ECLI:NL:PHR:2020:318, Parket bij de Hoge Raad, 27-03-2020, 19/03406

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

Het principale cassatiemiddel, dat drie onderdelen (met diverse subonderdelen) bevat, is gericht tegen rov. 5.1.5 en 5.4 alsmede tegen het dictum. In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof het volgende overwogen:

“5.1.5. Het hof is van oordeel dat het NBI van de vrouw juist is berekend. Het feit dat de man op een lager NBI uitkomt, heeft te maken met het feit dat de man in zijn berekening rekening heeft gehouden met de arbeidskorting, hetgeen niet correct is nu de vrouw een WW-uitkering genoot.

Het hof ziet geen aanleiding om van andere referentiejaren uit te gaan dan 2009. Partijen hadden in 2013 overeenstemming over dit referentiejaar, en in hetgeen door de man is aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om het inkomen uit voorgaande jaren in de berekening van de huwelijksgerelateerde behoefte te betrekken. Vanwege het feit dat 2009 een uitzonderlijk jaar betrof, zal het hof wel een correctie op het netto besteedbaar gezinsinkomen toepassen vanwege de extra kosten die er waren ten gevolge van het feit dat de man in Duitsland is gaan werken. De reiskosten en de huurlasten in Duitsland waren immers noodzakelijk ter verwerving van het inkomen van de man en het geld dat hieraan besteed werd stond niet ter beschikking aan het gezin. Het hof acht het daarom redelijk om de huurlasten ter zake het verblijf van de man in Duitsland in mindering te brengen op het netto gezinsinkomen. Ten aanzien van de reiskosten bestaat onduidelijkheid en onenigheid tussen partijen over welke reiskosten woon-werkverkeer betroffen en welke privé waren. Het hof beschikt over onvoldoende gegevens om vast te stellen welk deel van de reiskosten betrekking had op privé-reizen van de man. Het hof zal daarom de totale verwervingskosten (dus huur en reiskosten gezamenlijk) in redelijkheid stellen op een bedrag van € 500,- per maand.

Het hof zal derhalve op het door de rechtbank in de beschikking van 21 mei 2013 in aanmerking genomen netto gezinsinkomen van € 5.668,- per maand, een correctie toepassen van € 500,-. De huwelijksgerelateerde behoefte komt daarmee op een bedrag van € 3.100,80 in 2009.

De eerste grief van de man slaagt deels.

(…)

Behoeftigheid (grief 3)

De derde grief van de man die ziet op de behoeftigheid van de vrouw heeft geen zelfstandige [betekenis], omdat deze voortvloeit uit zijn eerste grief.

Het NBI van de vrouw in 2015 van € 2.482,- is tussen partijen niet in geschil, zodat de vrouw in 2015 een aanvullende behoefte heeft van (€ 3.353,70 -/- € 2.482,- =) € 1.871,70. Het hof komt weliswaar tot een lagere huwelijksgerelateerde behoefte en dus tot een lagere aanvullende behoefte, maar de vrouw heeft hiermee nog immer behoefte aan de door de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 21 mei 2013 vastgestelde (naar 2015 geïndexeerde) bijdrage van € 1.525,61 per maand.”

Onderdeel 1 klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof in rov. 5.4 een kennelijke rekenfout heeft gemaakt door de aanvullende behoefte op € 1.871,70 te berekenen, terwijl € 3.353,70 -/- € 2.482,- op een bedrag van € 871,70 uitkomt, derhalve € 1.000,- minder. Volgens het onderdeel is het oordeel als gevolg van de kennelijke rekenfout onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, hetgeen wordt uitgewerkt in de subonderdelen.

Op dit oordeel wordt, aldus het onderdeel, voortgeborduurd in onder meer rov. 5.4, 6.1 en het dictum.

Subonderdeel 1.1 richt zich tegen het oordeel dat de vrouw nog immer behoefte heeft aan de door de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 21 mei 2013 vastgestelde (naar 2015 geïndexeerde) bijdrage van € 1.525,61 per maand. Het subonderdeel klaagt, samengevat, dat het hof, kennelijk met het foute bedrag in het hoofd (€ 1.871,70, in plaats van € 871,70) een onjuist en onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven over de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw van € 1.525,61 per maand in 2015. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het bedrag van € 871,70 weliswaar een nettobedrag is, maar dat dit bedrag gebruteerd nooit tweemaal zo hoog kan worden. Stel bijvoorbeeld een percentage van 36,5% IB en 4,8% ZVW dan is dat bruto € 786,70 + € 355,65 = € 1.227,35 bruto, aldus het subonderdeel.

