ECLI:NL:PHR:2018:813, Parket bij de Hoge Raad, 06-07-2018, 17/03585

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de toewijzing van de nakomingsvordering jegens Procede, aan wie volgens het hof een opschortingsbevoegdheid toekwam.

Onderdeel 2 vecht de maatstaf aan die het hof hanteert bij de afrekening van niet voltooid aangenomen werk.

Onderdeel 3 bestrijdt de door het hof gehanteerde stelplicht en bewijslast bij deze afrekening.

Onderdeel 1 klaagt dat de oordelen van het hof in rov. 4.13 van het 1e TA van 20 maart 2012 (dat hoe dan ook een afrekening van het werk zal moeten plaatsvinden), in rov. 2.54 van het 2e TA van 1 april 2014 (dat ter beoordeling van de vordering in conventie het door [verweerster] verrichte werk in het licht van de overeenkomst (zonder laboratorium) zal moeten worden begroot) en het dictum in het eindarrest rechtens onjuist zijn. Dit omdat het hof in rov. 2.26 (1e) van zijn 2e TA van 1 april 2014 en rov. 3.2 van zijn eindarrest heeft geoordeeld dat Procede de betaling bevoegd heeft opgeschort. Deze oordelen kunnen volgens de klacht alleen juist zijn als er op enig moment een einde is gekomen aan de opschortingsbevoegdheid, maar daarover (en de gronden daarvoor) wordt niets overwogen: wanneer impliciet is geoordeeld dat die opschortingsbevoegdheid is geëindigd, is dat volgens de motiveringsklacht uit dit onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de (wel juiste en begrijpelijke) vaststelling bij eindarrest in rov. 2.2 dat Procede geen ontbinding vordert.

Art. 6:262 lid 1 BW kent aan een partij (A) de bevoegdheid toe om in een situatie dat zij bij een wederkerige overeenkomst wordt geconfronteerd met een wederpartij (B) die niet nakomt, zij, A, de nakoming van haar daar tegenover staande verplichtingen kan opschorten (exceptio non adimpleti contractus). Opschorting leidt niet tot bevrijding, maar tot uitstel van nakoming. De partij die zich op een opschortingsrecht beroept, hoeft niet tegelijkertijd nakoming, schadevergoeding of ontbinding te vorderen. Het is voldoende dat hij duidelijk te kennen geeft dat hij nakoming verlangt en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen. Voorwaarde voor opschorting is dat er sprake is van een wederkerige overeenkomst, waarbij de wederpartij een opeisbare verbintenis niet nakomt. De niet nagekomen verbintenis moet in nauw verband staan met de op te schorten verplichtingen. Art. 6:262 lid 2 BW ziet op gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming. In dat geval geldt voor opschorting een proportionaliteitseis: slechts toegelaten voor zover de tekortkoming opschorting rechtvaardigt. Zo kan de wederpartij ervoor kiezen om gedeeltelijk op te schorten, voor een deel dat overeenstemt met de waarde van het gebrek in de prestatie van de wederpartij. Bij gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is het echter ook mogelijk om de prestatie algeheel op te schorten met terbeschikkingstelling van hetgeen reeds ontvangen is.

Opschorting vormt een verweermiddel tegen een vordering tot nakoming door de wederpartij. De partij die de nakoming opschort, pleegt geen tekortkoming, zodat de wederpartij geen nakoming, schadevergoeding of ontbinding kan vorderen. Het doel van een opschortingsrecht is druk uitoefenen om na te komen, maar ook zekerheid (door middel van verrekening) voor de voldoening van de uit het verzuim van de wederpartij voortvloeiende schadevergoeding. Het is dan ook niet mogelijk om het verrichten van herstelwerkzaamheden ten aanzien van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden afhankelijk te stellen van een door de schuldenaar te verrichten betaling waarmee deze zijn opschortingsrecht zou prijsgeven.

