ECLI:NL:PHR:2017:1208, Parket bij de Hoge Raad, 29-09-2017, 17/03582

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen. In de onderdelen is een rechtsklacht en een motiveringsklacht opgenomen.

De rechtsklacht komt op het volgende neer. Het hof heeft in het bestreden arrest miskend dat er bij de artikelen 285 en 288 Fw ruimte is voor een redelijke wetstoepassing in die zin dat het feit dat een poging tot een buitengerechtelijk schuldregeling als bedoeld in artikel 288 lid 2 sub b Fw niet is uitgevoerd en een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw niet is opgesteld door een instelling of persoon als bedoeld in artikel 48 lid 1 sub b, c en d Wck, er niet aan in de weg staat dat onder omstandigheden verzoeken bedoeld in artikel 284 en 287a FW toch voor toewijzing in aanmerking kunnen komen. Er wordt daartoe gewezen op met name een door het hof Den Haag op 27 juni 2017 uitgesproken arrest (ECLI:NL: GHDHA:2017:1823) en verder ook nog op een arrest van de Hoge Raad van 5 november 2010 (ECLI:NL:HR:2012:BU6758) en van 27 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:696). Het hof had krachtens artikel 25 Rv ambtshalve tot een redelijke wetstoepassing moeten overgaan.

Omtrent de motivering van het bestreden arrest wordt aangevoerd, dat het arrest onbegrijpelijk is, omdat het hof niets overweegt over de vraag of een redelijke wetstoepassing in het geval van [verzoeker] niet met zich meebrengt dat Ozyx voor de toepassing van de artikelen 285 en 288 Fw en daarmee ook van de artikelen 284 en 287a Fw als een bevoegde schuldbemiddelaar dient te worden aangemerkt.()

Voorop te stellen is dat in cassatie niet het oordeel van het hof wordt bestreden dat de in de onderhavige zaak verleende schuldhulp in de vorm van bijstand bij het treffen van een buitengerechtelijke schuldregeling, beoordeeld op de voet van een strikte toepassing van artikel 48 lid 1 Wck, niet is verleend door een instelling (in casu Oxyz) of persoon (in casu [betrokkene 1]) die daartoe krachtens artikel 48 lid 1 Wck bevoegd is. Ook wordt in cassatie niet bestreden hetgeen het hof omtrent [betrokkene 2] oordeelt, nl. dat hij, hoewel hij als registeraccountant een krachtens artikel 48 lid 1, sub c Wck een bevoegd persoon is, niet kan worden beschouwd als de persoon die in het onderhavige geval de buitengerechtelijke schuldregeling heeft uitgevoerd.

De aangevoerde motiveringsklacht slaagt niet bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof geeft in rov. 9 als zijn oordeel dat er niet enige grond is om de kring van bevoegde instellingen en personen uit te breiden buiten de strikte bepalingen in artikel 48 lid 1 Wck. Met dat oordeel schenkt het hof aan de vraag van redelijke wetstoepassing aandacht en wel in die zin dat er wegens de eis van strikte toepassing van de artikelen 285 lid 2, sub f en art. 288 lid 2, aanhef en onder b, Fw jo 48 lid 1 Wck geen ruimte is om in het onderhavige geval op de voet van een redelijke wetstoepassing tot de slotsom te komen dat de bijstand, die bij de poging om tot een buitengerechtelijke regeling te komen is verleend, toch gehouden moet worden voor of gelijk gesteld moet worden met een door een bevoegde persoon verleende bijstand.

Dan resteert de rechtsklacht. In verband hiermee worden hierna eerst enkele algemene beschouwingen gewijd aan de artikelen 47 jo.48 lid 1 Wck en 288 lid 2, sub b Fw.()

In artikel 47 Wck is een verbod van commerciële schuldbemiddeling – het in het kader van een beroep of bedrijf verrichten van diensten gericht op het tot stand brengen van een regeling van de schuldenlast van een natuurlijk persoon – opgenomen. Achter het verbod steekt de bedoeling van het tegengaan van misbruik – in vorm van het vragen van hoge vergoedingen – van de moeilijke financiële en vaak ook sociale positie waarin personen met omvangrijke schuldverplichtingen verkeren.()

Op het verbod wordt in artikel 48 lid 1 Wck een uitzondering gemaakt voor:

a. bemiddeling om niet;

b. gemeenten, gemeentelijke kredietbanken of andere door gemeenten gehouden instellingen, die zich krachtens hun doelstelling met schuldbemiddeling bezighouden;

c. advocaten, curatoren en bewindvoerders ingevolge de Faillissementswet of ingevolge artikel 1:383, lid 7 artikel 1:435 lid 7 BW, notarissen, deurwaarders, registeraccountants en accountants-administratieconsulenten;()

d. natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel categorieën daarvan, aan te wijzen bij algemene maatregel van bestuur.