In subonderdeel 1.2 wordt – zakelijk weergegeven – geklaagd dat het hof dus met voormelde onjuiste berekening verder aan het rekenen is geslagen, zodat het oordeel vanuit dit oogpunt strijdig is met het bepaalde in art. 149 Rv, althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Hoewel, aldus het subonderdeel, aan de motivering van alimentatiebeslissingen blijkens de rechtspraak geen hoge eisen worden gesteld, moeten deze wel voldoende inzicht geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze beslissing zowel voor partijen als voor derden (waaronder de hogere rechter) controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Daarvan is hier geen sprake. Er wordt in deze zaak volstrekt onvoldoende gemotiveerd waarom de vrouw nog immer behoefte zou hebben aan de door de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 21 mei 2013 vastgestelde (naar 2015 geïndexeerde) bijdrage van € 1.525,61 per maand, terwijl haar aanvullende behoefte (de kennelijke schrijffout van het hof weggedacht) in de berekening van het hof uitkomt op een bedrag van € 871,70, waardoor het oordeel niet begrijpelijk is.

Subonderdeel 1.3 bevat geen klacht, maar slechts de opmerking van de man dat hij tegelijk met dit cassatieberoep, het hof om een herstelbeschikking op dit punt zal verzoeken in verband met deze kennelijke verschrijving. Mocht het hof tot herstel overgaan en blijken dat daarmee dit punt in het cassatieberoep volledig overbodig wordt, zal dit cassatieberoep op dit punt worden ingetrokken.

Subonderdeel 1.4 bevat de voortbouwklacht dat het slagen van onderdeel 1 ook invloed heeft op de rov. 5.6 tot en met 7.

De algemene klacht van onderdeel 1 alsmede de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Zoals in subonderdeel 1.2 terecht wordt opgemerkt, heeft de rechter, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de alimentatie. Dit betekent onder meer dat de vaststelling en de weging van de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde bepalen, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat deze oordelen niet in cassatie op juistheid kunnen worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld.

Dit laat echter onverlet dat het oordeel van de rechter voldoende inzicht dient te geven in de gedachtegang die aan zijn beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan. Ook een beslissing over alimentatie dient ten minste zodanig te worden gemotiveerd, dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechters daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

Het hof overweegt in rov. 5.3 dat de huwelijksgerelateerde behoefte (rekening houdend met de verhoging analoog aan de wettelijke indexering) in 2015 € 3.353,70 per maand bedraagt. In rov. 5.4 wordt door het hof vooropgesteld dat het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de vrouw in 2015 van € 2.482,- tussen partijen niet in geschil is. Vervolgens wordt door het hof de aanvullende behoefte (behoeftigheid) van de vrouw in 2015 berekend. Hiertoe dient op de huwelijksgerelateerde behoefte per maand in 2015 het netto besteedbaar inkomen van de vrouw per maand in 2015 in mindering te komen. Op basis van de door het hof in rov. 5.3 en 5.4 opgenomen cijfers is de uitkomst van deze rekensom als volgt: € 3.353,70 - € 2.482,- = € 871,70 en niet € 1.871,70. Zoals beide partijen onderkennen heeft het hof dus een evidente fout gemaakt.

Ik sluit niet uit dat het hof alleen maar het verkeerde getal heeft genoteerd. Dat verklaart wellicht de overweging in het vervolg van rov. 5.4 waarin het hof constateert dat het tot een lagere huwelijksgerelateerde behoefte komt en dus tot een lagere aanvullende behoefte (ten opzichte van – zo neem ik aan – de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 21 mei 2013). Uit de beschikking van 21 mei 2013 van de rechtbank Oost-Brabant valt af te leiden dat de netto behoefte van de vrouw in 2013 € 1.369,- per maand is. Een aanvullende behoefte van € 871,70 per maand in 2015 is inderdaad lager dan die van € 1.369,00 in 2013. Zou de aanvullende behoefte echter € 1.871,70 bedragen, dan zou deze juist hoger zijn geweest.

