in een procedure als de onderhavige geen strenge motiveringseisen worden gesteld, niet onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2 is gericht tegen ’s Hofs conclusie in r.o. 3.7 dat gezien de hypothecaire schuld van [verweerder] aan de ING Bank aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Ook dit onderdeel, dat in twee subonderdelen wordt uitgewerkt, faalt. Anders dan [verweerder] onder A meent, vormt de omstandigheid dat de hypotheeklasten steeds tijdig worden betaald geen beletsel om de vordering van ING Bank als steunvordering aan te merken. De vordering van ING Bank is verder geen toekomstige vordering, maar een niet opeisbare vordering, zodat zijn verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 [verweerder] niet kan baten. Het Hof heeft met juistheid overwogen dat niet van belang is dat de schuld aan ING Bank niet opeisbaar is. ’s Hofs oordeel is waar het deze vordering betreft ook niet innerlijk tegenstrijdig, zoals [verweerder] onder B stelt, maar niet toelicht.

Uit het voorgaande volgt dat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, mocht dat aan de orde komen, tevergeefs wordt voorgesteld.

3. Slotsom