Het inroepen van het opschortingsrecht leidt niet tot verval van de eigen verplichtingen van de schuldenaar, maar alleen tot uitstel daarvan. Definitieve bevrijding van de eigen verplichtingen kan de schuldenaar alleen bewerkstelligen met ontbinding van de overeenkomst. Het opschortingsrecht heeft zodoende een tijdelijke functie gericht op het bewerken van nakoming, schadevergoeding of ontbinding. Slechts bij uitzondering leidt de opschorting tot verval van de verplichting van de schuldenaar. De tot opschorting bevoegde schuldenaar zal zich in beginsel dus steeds gereed moeten houden tot nakoming, voor het geval zijn opschortingsbevoegdheid tot een einde komt. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de wederpartij presteert of de nakoming van de verbintenis van de wederpartij blijvend onmogelijk wordt. Daarnaast kunnen de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opschorting vervalt wanneer voldoende zekerheid wordt geboden. Verdedigd is dat een opschorting die in beginsel gerechtvaardigd is ook door tijdsverloop in strijd kan komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Voor zover de klacht (ook) zo moet worden begrepen dat onjuist of onbegrijpelijk is dat bij het 1e TA van 20 maart 2012 niets is overwogen over het eindigen van Procede’s opschortingsbevoegdheid, stuit dat af op de omstandigheid dat in rov. 4.10 van dat arrest het hof nog van oordeel was dat Procede per eind mei 2008 geen opschortingsrecht toekwam (een bindende eindbeslissing waar later op is teruggekomen), zodat uit der aard der zaak toen ook niets kon worden overwogen over een einde van die niet aangenomen opschortingsbevoegdheid.

Ook overigens zie ik deze klachten niet slagen. Deze verliezen uit het oog dat de prestatiesituatie van [verweerster] eind mei 2008 (23,5%) niet dezelfde was als die van eind oktober 2008 (77%). Een mogelijke lezing is dan deze. In rov. 2.26 (1e) van het 2e TA van 1 april 2014 is geoordeeld dat Procede eind mei 2008 tot opschorting op grond van art. 6:262 BW bevoegd was. Op dat moment had [verweerster] 23,5% van het installatiewerk uitgevoerd en was er 55% gefactureerd (kort nadien zelfs 85%, aldus deze zelfde rov. 2.26). Na deskundigenbericht constateert het hof vervolgens bij eindarrest in rov. 2.3 dat het door [verweerster] uitgevoerde werk op 31 oktober 2008 volgens de deskundige overeenkwam met 77% van de aannemingssom. [verweerster] is zodoende kennelijk in de tussentijd alsnog (gedeeltelijk) haar verbintenis uit de overeenkomst nagekomen. Hoewel er wel een impasse ontstond eind mei 2008, heeft [verweerster] pas eind oktober 2008 haar werkzaamheden daadwerkelijk opgeschort (rov. 2.1 van het eindarrest) en op 31 oktober 2008 het werk verlaten (rov. 2.47 2e TA van 1 april 2014). Wanneer de wederpartij (gedeeltelijk) presteert hangende opschorting, kan aan die opschortingsbevoegdheid een einde komen. In rov. 2.54 van het 2e TA van 1 april 2014 en het dictum in het eindarrest ligt dan ook besloten dat nu [verweerster] hangende de uitoefening van Procede’s opschortingsrecht alsnog heeft gepresteerd, daardoor aan deze opschortingsbevoegdheid van Procede een einde is gekomen. Dat is niet onbegrijpelijk of onvoldoende toereikend gemotiveerd, nu dit logisch volgt uit de door het hof gevolgde stapsgewijze uiteenzetting.

Mogelijk is ook dat sprake is van een pas na deskundigenonderzoek en -bericht voldoende helder zicht op het uiteindelijk aangenomen daadwerkelijke prestatieniveau van [verweerster] ultimo oktober 2008, zodat dan met de spreekwoordelijke wijsheid achteraf moest worden geoordeeld dat een aanvankelijk geconstateerde opschortingsbevoegdheid niet langer houdt. Dat is ook een mogelijke lezing van de aangevallen beslissingen die niet in strijd komt met het recht en voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Over de boeg beschouwd van de proportionaliteit van de opschorting loopt dit overigens ook rond: gegeven de volgens de deskundige 77% nakoming door [verweerster] ultimo oktober 2008 (welk oordeel het hof overneemt) was opschorting door Procede niet langer proportioneel (art. 6:262 lid 2 BW): 23% werk tegenover 55% opeisbaar gefactureerde aanneemsom eind mei 2008 is een evident andere situatie dan vergeleken met de 77% uitgevoerd werk eind oktober 2008. In deze uiteenzettingen van het hof ligt besloten dat de opschorting door Procede in die latere verhouding redelijkerwijs niet meer toelaatbaar is.

Ook geplaatst in de sleutel van de zekerheidsfunctie van het opschortingsrecht voor voldoening (door middel van verrekening) van de uit het verzuim van [verweerster] voortkomende schadevergoeding (vgl. hiervoor in 2.4 en daar genoemde rechtspraak van Uw Raad), bieden de klachten geen perspectief volgens mij, nu het hof de omvang van die claim van Procede becijfert op een magere € 3.480,75, waar een tonnen hogere toewijsbare nakomingsclaim van [verweerster] op Procede tegenover staat.

De klachten van onderdeel 1 kunnen dus niet slagen.

Onderdeel 2 richt zich op het op de aanneemsom in mindering gebrachte bedrag voor aanvankelijk voorzien, maar uiteindelijk niet geleverd werk (althans heel kort gezegd over de post installaties in de verhuurbare delen van € 31.000,- terwijl dat door Procede op een ton meer wordt begroot; over de in mindering gebrachte post niet door [verweerster] geleverde “klimaatinstallaties in de labs” van € 70.000,- gaat het hier niet).

Met onderdeel 3 is onderdeel 2 blijkens de procesinleiding (p. 6) gericht tegen rov 2.9 en de daarop voortbouwende overwegingen en het dictum van het eindarrest over deze kwestie en vecht het de maatstaf aan die het hof hanteert voor de bepaling van de omvang van de nakomingsvordering.

Het onderdeel formuleert op p. 7 als rechtsregel dat in geval van een overeenkomst van aanneming van werk de aannemer toerekenbaar tekortschiet door het werk te verlaten voordat het gereed is en er geen sprake is van ontbinding of opzegging door de opdrachtgever, bij de vraag naar de omvang van de vast te stellen nakomingsvordering van de aannemer relevant is welke kosten de opdrachtgever moet maken om het overeengekomen werk te laten voltooien en die kosten vermeerderd met het bedrag dat aan de aannemer verschuldigd is, mogen de aanneemsom in beginsel niet overschrijden, aldus dit onderdeel.

Althans heeft de aannemer dan al dan niet naar analogie van art. 7:411 lid 1 BW recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van de aanneemsom, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met de reeds door de aannemer verrichte werkzaamheden en met het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft.

Deze regels zijn door het hof volgens onderdeel 2 miskend doordat in rov. 2.11 en hetgeen daarop voortbouwt de waarde van de stand van het werk per einde oktober 2008 tot uitgangspunt is genomen, zonder rekening te houden met bedoelde “afbouwkosten”.

Indien wel de juiste maatstaf is aangelegd, is sprake van een motiveringsgebrek omdat dan niet te volgen is hoe tot het te verdisconteren bedrag van € 31.000,- is gekomen.

In de eerste plaats heeft te gelden dat het hof tot de aangevallen bepaling is gekomen door uitleg van gedingstukken na uitvoerige bewijslevering en deskundigenrapportage en dat is als feitelijke materie voorbehouden aan het hof, zodat dat in cassatie maar in beperkte mate toetsbaar is .

In de tweede plaats komt deze voorgestelde regel een beetje uit de lucht vallen. Het lijkt niet te zijn gestoeld op de regeling van de aannemingsovereenkomst in boek 7, titel 12. Overeengekomen is een richtprijs en volgens art. 7:752 lid 1 BW is dan een redelijke prijs verschuldigd, die volgens lid 2 behoudens waarschuwing niet meer dan 10% mag afwijken. Als we toch kijken naar de regeling bij een vaste prijs (aanneemsom), waar partijen en hof ook van uit lijken te zijn gegaan, dan geldt dat ook bij een vaste prijs de prijs nog niet onomstotelijk vaststaat. De overeengekomen prijs zal in de praktijk vaak nog wijzigingen ondergaan ten gevolge van de verrekening van meer- en minder werk. Bij minderwerk gaat het om een mindere verrichting van het werk dan in de vraagspecificatie is aangegeven. Hierdoor is de opdrachtgever gerechtigd tot een inhouding op de overeengekomen aanneemsom. In de wet is niet geregeld welke gevolgen minderwerk heeft op het bedrag van de verschuldigde aanneemsom; art. 7:755 BW bevat alleen een regeling voor meerwerk. Van der Beek stelt dat als de aannemer zonder meer meewerkt aan de wijziging van de opdracht, in veel gevallen ervan uit kan worden gegaan dat hij ook instemt met een evenredige verandering van het contract wat de aanneemsom betreft. De aannemer zal een opdracht tot minderwerk volgens Van der Beek “soms” mogen beschouwen als een gedeeltelijke opzegging in de zin van art. 7:764 BW. Deze opzegging kan zowel stilzwijgend als uitdrukkelijk plaatsvinde. Of sprake is van een opzegging hangt af van de omstandigheden, in het bijzonder de aard van de overeenkomst, de aard van het uit te voeren werk, de aard van de gevraagde wijziging en de manier waarop het verzoek tot minderwerk is gedaan. In het geval van een opzegging bepaalt het tweede lid van art. 7:764 BW, eerste zin, dat de opdrachtgever de voor het gehele werk geldende prijs moet betalen (de vaste prijs), verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. Indien de prijs afhankelijk was gesteld van de werkelijk door de aannemer te maken kosten, wordt de door de opdrachtgever verschuldigde prijs berekend op grondslag van de gemaakte kosten, verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt (tweede zin). Eventuele aanspraken die zijn ontstaan vóór de opzegging, bijvoorbeeld op vergoeding van schade, vervallen niet bij opzegging. Een rechtsregel als geponeerd in onderdeel 2 valt in dit stelsel niet te ontwaren. Met de s.t. zijdens [verweerster] onder 6.4 meen ik dat er geen rechtsregel is die het hof noopt rekening te houden met gestelde reële “voltooiingskosten”.

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de besparingen rusten, indien sprake is van opzegging in de zin van art. 7:764 BW en een vaste prijs is overeengekomen (en dat is in onze zaak dus allemaal maar de vraag), op de opdrachtgever. Op de aannemer rust volgens Uw Raad echter een belangrijke mededelingsplicht, aangezien deze de beschikking heeft over de noodzakelijke gegevens. Alink stelt dat deze mededelingsplicht dient te worden aangeduid als een verzwaarde motiveringsplicht aan de zijde van de aannemer, inhoudende dat de aannemer feitelijke gegevens dient te verstrekken ter motivering van de betwisting van de stellingen van de met de bewijslast belaste opdrachtgever teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.

Voor toepassing van de maatstaf uit art. 7:411 BW “al dan niet analoog”, zoals de klacht aandraagt, zie ik in dit stelsel ook geen plaats. In deze bepaling staat dat indien de overeenkomst van opdracht eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, de opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtnemer daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Uit de definitie van overeenkomst van opdracht in art. 7:400 lid 1 BW volgt dat aanneming van werk uitdrukkelijk is uitgesloten. Die laatste overeenkomst is ook geen species van de opdracht. Ik teken daar nog bij aan dat Procede in feitelijke instanties geen beroep op de hier verdedigde maatstaf heeft gedaan, die beoordeling van nieuwe feitelijke stellingen zou vergen (in gelijke zin s.t. zijdens [verweerster] onder 6.4).

Ik kan onderdeel 2 verder met geen mogelijkheid zo begrijpen dat een beroep is gedaan op de “maatstaf”, althans gedeeltelijke opzeggingsregeling, uit art. 7:764 lid 2 BW.

Wat er door het hof is gedaan is het volgende.

Het hof overweegt in rov. 2.9 van het eindarrest dat de deskundige de ontbrekende installaties in de verhuurbare delen niet zelfstandig heeft begroot, maar heeft opgenomen voor € 31.000 door uit te gaan van de door [verweerster] opgegeven minderprijs (inleidende dagvaarding onder 19). Volgens Procede is daarmee evenwel een bedrag van € 130.748,94 gemoeid (onder verwijzing naar een opgave van [E] ). Dit dispuut beslecht het hof vervolgens procedureel: omdat Procede al in haar reactie op het concept-deskundigenrapport zwaaide met dit veel hogere bedrag, alleen onderbouwd met twee facturen van Elshof waarin werd verwezen naar niet bijgevoegde offertes terzake, verbaast niet dat de deskundige, die deze non-substantiëring ook aantekent, daarin geen aanleiding ziet tot aanpassing van het concept-deskundigenrapport (offertes niet bijgevoegd en op de facturen is niet vermeld dat dit verhuurbare delen betrof). Rov. 2.9 besluit dan met “Daarmee kan Procede naar de regels van een goede procesorde niet voor het eerst aankomen in haar memorie na deskundigenbericht [lees: na het definitieve deskundigenrapport, A-G], zodat haar standpunt wordt verworpen.”

Een feitelijk oordeel, waaruit niet volgt dat het hof zou zijn uitgegaan van een onjuiste maatstaf bij het bepalen welke kosten er voor de opdrachtgever mee gemoeid zijn om het overeengekomen werk te laten voltooien – daargelaten of dat een hier mee te wegen factor zou moeten zijn. Daar is Procede naar het feitelijk oordeel van het hof procedureel te laat in de procedure op onderbouwde wijze mee aan komen zetten. Tegen het oordeel dat dit alsnog in die fase toelaten in strijd komt met de goede procesorde, is geen cassatieklacht gericht.

Op dit een en ander ketsen de rechtsklachten uit onderdeel 2 (en eigenlijk ook van onderdeel 3 al, zoals we hierna zullen zien) af.

Verder is, anders dan de motiveringsklacht aandraagt, goed te volgen hoe het hof tot het te verdisconteren bedrag van € 31.000 is gekomen: gesteld door [verweerster] (bij inleidende dagvaarding) en niet tijdig voldoende steekhoudend onderbouwd betwist door Procede (namelijk niet in eerste aanleg en aanvankelijk ook niet in appel, maar pas bij memorie na deskundigenbericht, het laatste processtuk in de procedure). Ook de motiveringsklacht uit onderdeel 2 faalt zodoende.

Ik memoreer nog dat – in cassatie onbestreden – door het hof in reconventie ook naar deze zelfde “posten Elshof” is gekeken blijkens rov. 2.12 van het eindarrest. Zoals [verweerster] m.i. terecht bij s.t. onder 5.5. aankaart, zijn de door Procede gestelde “voltooiingskosten” deels verdisconteerd in de minderprijs en deels in de vervangende schadevergoeding en is geen schadevergoeding toewijsbaar geacht op dit punt, omdat Procede ook in reconventie niet had aangetoond dat zij meer kosten heeft gehad dan de bespaarde minderprijs.

Het derde onderdeel veronderstelt om te beginnen dezelfde in onderdeel 2 geponeerde regel dat voor de vaststelling van de nakomingsvordering van de aannemer relevant is welke “voltooiingskosten” de opdrachtgever vervolgens moet maken, waarbij die kosten vermeerderd met de betalingsverplichting van de opdrachtgever de aanneemsom niet mag overschrijden. Dit uitgangspunt, zo zagen we bij de behandeling van onderdeel 2, vindt geen steun in het recht, zodat ook onderdeel 3 hier al goeddeels op strandt.

Het derde onderdeel stelt voorop dat een aannemer die betaling van het voltooide deel van het werk vordert op grond van art. 150 Rv de feiten dient te stellen en bij betwisting moet bewijzen die nodig zijn voor de toewijzing van zijn vordering. Dat is juist, maar onjuist is dat vanwege de “voltooiingskosten”-kwestie de nakoming vorderende toerekenbaar tekort schietende aannemer dan moet stellen welke kosten Procede heeft moeten maken voor voltooiing door derden. Ook deze regel wordt niet nader onderbouwd en komt uit de lucht vallen.

De eerste rechtsklacht is vervolgens dat het hof de uitgangspunten met betrekking tot deze stelplicht en bewijslast heeft miskend, doordat het in rov. 2.9 van het eindarrest aan de gemotiveerde betwisting door de opdrachtgever van de door de aannemer gestelde waardering (€ 31.000) van de ontbrekende installaties in de verhuurbare gedeelten geen gevolg heeft verbonden, omdat, naar het oordeel van het hof aan het eind van die overweging, “Procede naar de regels van een goede procesorde” met de bewijsstukken (die onderbouwen dat het aanleggen van de ontbrekende installaties in de verhuurbare ruimten niet € 31.000 bedraagt, maar € 130.748,94) “niet voor het eerst [kan] aankomen in haar memorie na deskundigenbericht, zodat haar standpunt wordt verworpen”. Nu de toewijsbaarheid van de door [verweerster] ingestelde vordering beoordeeld moest worden, ging het immers niet om de vraag of het standpunt van Procede (al dan niet) wordt verworpen, maar of de voor de toewijsbaarheid van die vordering van [verweerster] relevante feiten, die [verweerster] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en die gemotiveerd betwist zijn, al dan niet zijn komen vast te staan.

Dat gaat niet op in mijn optiek, hetgeen na lezing van de behandeling van onderdeel 2 niet zal verbazen; ik kan daar nu korter over zijn: [verweerster] heeft met betrekking tot zijn nakomingsvordering gesteld dat voor het niet-opgeleverde werk een minderprijs van € 31.000 dient te worden gehanteerd met betrekking tot de ontbrekende installaties in de verhuurbare delen (inleidende dagvaarding onder 19). Procede heeft dit bedrag naar het feitelijk oordeel van het hof te laat gemotiveerd betwist; dat alsnog doen bij memorie na deskundigenbericht komt volgens het hof in strijd met de goede procesorde, zo hebben we gezien (welk oordeel op zich niet wordt bestreden in cassatie). Uit dit oordeel blijkt niet dat het hof de uitgangspunten met betrekking tot de stelplicht en bewijslast hier heeft miskend, zodat de eerste klacht faalt.

De niet nader toegelichte tweede klacht dat voor het geval het hof impliciet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat de gemotiveerde betwisting door Procede van de door [verweerster] gestelde waardering (€ 31.000) een bevrijdend verweer is, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Op geen enkele manier blijkt dat het hof dit zo heeft opgevat.

De derde klacht is dat wanneer het hof impliciet de bewijsregels die gelden bij voordeelstoerekening bij het begroten van schade (art. 6:100 BW) van overeenkomstige toepassing heeft geacht voor het waarderen van de nakomingsvordering van [verweerster] , die het werk verlaten heeft, het hof dan miskent dat de hoofdregel van art. 150 Rv van toepassing is. Ik heb moeite te begrijpen dat het hof enig “voordeel” in mindering zou hebben gebracht op de per saldo resterende nakomingsvordering van [verweerster] . Ook deze niet verder toegelichte klacht mist naar ik meen feitelijke grondslag.

De louter voortbouwende klacht dat een slagende eerder voorgestelde klacht ook de in het eindarrest gegeven beslissing over de kosten aantast, deelt het lot van de hiervoor besproken klachten.

3. Conclusie