Hoe dan ook, ervan uitgaande dat het oordeel van het hof een rekenfout of verschrijving bevat en dat de aanvullende behoefte van de vrouw in 2015 € 871,70 bedraagt, geeft het oordeel van het hof dat de vrouw nog immer behoefte heeft aan de door de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 21 mei 2013 vastgestelde (naar 2015 geïndexeerde) bijdrage van € 1.525,61 per maand, onvoldoende inzicht in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang van het hof.

De in rov. 5.4 door het hof vastgestelde aanvullende behoefte in 2015 van de vrouw betreft een nettobedrag. Dit bedrag dient derhalve nog gebruteerd te worden. Hoewel niet is uitgesloten dat het bruto equivalent inderdaad het door de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 21 mei 2013 vastgestelde (naar 2015 geïndexeerde) bedrag van € 1.525,61 per maand bedraagt, heeft het hof geen enkel woord gewijd aan het bruteren, noch aan de berekeningswijze van het bruteren van het bedrag waaraan de vrouw maandelijks behoefte heeft. Evenmin is er als bijlage een berekening bij de beschikking gevoegd.

Op grond van het voorgaande slagen de algemene klacht van onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1 en 1.2. De voortbouwklacht van subonderdeel 1.4 slaagt gedeeltelijk. Het slagen van de klachten waarop wordt voortgebouwd brengt niet mee dat rov. 5.6 onjuist is. In rov. 5.6.1 heeft het hof namelijk overwogen dat het hof niet in staat is de jus-vergelijking te maken nu het niet beschikt over een compleet overzicht van inkomsten en lasten, met onderliggende bewijsstukken, en dit voor rekening en risico van de man dient te blijven. Dit wordt door de slagende subonderdelen van onderdeel 1 niet anders.

Of het (gedeeltelijk) slagen van de klachten van onderdeel 1 ook tot vernietiging van de bestreden beschikking leidt, hangt af van de uitkomst van de beoordeling van het incidenteel cassatieberoep. Indien Uw Raad oordeelt dat het incidenteel cassatieberoep slaagt, heeft de man m.i. geen belang bij zijn principale cassatieberoep omdat de basis daaraan dan komt te ontvallen.

Onderdeel 2 is gericht tegen de hierboven geciteerde rov 5.1.5. In het onderdeel wordt – zakelijk weergegeven – opgemerkt dat het hof weliswaar een correctie van € 500,- toepast op het nettogezinsinkomen (waarmee de grief van de man deels slaagt), maar dat het hof deze correctie toepast op het door de rechtbank Oost-Brabant in de beschikking van 21 mei 2013 in aanmerking genomen nettogezinsinkomen van € 5.668,- per maand, terwijl de man in de toelichting bij zijn eerste grief met diverse stellingen ook dat uitgangspunt van € 5.668,- per maand als nettogezinsinkomen gemotiveerd heeft bestreden.

In subonderdeel 2.1 wordt in dat verband allereerst gesteld dat niet alleen de verwervingskosten van belang waren en zijn. Het subonderdeel klaagt vervolgens, samengevat, dat het hof ten onrechte essentiële stellingen van de man die er toe leiden dat, op basis van de financiële bescheiden van 2009, het nettogezinsinkomen op een lager bedrag had moeten worden gesteld, inhoudelijk onbesproken heeft gelaten, althans onvoldoende gemotiveerd heeft gepasseerd, waardoor de uitspraak op dit punt onvoldoende met redenen is omkleed. Het betreffen de volgende stellingen:

- het gemiddelde netto besteedbare inkomen van de man komt gedurende de laatste jaren van het huwelijk op € 2.033,- per maand en niet op € 3.163,- en 2009 was een uitzonderlijk jaar (hetgeen het hof in rov. 5.5 onderschrijft);

- voor de bepaling van het netto-inkomen van de man in 2009 is ten onrechte geen rekening gehouden met de ziektekosten, de verwervingskosten en de door de man betaalde premie lijfrente. Uit de jaaropgaven van de man blijkt dat de werkgeversbijdragen in de ziektekosten (MSX, UWV en Kosmos) neerkomen op een bedrag van € 3.741,- en dat deze premie van zijn inkomen had moeten worden afgetrokken;

- voor de vaststelling van het inkomen van de man in 2009 dient tevens de premie inzake de lijfrente in mindering te komen op zijn inkomen, alsmede de door hem gemaakte reiskosten;

- de belastingaanslag in 2009 was niet representatief; de man heeft als productie 21 een ‘einkommensteuer splittingtabelle 2017’ overgelegd waaruit blijkt dat bij de onderhavige belasting een aanzienlijk lager inkomen hoort, waaruit volgt dat de belasting in 2009 op een extreem laag bedrag is gesteld.

