2. Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bestrijdt met drie onderdelen rov. 6.13-6.15, dus het oordeel over de in 1.15 weergegeven grondslag (ii) – het niet doorgeven door [verweerder] van de van [eiseres] ontvangen gelden aan [betrokkene 1] , gevolgd door een veegklacht in onderdeel 4. De daarin door het hof gevolgde redenering vat ik aldus samen:
- ( rov. 6.13) niet doorbetalen van de door [eiseres] gefourneerde bedragen door [verweerder] aan [betrokkene 1] kan wanprestatie/onrechtmatige daad opleveren in de verhouding [verweerder] - [eiseres] ;
- de bewijslast van dat niet doorbetalen ligt bij [eiseres] , maar zulk bewijs kan [eiseres] niet baten, want:
- ( rov. 6.14) voor aansprakelijkheid van [verweerder] uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [eiseres] moet [eiseres] schade hebben geleden door handelen van [verweerder] en van dergelijke (lees: causaal veroorzaakte) schade is alleen bij enkele niet-doorbetaling nog geen sprake, omdat dan in beginsel [betrokkene 1] schade lijdt en dit geldt a fortiori nu [eiseres] heeft gefourneerd in de wetenschap dat zij dit alleen onder de voorwaarde van verkoop door [betrokkene 1] van grond en een woning in Irak retour zou krijgen;
- dat [eiseres] niet is gerestitueerd door het niet doorbetalen aan [betrokkene 1] , dus dat er causaal verband is tussen dit niet doorbetalen door [verweerder] en het niet terugbetalen aan [eiseres] , is echter niet gesteld of gebleken;
- zodat onvoldoende gesteld is om een (lees: aansprakelijkheid van [verweerder] uit hoofde van) onrechtmatige daad jegens [eiseres] aan te kunnen nemen, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen;
- ( rov. 6.15) eenzelfde causaliteitsredenering gaat op voor zover [eiseres] beroep doet op wanprestatie van [verweerder] in de opdrachtverhouding of een rekening- en verantwoordingsplicht, want ook dan heeft [eiseres] geen schade geleden langs de hiervoor uiteengezette lijnen;
- er is overigens geen (voldoende steekhoudend) beroep gedaan op ontbinding van de opdracht of op vernietiging wegens dwaling of misbruik van omstandigheden, zodat dit niet ter beoordeling voorligt.
Enigszins op de zaken vooruitlopend plaats ik hier de kanttekening dat de kern van deze redenering niet meteen aanspreekt, omdat daarmee te weinig recht lijkt te worden gedaan aan de hamvraag of [verweerder] het door [eiseres] gefourneerde geld conform de aangenomen opdrachtrelatie [eiseres] - [verweerder] heeft doorbetaald aan [betrokkene 1] of niet. Schermen met de achterliggende schade van [betrokkene 1] in geval niet zou zijn doorbetaald door [verweerder] en de onzekerheid of [betrokkene 1] überhaupt wel zou hebben terugbetaald vervolgens, abstraheert in mijn ogen onaanvaardbaar veel van deze kern. Het wringt dat [verweerder] ermee weg zou kunnen komen om het door [eiseres] gefourneerde geld niet door te betalen aan [betrokkene 1] en [verweerder] vervolgens jegens [eiseres] bevrijd zou zijn, omdat niet blijkt van causaal verband tussen het niet doorgeven door [verweerder] van de gefourneerde gelden aan [betrokkene 1] en het uiteindelijk niet terugbetalen aan [eiseres] door [betrokkene 1] (al dan niet via [verweerder] ). Toch is dat de consequentie van de door het hof gegeven redenering in rov. 6.14. Dat zingt te veel los van het vertrekpunt in deze zaak: als niet is doorbetaald conform deze opdracht, moet dat geld uiteindelijk terug naar [eiseres] , ook al is niet zeker dat bij wel doorbetalen het geld uiteindelijk terug zou zijn gekomen. Wat het hof in wezen doet, is op die laatste eventualiteit de hele vordering van [eiseres] laten stranden. Ik heb daar moeite mee.
Dan eerst de klachten.
Onderdeel 1 klaagt over miskenning van de begrippen schade en vermogensschade in rov. 6.15, althans dat sprake is van een motiveringsgebrek in rov. 6.15 voor zover wordt teruggegrepen op de redenering uit rov. 6.14.
Onderdeel 2 vecht het oordeel in rov. 6.14 aan dat van een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiseres] en bedoeld causaal verband onvoldoende is gebleken.