Voor wat betreft de onder d genoemde AMvB, er heeft van augustus 1998 tot juli 2000 een AMvB ‘Tijdelijk vrijstellingsbesluit schuldbemiddelaars’ gegolden, waarin voorwaarden voor het uitvoeren van schuldbemiddeling waren opgenomen. Het Besluit bleek in de praktijk niet werkbaar, met name niet omdat de financiële vergoeding voor de schuldhulpverlening onvoldoende bleek te zijn, zodat van verdere verlenging ervan is afgezien. Er ligt sedert 2014 een AMvB ter consultatie, maar tot vaststelling daarvan is het nog niet gekomen.

In artikel 288 lid 2, sub b Fw is imperatief() bepaald dat een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling wordt afgewezen indien een poging tot een buiten-gerechtelijke schuldsaneringsregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48, eerste lid Wck. Deze bepaling is bij de op 1 januari 2008 in werking getreden Wet d.d. 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Stb 2007, nr 192 in artikel 288 lid 2 Fw ingevoegd. De bepaling is in het wetsontwerp opgenomen ten gevolge van een in de Tweede Kamer voorgesteld amendement.() Er stak het oogmerk achter dat het wettelijke schuldsaneringstraject niet zou moeten kunnen worden doorlopen dan nadat eerst een buitenwettelijk schuldhulpverleningstraject zou zijn doorlopen, waarbij dan wel gewaarborgd diende te zijn dat geen bijstand zou worden verleend door malafide of ondeskundige schuldhulpbemiddelingsbureaus. Ondanks dat de minister het ingediende amendement in een brief d.d. 27 oktober 2006 aan de Tweede Kamer had ontraden omdat hij de mogelijkheid wilde openlaten voor een minnelijke regeling met behulp van niet beroeps- of bedrijfsmatige personen zoals een buurman, familielid, kerkelijke instelling of werkgever(), is het door de Tweede Kamer aangenomen. Tijdens de behandeling van het wetsontwerp in de In de Eerste Kamer heeft de minister eerst in de memorie van antwoord nog gesuggereerd dat door middel van een wijziging van de Recofa-voorwaarden een weg zou kunnen worden geschapen om aan het imperatieve karakter van artikel 288 lid 2 sub Fw te ontsnappen. Hij bracht daarin onder meer het volgende naar voren:

‘Het amendement dat artikel 288, tweede lid, onder b, in de Faillissementswet heeft gevoegd, was ingegeven door de wens van de leden van de PvdA, VVD en CU dat schuldenaren een erkend en professioneel schuldhulpverleningstraject doorlopen alvorens toegelaten te kunnen worden in het wettelijke traject en was mede ingegeven door de wens te voorkomen dat schuldenaren zich zouden laten bijstaan door malafide of onkundige schuldhulpbemiddelingsbureaus. Dat is een gerechtvaardigd streven, maar ik ben het met de leden van de CDA-fractie eens dat de bepaling ook negatieve gevolgen heeft, zoals ik ook uiteengezet heb in mijn brief aan de Tweede Kamer van 27 oktober jl. (Kamerstukken II 2006/07, 29 942, nr. 33). Ik ben daarom bereid aan het Recofa-bestuur te vragen of zij willen overwegen om in hun richtlijnen – die in 2007 zullen worden aangepast aan de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel – op te nemen dat een schuldenaar niet op grond van artikel 288, tweede lid, onder b, de toegang tot de schuldsaneringsregeling ontzegd zal worden, wanneer uit de aan de rechtbank aangeleverde stukken blijkt dat de schuldenaar een minnelijk schuldhulptraject heeft doorlopen dat qua inspanningen en kwaliteit van hulpverlening hetzelfde niveau heeft als de schuldbemiddeling die wordt verleend door de personen en instellingen die zijn genoemd in artikel 48, eerste lid, onder b en c, van de Wet op het consumentenkrediet. Ik denk dan bijvoorbeeld aan kerkelijke instellingen en de werkgever van de schuldenaar, die personen in dienst hebben die tot taak of mede tot taak hebben op professionele wijze schuldenaren diensten te verlenen die zijn gericht op het treffen van een minnelijke regeling met hun schuldeisers. De strekking van artikel 288, tweede lid, onder b, en de bedoelingen van de indieners van het amendement blijven daarmee overeind.()

Tijdens de mondelinge behandeling van het ontwerp in de Eerste Kamer is hij op deze suggestie teruggekomen. Toen heeft hij op een vraag of bij de formulering van artikel 288 lid 2 sub b Fw wel ruimte laat om in de Recofa-voorwaarden iets anders te bepalen dan in het artikel voorzien onder meer geantwoord:

“(…) U hebt gezien dat ik in de memorie van antwoord wat hoop heb doen doorklinken op een rechterlijke oplossing van het daarvoor ontstane probleem. Misschien was mijn hoop op dit punt wat groter dan de solide steun in de wettelijke tekst van de wettelijke bepaling zoals deze tot stand is gekomen. Laat ik nu niet van de weeromstuit zeggen dat de rechter niet zou kunnen oordelen dat er aan equivalent condities is voldaan. Op dit punt denk ik dat wij het beste kunnen constateren dat deze bepaling zorg en aandacht verdient in de evaluatie van de wet. Zodra blijkt dat dat er zich op dit punt problemen voordoen die de rechtspraak niet op een verantwoord manier kan oplossen, moet wellicht tot reparatie worden overgegaan.” ( )

Wat de rechtspraak betreft, zijn in dit verband de na te noemen twee uitspraken van de Hoge Raad van belang.

De eerste uitspraak betreft een arrest van 5 november 2010.() In de betreffende zaak was voorafgaande aan een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling een poging tot het treffen van een buitengerechtelijke schuldregeling gedaan met behulp van een aan een kerkelijke gemeenschap gerelateerde stichting, aan wie geen mandaat door een gemeente was verleend. Met betrekking tot die stichting was gesteld dat zij wel al vijftien jaren in overleg met de aan de gemeente gerelateerde Stadsbank schuldhulp verleent. Het hof wees het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling af mede op grond van het bepaalde in artikel 288 lid 2, sub b Fw, nu bij de buitengerechtelijke schuldregeling niet een instelling of persoon als bedoeld in artikel 48 lid 1 Wck betrokken was geweest. In cassatie wordt aangevoerd dat de afwijzing niet terecht was omdat, nu de stichting al gedurende vijftien jaren met instemming van de gemeente schulphulp aanbiedt, voor een onder artikel 48 lid 1 Wck bevoegde instelling moet worden gehouden. De Hoge Raad wijst het cassatieberoep af en overweegt daartoe onder meer:

“3.3.1 Ingevolge art. 285 lid 1, onder f, en art. 288 lid 2, aanhef en onder b, Fw dient aan een verzoek om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten een poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling te zijn voorafgegaan. Doel van deze eis is het gebruik van het wettelijke traject te beperken. Blijkens de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2–2.4, is met de in laatstgenoemd artikel vervatte eis dat de voorafgaande schuldbemiddeling door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck is uitgevoerd, beoogd te bewerkstelligen dat de kwaliteit van de buitengerechtelijke schuldregeling wordt bevorderd, zodat het vertrouwen daarin wordt verhoogd.

Nu de enkele omstandigheid dat een schuldbemiddeling om niet geschiedt geen waarborg inhoudt dat deze voldoende kwaliteit bezit, vloeit uit het vorenoverwogene voort dat de wetgever met de verwijzing naar ‘een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48, eerste lid, van de Wet op het consumentenkrediet’ in art. 288 lid 2, aanhef en onder b, het oog heeft gehad op de personen en instellingen, genoemd in art. 48 lid 1, onder b, c en d, en dus niet op de onder a bedoelde bemiddelaars die hun diensten om niet verrichten. Dat strookt ook met de tekst van art. 288, nu in art. 48 lid 1, onder a, immers geen personen of instellingen zijn genoemd.

Hoezeer de stichting ook, gelet op art. 48 lid 1, aanhef en onder a, Wck, wettelijk bevoegd is geweest bedrijfsmatig voor X. c.s. schuldbemiddeling te verrichten, het hof heeft haar dus terecht niet aangemerkt als een persoon of instelling, bedoeld in art. 48 lid 1 Wck, waarnaar art. 288 lid 2, onder b, verwijst. Hetgeen het middel over de stichting voorts nog aanvoert, maakt dat niet anders. Van de rechter kan immers niet worden gevergd dat deze in elk concreet geval waarin de voorafgaande schuldbemiddeling is verricht door een persoon of instantie die niet valt onder art. 48 lid 1, onder b, c of d, onderzoekt of die bemiddeling van voldoende kwaliteit is geweest.”

De tweede uitspraak betreft een arrest van 6 januari 2012.() In de betrokken zaak gaat het om het aan een verzoeker tot toelating tot de schuldsaneringsregeling bieden van hulp bij het treffen van een buitengerechtelijke schuldregeling door een BV, die daartoe niet een mandaat van een gemeente heeft en ook niet een persoon of instelling is als bedoeld in artikel 48 lid 1 Wck. Wel beschikte de BV over een certificaat, waarin verklaard wordt dat zij voldoet aan de NEN 8048-normen inzake schuldhulpverlening. Evenals de rechtbank beslist het hof tot afwijzing van het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsanering op grond van artikel 288 lid 2 sub b Fw. In cassatie wordt betoogd dat deze afwijzing niet terecht is, omdat de BV, nu deze over een NEN 8048-certificaat beschikte, gelijk had moeten worden gesteld met een instelling als in artikel 48 lid 1 Wck. De Hoge Raad verwerpt het beroep en overweegt daartoe onder meer:

“3.2.2 Art. 48 lid 1, onder d, Wck voorziet in de mogelijkheid dat bij algemene maatregel van bestuur natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan, worden aangewezen voor wie het verbod op schuldbemiddeling van art. 47 Wck niet geldt. Daarnaast kan ingevolge art. 48 lid 2 Wck bij algemene maatregel van bestuur onder meer worden bepaald dat voor het verrichten van schuldbemiddeling een certificaat is vereist. Van deze mogelijkheden is, zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6–2.18, tot nu toe slechts in beperkte mate en voor korte tijd (1998–2000) gebruik gemaakt. (…)

Honorering van het middel zou erop neerkomen dat de rechter de in art. 48 lid 1, sub d, en onder artikel 48 lid 2 Wck gegeven regelgevend bevoegdheid gaat uitoefenen. Daartoe is echter niet de rechter maar uitsluitend de regering bevoegd. Hierop stuit het middel in zijn geheel af.”

De koers die de Hoge Raad in zijn twee hiervoor vermelde arresten met betrekking tot artikel 288 lid 2 sub b Fw jo. artikel 48 Wck aanhoudt komt hierop neer dat ten aanzien van hen een strikte toepassing op zijn plaats is. Daaraan kleeft het bezwaar dat hulp van personen en instellingen, die op zichzelf op het vlak van schuldhulpverlening voor bekwaam zijn te houden maar niet binnen de met artikel 48 lid 1 Wkc getrokken grenzen vallen, niet bij de toepassing van artikel 288 lid 2 sub b Fw in aanmerking kan worden genomen. Het lijdt geen twijfel dat de Hoge Raad dit heeft onderkend, maar hij dit punt ter oplossing aan de wetgever overgelaten. Dit strookt niet alleen met het bepaalde in artikel 48 lid 1 sub d Wck, maar ook met de hierboven in voetnoot 6 vermelde ratio achter het imperatieve karakter van de afwijzingsgronden in artikel 288 lid 2 Fw. Er is sedert het wijzen van het hierboven besproken arrest van 6 januari 2012 niet van zodanig klemmende omstandigheden gebleken, dat een verlaten van deze koers in het algemeen of voor het onderhavige voor geboden moet worden gehouden. Er ligt nog een AMvB ter invoering op tafel. Wat de voorgenomen invoering per 1 januari 2015 ophoudt is niet duidelijk, maar bovendien is het de vraag of het aan de rechter is om de problemen op te lossen waarop de AMvB betrekking heeft. Voor wat betreft het arrest dat het hof Den Haag op 27 juni 2017 heeft uitgesproken en waarnaar in het cassatiemiddel wordt verwezen, dat arrest vormt ook niet een dergelijke omstandigheid op. Uit het arrest valt op te maken dat het hof vanwege een bijzondere combinatie van omstandigheden in het betrokken geval uiteindelijk toch heeft afgezien van een strikte toepassing van de artikelen 288 lid 2 sub b Fw jo. 48 lid 1 Wck. Van een dergelijke combinatie is in het onderhavige geval niet gebleken.

Het beroep dat in het cassatiemiddel ook nog op de arresten van de Hoge Raad van 5 november 2010 (ECLI:NL:HR:2012: BU6758) en 27 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:696) wordt gedaan, kan [verzoeker] ook niet baten. In deze arresten lagen juridisch anders geaarde vraagstukken voor. In het eerstgenoemde arrest gaat het om de vraag of een advocaat, die krachtens artikel 48 lid 1 sub c bijstand mag verlenen bij schuldbemiddeling, ook de verklaring bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw afgeven. In het tweede arrest speelt de vraag of bij het verzoek van een gefailleerde op de voet van artikel 15b Fw om alsnog tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten als verklaring in de zin van artikel 285 lid 1 sub f volstaat een verklaring van de curator dat hem is gebleken dat een akkoord met de schuldeisers niet haalbaar is.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de in cassatie aangevoerde klachten geen doel treffen.

3. Conclusie