In subonderdeel 2.2 wordt geklaagd dat het hof bovendien geenszins heeft onderbouwd waarom het van oordeel is dat het bedrag van € 5.668,- per maand als nettogezinsinkomen als uitgangspunt dient te worden gehanteerd, waarmee het oordeel evenzeer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

De man heeft met betrekking tot de stellingen waarop het hof niet of onvoldoende is ingegaan, verwezen naar de paragrafen 14 tot en met 21 van zijn verzoekschrift in hoger beroep. In die paragrafen is een toelichting opgenomen op grief 1 van de man. Die grief luidt als volgt:

“Ten onrechte, althans niet of onvoldoende gemotiveerd, heeft de rechtbank overwogen dat er geen enkele reden is om de huwelijksgerelateerde behoefte opnieuw uit te rekenen.”

Het hof heeft dienaangaande in rov 5.1.4 het volgende overwogen:

“Tegen dit oordeel richt zich de eerste grief van de man. Hij stelt dat bij het vaststellen van de huwelijksgerelateerde behoefte in de beschikking van 21 mei 2013 is uitgegaan van onjuiste gegevens, zodat deze beschikking van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Hij stelt daartoe – kort samengevat – het volgende:

- het NBI van de vrouw verkeerd is berekend;

- ten onrechte is 2009 als referentiejaar genomen. Dit was een uitzonderlijk jaar waarin de man na jarenlange werkloosheid in Duitsland is gaan werken en wonen, waardoor hij belastingplichtig werd in Duitsland, hij hoge verwervingskosten (reiskosten en huur woning in Duitsland) had, partijen gescheiden zijn gaan leven en er in oktober/november 2009 een definitief einde kwam aan het huwelijk. Daarom moet worden uitgegaan van het gemiddelde netto besteedbaar inkomen van partijen over de jaren 2005 t/m 2009;

- er dient een correctie te worden toegepast op het netto gezinsinkomen in 2009 vanwege reiskosten en huur in Duitsland.”

De man heeft deze uitleg door het hof van zijn eerste grief in cassatie niet bestreden. Het hof is vervolgens in rov. 5.1.5 op alle in rov. 5.1.4 genoemde stellingen (berekening NBI van de vrouw, 2009 als referentiejaar, correctie op gezinsinkomen in 2009) ingegaan. In het kader van de verwervingskosten (huur en reiskosten gezamenlijk) heeft het hof een correctie toegepast op het netto besteedbaar gezinsinkomen en de overige stellingen gemotiveerd verworpen.

Zoals hierboven onder 2.8 vermeld is vaste rechtspraak dat de vaststelling en de weging van de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde bepalen, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, dat deze oordelen niet in cassatie op juistheid kunnen worden onderzocht en dat aan deze oordelen ook geen hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld. Bovendien behoeft de rechter in het kader van de vaststelling van alimentatie niet op alle stellingen van partijen in te gaan.

Voor zover de man in dit onderdeel klaagt dat hij in zijn verzoekschrift in hoger beroep heeft gesteld dat voor de bepaling van het netto-inkomen van de man in 2009 ten onrechte geen rekening is gehouden met de ziektekosten, de verwervingskosten en de door de man betaalde premie lijfrente, en de belasting in 2009 op een extreem laag bedrag is gesteld, meen ik dat het hof – gelet op rov. 5.1.4 – in grief 1 klaarblijkelijk niet een voldoende gemotiveerd beroep op deze onderwerpen heeft gelezen. Bovendien heeft de man, zoals gezegd, de uitleg door het hof van zijn eerste grief in cassatie niet bestreden.

Volledigheidshalve dient te worden opgemerkt dat het hof in het kader van de draagkracht van de man in de rov. 5.5.1 en 5.5.2 is ingegaan op de ziektekosten, de verwervingskosten en de door de man betaalde lijfrente en de stellingen van de man ten aanzien van deze onderwerpen gemotiveerd heeft verworpen.

Onderdeel 2 faalt op grond van het voorgaande in zijn geheel.

Volgens onderdeel 3 heeft het slagen van één of meer van de bovengenoemde klachten ook effect voor de rov. 5.6 tot en met 7 (rov. 7 betreft het dictum).

Door het falen van onderdeel 2, bevat onderdeel 3 in feite dezelfde klacht als subonderdeel 1.4. Ik verwijs dan ook naar hetgeen hierboven onder 2.13 en 2.14 is opgemerkt.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit een onderdeel met diverse subonderdelen.

De algemene klacht van het onderdeel luidt dat zowel het oordeel in rov. 5.1.3 (meer in het bijzonder de overweging dat de rechtbank Oost-Brabant in haar beschikking van 21 mei 2013 de huwelijksgerelateerde behoefte heeft ‘vastgesteld’) als het oordeel in rov. 5.1.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake art. 24 Rv en/of art. 1:401 lid 4 BW en/of de stelplicht en bewijslast inzake art. 1:401 lid 5 BW en/of de eisen van een goede procesorde, althans dat het oordeel niet is voorzien van een voldoende (begrijpelijke) motivering om redenen als in de subonderdelen is vermeld, verder uitgewerkt en toegelicht.

Rov. 5.1.5 is hierboven onder 2.1 geciteerd. In rov. 5.1.3 en in de eerste twee volzinnen van rov. 5.1.4 heeft het hof als volgt geoordeeld:

“Van meet af aan niet voldaan aan de wettelijke maatstaven

Partijen verschillen van mening over de vraag of de rechtbank Oost-Brabant in haar beschikking van 21 mei 2013 is uitgegaan van onjuiste en/of onvolledige gegevens bij het vaststellen van de partnerbijdrage. Het gaat daarbij om de vaststelling van de huwelijksgerelateerde behoefte door de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 21 mei 2013.

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat volgens de beschikking van (naar het hof begrijpt) 21 mei 2013 partijen het eens waren over de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw van € 3.401,- netto. De vrouw heeft aangetoond dat partijen daarbij zijn uitgegaan van de inkomensgegevens van partijen uit 2009. Er is geen enkele reden de huwelijksgerelateerde behoefte opnieuw uit te rekenen, aldus de rechtbank.

Tegen dit oordeel richt zich de eerste grief van de man. Hij stelt dat bij het vaststellen van de huwelijksgerelateerde behoefte in de beschikking van 21 mei 2013 is uitgegaan van onjuiste gegevens, zodat deze beschikking van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. (…)”

De algemene klacht is uitgewerkt in de paragrafen 2.3 tot en met 2.10 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep.

Kern van deze klacht en van de in de genoemde paragrafen opgenomen subonderdelen is dat:

(i) partijen overeenstemming hebben bereikt over het nettogezinsinkomen (peiljaar/bedrag) en de huwelijksgerelateerde behoefte;

(ii) partijen deze overeenstemming en de daaruit vloeiende uitgangspunten aan de rechtbank Oost-Brabant hebben aangereikt om op basis daarvan een beslissing te geven op het alimentatieverzoek van de vrouw;

(iii) de rechtbank het bestaan van die overeenstemming heeft vastgesteld in haar beschikking van 21 mei 2013 en die beschikking ter zake van de onder (ii) genoemde onderwerpen dus geen geschilbeslissing bevat;

(iv) de man daartegen geen hoger beroep heeft ingesteld;

(v) de uitspraak dus ten aanzien van genoemde onderwerpen gezag van gewijsde heeft;

(vi) het hof in de rov. 5.1.4 en 5.1.5 aan art. 1:401 lid 4 BW heeft getoetst, maar dat deze bepaling niet van toepassing is omdat geen sprake is van een geschilbeslissing (partijen hebben overeenstemming over genoemde onderwerpen);

(vii) partijen, als zij de eerdere tussen hen bereikte overeenstemming willen aantasten, de wijzigingsgrond van art. 1:401 lid 5 BW (grove miskenning van de wettelijke maatstaven) moeten inroepen en omstandigheden moeten stellen en aannemelijk moeten maken die een dergelijk beroep kunnen dragen;

(viii) het wijzigingsverzoek van de man uitsluitend is gebaseerd op art. 1:401 lid 1 en 1:401 lid 4 BW en dus niet op het vijfde lid van art. 1:401 BW;

(ix) indien het hof het bestaan van de overeenkomst tot uitgangspunt heeft genomen, maar heeft geoordeeld dat art. 1:401 lid 4 BW niettemin een basis kan bieden voor wijziging van onderwerpen waarover partijen overeenstemming hebben bereikt, zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het toepassingsbereik van lid 4 van art. 1:401 BW, dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Tot slot bevat het incidentele middel, voor zover thans van belang, in paragraaf 2.11 een veegklacht en in paragraaf 2.12 (enkel) de stelling dat de vrouw een rechtens te respecteren belang bij haar incidentele cassatieberoep heeft.

De algemene klacht van het onderdeel en de in de paragrafen 2.3 tot en met 2.10 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep opgenomen subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Uitgangspunt van het incidentele cassatiemiddel is dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het nettogezinsinkomen (peiljaar/bedrag) en de huwelijksgerelateerde behoefte. In het incidenteel cassatieberoep wordt onder 2.7 en 2.8 de overeenstemming tussen partijen tevens aangeduid als “de overeenkomst tussen partijen”. Dát partijen over genoemde onderwerpen overeenstemming hebben bereikt, blijkt volgens het incidentele cassatiemiddel uit het feit dat de rechtbank Oost-Brabant het bestaan van die overeenstemming in haar beschikking van 21 mei 2013 heeft vastgesteld.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 21 mei 2013, voor zover hier van belang, op pagina 8 het volgende overwogen:

“Partneralimentatie

De vrouw verzoekt ten laste van de man een bijdrage vast te stellen in haar kosten van levensonderhoud van € 2.360,00 per maand. De vrouw stelt dat zij niet volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien en daarom behoefte heeft aan een aanvullende bijdrage zijdens de man. De vrouw acht de man in staat de gevraagde bijdrage te voldoen.

De man acht zich niet in staat de door de vrouw verzochte bijdrage te voldoen. De man merkt daarbij op dat zijn baan op de tocht staat en dat, gelet op zijn leeftijd van 61 jaar, ander werk niet voor de hand ligt. Bovendien gaat de man over niet al te lange tijd met pensioen.

Behoefte

Tussen partijen is niet langer in geschil dat de behoefte van de vrouw € 3.401,00 netto per maand bedraagt, gebaseerd op een netto gezinsinkomen ten tijde van de laatste periode van het huwelijk van € 5.668,00 per maand. Voorts is tussen partijen niet langer in geschil dat het netto maandinkomen van de vrouw € 2.032,00 bedraagt, waarmee een netto behoefte resteert van € 1369,00 per maand. De rechtbank becijfert het bruto equivalent van deze netto behoefte op € 2.360,00 per maand.”

De bewoordingen “Tussen partijen is niet langer in geschil” duiden niet (noodzakelijkerwijs) erop dat partijen een (schriftelijke) overeenkomst hebben gesloten of overeenstemming hebben bereikt. Een dergelijke constatering van een rechter houdt gewoonlijk in dat een bepaald feit of omstandigheid niet langer wordt betwist.

Nu het betoog dat partijen overeenstemming hebben bereikt/een overeenkomst hebben gesloten niet verder wordt geadstrueerd, houd ik het erop dat de rechtbank (slechts) heeft vastgesteld dat de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw en het nettogezinsinkomen met de daarbij behorende bedragen niet langer zijn betwist.

Het uitgangspunt van het incidentele middel is mitsdien onjuist. Daarop stuit het incidentele middel in zijn geheel af omdat alle klachten op dit uitgangspunt zijn gebaseerd. Daarmee falen tevens de klachten die zijn gebaseerd op de (uitsluitende) toepasselijkheid van art. 1:401 lid 5 BW, alsmede de veegklacht van paragraaf 2.11.

Onder de hiervoor bedoelde, falende, klachten valt m.i. ook de klacht die is verwoord in paragraaf 2.8. Daarin is namelijk de premisse opgenomen dat “Indien het hof het bestaan van de overeenkomst als uitgangspunt heeft genomen en ook dat deze overeenkomst door de rechtbank Oost-Brabant in haar beschikking d.d. 21 mei 2013 als vertrekpunt is genomen (…).”

Voor zover paragraaf 2.8, door te refereren aan het leerstuk van het gezag van gewijsde en de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 1:401 lid 4 BW, de klacht bevat dat het hof sowieso blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1:401 lid 4 BW, vermeld ik nog het volgende.

Art. 1:401 BW

Art. 1:401 lid 1 BW bepaalt dat een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.

Het vierde lid voegt daar een grond aan toe voor uitsluitend de rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud: deze kan ook kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze grond geldt dus niet ook voor hetgeen partijen met betrekking tot de onderhoudsverplichting zijn overeengekomen.

Deze zaak betreft een bij rechterlijke uitspraak vastgestelde alimentatie en niet een overeenkomst betreffende levensonderhoud (zie hierboven onder 3.6-3.9).

Het – in cassatie niet bestreden – oordeel van het hof in rov. 5.1 houdt in dat de man wijziging van de partneralimentatie heeft verzocht op grond van zowel het eerste als het vierde lid van art.1:401 BW. Het oordeel van het hof in rov. 5.1.5 betreft grief 1 waarin de man heeft aangevoerd dat bij het vaststellen van de huwelijksgerelateerde behoefte in de beschikking van 21 mei 2013 door de rechtbank Oost-Brabant is uitgegaan van onjuiste gegevens, zodat deze beschikking van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. In rov. 5.1.5 gaat het dus over de grond van art.1:401 lid 4 BW.

Gezag van gewijsde van alimentatiebeslissingen

In zijn beschikking van 25 mei 2007, waarnaar in het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep wordt verwezen, heeft de Hoge Raad met betrekking tot het gezag van gewijsde van alimentatie-uitspraken het volgende geoordeeld:

“3.4.1. (…) In beginsel komt ook gezag van gewijsde, als bedoeld in art. 236 Rv., toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking (vgl. HR 30 oktober 1998, nr. R98/003, NJ 1999, 83). Dit gezag van gewijsde wordt evenwel in zoverre beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4). Wordt op de voet van art. 1:401 wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen. De rechter zal in dat geval de uitkering tot levensonderhoud opnieuw hebben vast te stellen, rekening houdend met alle terzake dienende omstandigheden, en hij is daarbij niet gebonden aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht (HR 15 november 1996, nr. 8785, NJ 1997, 450). (…)”

Annotator Wortmann vat het oordeel van de Hoge Raad als volgt samen:

“4. Het gezag van gewijsde van in kracht van gewijsde gegane alimentatiebeslissingen is betrekkelijk. (…). De betrekkelijkheid van de bindende kracht van tussen dezelfde partijen gegeven alimentatiebeslissingen vloeit voort uit art. 1:401, eerste en vierde lid, BW. Kunnen in het algemeen andere, niet eerder aangevoerde feiten en omstandigheden de bindende kracht van een beslissing tussen dezelfde partijen over een rechtsbetrekking op basis van (een deel van de) feiten niet meer aantasten, een alimentatiebeslissing kan steeds worden gewijzigd in geval van wijziging van relevante omstandigheden, ook al waren die ten tijde van de eerdere beslissing voorzienbaar. Zij kan ook steeds worden gewijzigd, als bij de eerdere beslissing van onvolledige of onjuiste gegevens is uitgegaan, ongeacht of degene die zich nadien op de gegevens beroept, in de eerdere procedure daaromtrent verwijtbaar onjuist heeft gehandeld.

(…)

6. Ook aan de waardering van omstandigheden in een eerdere alimentatiebeslissing waarvan wijziging wordt verzocht, is de rechter niet gebonden. Ook in dat opzicht komt aan de eerdere beslissing tussen dezelfde partijen geen gezag van gewijsde toe.”

Zij concludeert vervolgens dat, gelet op dit alles, het uitgangspunt dat ook aan alimentatiebeslissingen gezag van gewijsde toekomt, geen of nauwelijks betekenis heeft.

De Hoge Raad heeft het hierboven onder 3.14 geciteerde oordeel herhaald in zijn beschikking van 17 mei 2013 en daaraan het volgende toegevoegd:

“5.5 Het onderhavige verweer van de man is gebaseerd op gedragingen van de vrouw tijdens de verbreking van de relatie van partijen. Het oordeel van de rechter omtrent de vraag of dergelijke gedragingen zodanig grievend zijn dat daardoor geen aanspraak meer bestaat op partneralimentatie, is een beslissing die niet vatbaar is voor wijziging op de voet van art. 1:401 BW. Het gaat immers om een beslissing die voorafgaat aan - en gebaseerd is op andersoortige omstandigheden dan - de in art. 1:401 BW bedoelde, en op de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht gebaseerde, beslissing over de vraag of en tot welk bedrag alimentatie verschuldigd is. In het onderhavige geval zou daarom aan het oordeel van het hof, als het zijn beslissing wél zou dragen, in beginsel gezag van gewijsde toekomen.”

Uit deze rechtsoverweging blijkt dat de beperking van het gezag van gewijsde van alimentatiebeslissingen dus ziet op de in art. 1:401 BW bedoelde, en op de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht gebaseerde, beslissing over de vraag of en tot welk bedrag alimentatie is verschuldigd.

Werkingssfeer art. 1:401 lid 4 BW; onjuiste/onvolledige gegevens

De reikwijdte van art. 1:401 lid 4 BW moet ruim worden opgevat, aldus de Hoge Raad in zijn beschikking van 12 februari 2010. Noodzakelijk, maar ook voldoende, aldus de Hoge Raad, is dat de verzoeker, die wijziging op deze grond verzoekt, aannemelijk maakt dat bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en dat de eerdere uitspraak als gevolg daarvan van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, voorts dat een vergissing van de rechter mede daaronder moet worden begrepen en dat de omstandigheid dat tegen de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan, aan toepassing van dit voorschrift niet in de weg staat.

Volgens Wortmann kan uit deze en andere uitspraken worden afgeleid dat ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen, maar niet heeft gespeeld of waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het niet om het juiste gegeven ging, terwijl het juiste of ontbrekende gegeven tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van draagkracht of behoefte had geleid, geldt als een onjuist gegeven.

Het maakt niet uit wie zich heeft vergist in (de weergave van) de feiten, waarop (de berekening van) de draagkracht of behoefte is gebaseerd, of wie zich heeft vergist in de berekening zelf dan wel in het petitum van het verzoek of, als het gaat om de rechter, in het dictum. De rechter kan zich vergissen, de raadsman of (één van) partijen zelf.

Het maakt verder niet uit of aan een der partijen verweten kan worden dat een relevant gegeven niet of onjuist is verstrekt.

Ook een naderhand onjuist gebleken toekomstverwachting kan een onjuist of onvolledig gegeven opleveren.

De rechter is niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, als eenmaal vaststaat dat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

Voor zover wordt geklaagd dat, ook al wordt art. 1:401 lid 4 BW toegepast, dit niet het gezag van gewijsde kan beperken nu er geen sprake is van een geschilpunt, dient deze klacht te falen. Niet alleen is deze omstandigheid gelet op de ruime reikwijdte van art. 1:401 lid 4 BW geen vereiste. Ook de vaststelling van de rechter dat de hoogte van behoefte en gezinsinkomen niet langer is betwist, is een geschilbeslissing.

Terzijde voeg ik daaraan toe dat als het middel zou voorstaan dat de vaststelling van de rechter dat de hoogte van behoefte en gezinsinkomen niet langer zijn betwist, geen geschilbeslissing is, daaraan op grond van art. 236 Rv hoe dan ook geen gezag van gewijsde toekomt.

Het hof heeft het argument van de man dat het jaar 2009 ten onrechte als referentiejaar is genomen, in rov. 5.1.5 gehonoreerd en een correctie op het netto besteedbaar gezinsinkomen van 2009 aangebracht waardoor het hof tot een lagere huwelijksgerelateerde behoefte en dus tot een lagere aanvullende behoefte van de vrouw is gekomen (zie rov. 5.1.5, laatste alinea, en rov. 5.4).

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake art. 1:401 lid 4 BW of het gezag van gewijsde, en is daarnaast voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Al het voorgaande brengt mee dat het incidentele cassatiemiddel faalt en dat het principale cassatieberoep dus tot cassatie leidt (zie hierboven onder 2.14).

4. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep