ECLI:NL:PHR:2021:54, Parket bij de Hoge Raad, 22-01-2021, 20/02608

2. Beoordeling ontvankelijkheid

Ritzenhoff c.s. hebben in hun verweerschrift - “voor alles” - aangevoerd dat [eisers] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun cassatieberoep omdat, kort gezegd, het bestreden arrest een (zuiver) tussenarrest is en geen provisionele uitspraak.

Volgens [eisers] moet het arrest worden aangemerkt als een provisionele uitspraak.

Bij de behandeling van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van [eisers] in hun cassatieberoep neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad en zekerheidstelling

De rechter kan een vonnis ingevolge art. 233 Rv op vordering van een partij uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Hierdoor is de tenuitvoerlegging mogelijk, ondanks het instellen van het rechtsmiddel en behoeft een partij die haar vordering krijgt toegewezen niet te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden.

De partij die een executoriale titel heeft, heeft uiteraard de keuze of zij wel of niet overgaat tot tenuitvoerlegging. Wordt de executoriale titel nadien vernietigd, dan kan de executant worden aangesproken de schade te vergoeden die de geëxecuteerde door de tenuitvoerlegging heeft geleden.

Ingevolge art. 233 lid 3 Rv kan de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Een zodanige zekerheidstelling vormt een waarborg dat de geëxecuteerde niet met lege handen komt te staan indien het veroordelend vonnis na of tijdens tenuitvoerlegging wordt vernietigd en de executant niet in staat blijkt de schade te vergoeden die de geëxecuteerde door de tenuitvoerlegging heeft geleden.

Is het vonnis door de rechter in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad verklaard zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, dan kan, indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, op de voet van art. 235 Rv alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering bij de appelrechter worden ingesteld. Indien de appelrechter een dergelijke incidentele vordering toewijst, wordt aan de in eerste aanleg uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad een opschortende voorwaarde – het stellen van zekerheid – verbonden.

Toewijzing van een incidentele vordering op grond van art. 235 Rv houdt niet in dat de betreffende partij zekerheid moet stellen (ongeacht of zij overgaat tot executie). Zij heeft immers de keuzevrijheid om wel of niet tot executie over te gaan (zie hierboven onder 2.4). Maar als de betreffende partij het vonnis (verder) wil executeren, dan dient zij eerst de opschortende voorwaarde te vervullen en de bevolen zekerheid te stellen. Dat brengt mee dat de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak de facto is geschorst zolang de desbetreffende voorwaarde niet is vervuld.

Op de voet van art. 616 lid 3 onder a Rv kan aan de zekerheidstelling een termijn worden verbonden. In de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 52-54 Rv (oud) – de voorlopers van de art. 233-235 Rv – is dienaangaande het volgende opgemerkt:

“Het ligt in geval van de hier bedoelde voorwaarde niet voor de hand dat de rechter gebruik maakt van de bevoegdheid een termijn in de zin van artikel 616 lid 3 onder a vast te stellen. Voldoende is dat zonder voldoende zekerheidstelling niet tot executie kan worden overgegaan.”

Als de rechter wel een termijn aan de te stellen zekerheid verbindt, dan vormt het stellen van zekerheid binnen die termijn de opschortende voorwaarde die is verbonden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Wordt vervolgens, zoals in de onderhavige zaak, ook een dwangsom aan de opschortende voorwaarde verbonden, dan heeft de zekerheidstelling te gelden als de ‘hoofdveroordeling’ in de zin van art. 611a Rv en is de dwangsom verschuldigd indien de executie toch plaatsvindt of wordt voortgezet zonder dat de bevolen zekerheid is gesteld met de daaraan verbonden modaliteit.

Cassatieberoep tegen tussenuitspraken

Ingevolge art. 401a lid 1 Rv kan van uitspraken waarbij een voorlopige voorziening (zoals bedoeld in art. 223 Rv) wordt toegestaan of geweigerd, de zogenaamde provisionele uitspraken, onmiddellijk cassatieberoep worden ingesteld. De reden daarvan is gelegen in de grond dat een andere regel niet te verenigen zou zijn met de mogelijkheid beroep in te stellen van een in kort geding gewezen uitspraak.Zoals vermeld, is volgens [eisers] in dit geval sprake van een incident dat het treffen van een voorlopige voorziening betreft.

Voor zover thans van belang is cassatieberoep van andere tussenuitspraken slechts mogelijk tegelijk met dat van de einduitspraak, tenzij tussentijds cassatieberoep door de rechter is toegestaan (art. 401a lid 2 Rv). Een dergelijk verlof van de appelrechter is niet nodig als de tussenuitspraak tevens gedeeltelijk een einduitspraak is (de zogeheten deeluitspraak). Het is vaste rechtspraak dat daarvan alleen sprake is als in de tussenuitspraak door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding is gemaakt. Onder het gevorderde in deze zin is volgens de Hoge Raad te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen.

Een incidenteel vonnis of arrest is in het algemeen een tussenuitspraak waarvan pas cassatieberoep kan worden ingesteld met dat van de einduitspraak (ook wel ‘zuivere’ tussenuitspraak genoemd).

Indien het incident de voortgang of instructie van de zaak betreft, is geen sprake van een voorlopige voorziening zoals bedoeld in art. 223 Rv. Tot de categorie voortgang of instructie van de zaak behoort bijvoorbeeld een beslissing omtrent het deponeren van een voorschot in het kader van een bevolen deskundigenonderzoek. Daaromtrent oordeelde de Hoge Raad dat een dergelijke beslissing weliswaar impliceert dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar dat deze omstandigheid sinds de wetswijziging van art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv in 2002 en de achtergrond daarvan – kort gezegd: het beperken van de mogelijkheid van tussentijds beroep om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen – thans niet meer doorslaggevend is om die beslissing als provisioneel aan te merken, zodat op een uitspraak met een dergelijke beslissing het verbod van tussentijds beroep van toepassing is. Een ander voorbeeld van een zuivere tussenuitspraak is de uitspraak waarbij een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv in een lopende procedure is toegewezen. De Hoge Raad heeft ten aanzien daarvan geoordeeld dat het vonnis waarbij de incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv is toegewezen, geen provisioneel vonnis is als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv, noch een eindvonnis.

Beoordeling ontvankelijkheid

Het bestreden arrest bevat een beslissing in het incident tot afwijzing van het gevorderde en in de hoofdzaak een verwijzing naar de rol onder aanhouding van iedere verdere beslissing. De beslissing op de incidentele vordering op de voet van art. 235 Rv is, gelet op de rechtsvordering die inzet is van de hoofdzaak, geen deeluitspraak nu het hof met die beslissing niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding heeft gemaakt.

De beslissing in het incident is evenmin een provisionele uitspraak. Art. 223 lid 1 Rv bepaalt dat iedere partij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Ingevolge het tweede lid van art. 223 Rv moet de voorziening samenhangen met de hoofdvordering. Naar zijn aard is een provisionele eis gericht op het treffen van een maatregel van voorlopige aard door de rechter bij wie de hoofdzaak aanhangig is.

In het onderhavige geval gaat het om een incidentele vordering die wat betreft inhoud en effect los staat van het in de hoofdzaak gevorderde, waarin het, zoals vermeld, gaat om de vraag of partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Daarom dient deze vordering te worden geschaard in de categorie van incidentele vorderingen die tot een tussenuitspraak leiden die geen provisionele uitspraak zijn, zoals bijvoorbeeld de oproeping van een derde in vrijwaring, de incidentele vordering als bedoeld in art. 843a Rv, wraking, een beroep op de onbevoegdheid van de rechter dat wordt verworpen en de schorsing van de tenuitvoerlegging (zie hierna).

Hoewel wellicht niet met zoveel woorden in het arrest overwogen, kan m.i. ook uit het door Ritzenhoff c.s. genoemde arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2007 worden afgeleid dat de beslissing in het incident tot het stellen van zekerheid als voorwaarde aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis, een zuivere tussenuitspraak is. In die zaak was namelijk een incidentele vordering ingesteld die primair strekte tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het desbetreffende vonnis van de rechtbank (art. 351 Rv), en subsidiair was gericht op het verbinden van de voorwaarde van het stellen van zekerheid aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis als bedoeld in art. 235 Rv. Evenals A-G Langemeijer oordeelde de Hoge Raad dat deze incidentele vordering – dus, zo voeg ik toe: primair en subsidiair – geen voorlopige voorziening als bedoeld in het eerste lid van art. 401a Rv betrof.

Dat in het dictum een dwangsom is opgenomen, maakt het bovenstaande niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering onomkeerbaar en verstrekkend kunnen zijn. Ik wijs op het hierboven onder 2.12 genoemde arrest waarin de Hoge Raad (i) overwoog dat de rechter steeds, zeker indien een dwangsom wordt opgelegd, de mogelijkheid heeft desverzocht of ambtshalve verlof te geven tot tussentijds beroep en (ii) dat het argument dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn, tegenover de genoemde argumenten van de wetgever een algemene uitzondering op het beginsel van uitsluiting van tussentijds beroep bij art. 843a-vorderingen niet kan dragen.

Nu het hof in de onderhavige zaak geen tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld en de overige in art. 401a Rv vermelde uitzonderingen zich in het onderhavige geval niet voordoen, kan ingevolge art. 401a lid 2 Rv beroep in cassatie van het bestreden arrest slechts tegelijk met het beroep tegen de einduitspraak worden ingesteld.

[eisers] dienen derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun cassatieberoep.

3. Conclusie