Onderdeel 3 klaagt over een onjuiste bewijslastverdeling in rov. 6.13.
Onderdeel 4 is een louter voortbouwende klacht.
Onderdeel 1 gaat volgens mij uit van een verkeerde lezing van het arrest. De dragende motivering van het hof is een causaliteitsredenering en dat miskennen de klachten hier.
Subonderdeel 1.1 klaagt over een onjuiste opvatting over schade in art. 6:74 lid 1 BW en vermogensschade in art. 6:95 BW in rov. 6.15, maar daarvan is volgens mij geen sprake. Volgens de klacht heeft [eiseres] vermogensschade geleden, omdat zij uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel, te weten het helpen van [betrokkene 1] , en dit voordeel heeft moeten missen. Het hof mist volgens de klacht dat de schade dan hetzij begroot wordt op de voor het verkrijgen van dat doel gedane uitgaven, hetzij op het bedrag van de door [verweerder] genoten winst in de zin van art. 6:104 BW. Indien het hof daar niet aan voorbijgezien heeft, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd.
Het onderdeel vervolgt in subonderdeel 1.2 met de rechts- en motiveringsklacht over dit “geen-schade-oordeel” in rov. 6.15, indien het stoelt op de redenering uit rov. 6.14 dat (a) van schade voor [eiseres] niet meteen sprake is indien [verweerder] de voor [betrokkene 1] bestemde gelden zelf gehouden heeft; (b) dat het dan immers in beginsel [betrokkene 1] is die schade lijdt; en (c) dat dit temeer geldt omdat [eiseres] zelf gesteld heeft dat zij wist dat zij de gelden slechts onder de voorwaarde van verkoop van de grond en woning in Irak terug zou krijgen. Uit deze oordelen kan gelet op subonderdeel 1.1 niet volgen dat [eiseres] geen schade geleden zou hebben, aldus deze klacht.
Het onderdeel veronderstelt dat in rov. 6.15 wordt geoordeeld dat [eiseres] geen schade heeft geleden, maar zo valt dat oordeel volgens mij niet te lezen, zoals ik hiervoor heb aangegeven. Het is geen “geen schade”-oordeel, maar een causaliteitsoordeel: “geen schade veroorzaakt door handelen van [verweerder]”. Het hof mist causaal verband tussen het (eventuele) niet doorbetalen van het door [eiseres] gefourneerde geld door [verweerder] aan [betrokkene 1] en het niet terugbetalen door [betrokkene 1] (al dan niet via [verweerder] ) aan (uiteindelijk) [eiseres] . Dat dat geen houdbare zaak lijkt, liet ik al doorschemeren en zullen we zo nader onder ogen zien bij de tweede klacht uit subonderdeel 2.1, maar er is geen sprake van miskenning van de begrippen (vermogens)schade als betoogd in de klachten van dit eerste onderdeel, die zodoende feitelijke grondslag missen.
Daar komt nog bij dat enigszins gezocht voorkomt dat hier sprake zou zijn van gemist onstoffelijk voordeel van [eiseres] in de vorm van het niet blijken te hebben geholpen van [betrokkene 1] . Zoals uit de (deels) weergegeven e-mailwisseling van partijen volgt (vgl. hiervoor in 1.3 en 1.10), gingen zowel [verweerder] als [eiseres] ervan uit dat de door hen gefourneerde bedragen aan “hulp” aan [betrokkene 1] (met winst, misschien wel met 100% winst) terug zouden komen na het door [betrokkene 1] te gelde maken van de voorgespiegelde Irakese erfenis. Louter onbaatzuchtigheid is niet hetgeen aanstonds opdoemt bij lezing van die mailwisselingen en het zittingsproces-verbaal in appel.
Subonderdeel 2.1 valt vervolgens de besproken dragende causaliteitsredenering van het hof in rov. 6.14 aan met een rechts- en motiveringsklacht.
Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat het hof heeft miskend dat de door [eiseres] geleden schade niet bestaat in het door [verweerder] of [betrokkene 1] niet terugbetalen van de door [eiseres] ter beschikking gestelde bedragen, maar in de aan [verweerder] toerekenbare tekortkoming van het niet doorbetalen aan [betrokkene 1] en [eiseres] aldus een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel heeft moeten missen, is dit een herhaling van zetten van de klachten uit het vorige onderdeel, die om de daar aangegeven redenen niet kan slagen in mijn ogen.
De tweede klacht uit subonderdeel 2.1 is dat van terugbetalen door [betrokkene 1] geen sprake kan zijn waar [verweerder] de door [eiseres] gefourneerde gelden nooit aan [betrokkene 1] heeft doorbetaald (zonder betaling geen terugbetaling). Deze klacht zie ik wel opgaan.
Het door het hof gemiste causale verband ligt besloten in de stelling van [eiseres] dat niet is doorbetaald door [verweerder] aan [betrokkene 1] (en waaromtrent in de procedure een bewijstwistpunt speelt, zoals we zullen zien bij onderdeel 3). Anders gezegd: het niet doorbetalen van het door [eiseres] gefourneerde geld is een noodzakelijke voorwaarde voor het intreden van de schade en van terugbetaling kan geen sprake zijn als niet eerst is betaald.
Ik denk dat we er daarmee al zijn en de verleiding moeten weerstaan om leerstukken van stal te halen als alternatieve causaliteit, kansschade en hypothetische causaliteit, die allemaal focussen op situaties van een ander normaaltype dan onze zaak. Dat zou ook als een miskenning kunnen worden gezien van de grenzen van de rechtsstrijd. Het partijdebat is langs geen van deze lijnen verlopen.
Subonderdeel 2.2 klaagt dat uit onderdeel 1 (subonderdeel 1.2) en uit subonderdeel 2.1 volgt dat onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd het oordeel in rov. 6.14, (a) dat van schade voor [eiseres] niet meteen sprake is indien [verweerder] de voor [betrokkene 1] bestemde gelden zelf gehouden heeft; (b) dat het dan immers in beginsel [betrokkene 1] is die schade lijdt; en (c) dat dit temeer geldt omdat [eiseres] zelf gesteld heeft dat zij wist dat zij de gelden slechts onder de voorwaarde van verkoop van de grond en woning in Irak terug zou krijgen. Dit is in wezen geen separate klacht en ketst af op het vorenbesprokene waarin we zagen dat deze klacht mist dat het hof een causaliteitsoordeel geeft.
Subonderdeel 2.3 gaat uit van een verkeerde, te geïsoleerde lezing van rov. 6.14 waar het als onjuist aanmerkt dat om te kunnen spreken van een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiseres] onder meer is vereist dat [eiseres] schade heeft geleden door de handelwijze van [verweerder] , omdat daarmee miskend zou zijn dat er sprake kan zijn van een onrechtmatige daad zonder dat de ander daardoor schade lijdt. Toegegeven zij dat dit juridisch scherper had kunnen worden geformuleerd door het hof, maar duidelijk is uit de context dat hier wordt getoetst of [verweerder] aansprakelijk is voor schade ten gevolge van een onrechtmatige daad van [verweerder] . Het oordeel ventileert geen onjuiste visie op het begrip onrechtmatige daad uit art. 6:162 lid 2 BW, zoals de klacht ingang wil doen vinden, zodat dit feitelijke grondslag mist.
Onderdeel 3 klaagt over de bewijslastverdeling uit rov. 6.13: dat de bewijslast van de stelling dat [verweerder] het geld zelf heeft gehouden ingevolge art. 150 Rv op [eiseres] rust nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan, is volgens dit onderdeel rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft hiermee art. 7:403 lid 2 BW verkeerd toegepast.
De rechtsklacht gaat volgens mij op. De stellingname van [verweerder] dat hij het door [eiseres] gefourneerde geld aan [betrokkene 1] heeft afgedragen, dient door [verweerder] te worden bewezen. Het is als een bevrijdend verweer te kwalificeren. Het ligt ook zeer in de rede dat dit zijn risicosfeer is: erkend wordt door [verweerder] dat hij geld heeft ontvangen/gepind van [eiseres] ten behoeve van [betrokkene 1] en dan vormt het zijn bewijsrisico dat hij die gelden ook heeft doorgeleid aan [betrokkene 1] . Bij tussenvonnis van 27 november 2013 is in rov. 5.3 volgens mij dan ook terecht geoordeeld dat [verweerder] hier het bewijsrisico draagt.
Bij het niet opgaan van vorige klachten, zou [verweerder] geen belang hebben bij deze klacht, omdat de aangevallen overwegingen het oordeel dan zelfstandig konden dragen. Nu de tweede klacht uit subonderdeel 2.1 in mijn ogen terecht is voorgesteld, slaagt ook deze rechtsklacht en kan de motiveringsklacht onbesproken blijven.
Dat laatste geldt ook voor de louter voortbouwende klacht van onderdeel 4, die geen zelfstandige betekenis heeft.
3. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal