ECLI:NL:PHR:2022:1116, Parket bij de Hoge Raad, 25-11-2022, 22/00408

1. Inleiding en samenvatting

In deze zaak hebben eisers tot cassatie (hierna: [eisers] ) vernietiging gevorderd van een tussen hun overleden (groot)moeder en verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) gewezen arbitraal tussen- en eindvonnis. In de vernietigingsprocedure hebben [eisers] een incident opgeworpen waarin zij schorsing hebben verzocht van de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis op grond van art. 1066 lid 2 Rv. Het hof is van oordeel dat het schorsingsincident niet op de juiste wijze – door middel van een verzoekschrift – is ingeleid. Het hof stelt [eisers] echter om proceseconomische redenen niet op de voet van de wisselbepaling van art. 69 Rv in de gelegenheid om het schorsingsverzoek alsnog op de juiste wijze in te leiden. Volgens het hof ligt het schorsingsverzoek voor afwijzing gereed omdat [eisers] bij toewijzing daarvan onvoldoende belang hebben. Het arbitrale eindvonnis is namelijk al tenuitvoergelegd, zodat er niets meer valt te schorsen.

In cassatie klagen [eisers] dat het hof heeft miskend dat een schorsingsverzoek als bedoeld in art. 1066 lid 2 Rv wel degelijk kon worden ingesteld als incident in de vernietigingsprocedure, althans – voor zover dit niet geval zou zijn – dat het hof ten onrechte niet de wisselbepaling van art. 69 Rv heeft toegepast. Ook komen [eisers] op tegen het oordeel van het hof dat zij onvoldoende belang zouden hebben bij toewijzing van het schorsingsverzoek.

M.i. kunnen de klachten niet tot cassatie leiden, omdat in cassatie vaststaat dat de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis reeds is voltooid. [eisers] hebben derhalve geen belang hebben bij schorsing van de tenuitvoerlegging. Ten overvloede wordt ingegaan op de door het cassatiemiddel opgeworpen vraag of een schorsingsverzoek in de zin van art. 1066 lid 2 Rv ook bij wijze van incident in de vernietigingsprocedure kan worden ingediend. Deze vraag dient naar mijn mening bevestigend te worden beantwoord.

2. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 november 2021, rov. 2.1 tot en met 2.7.

Partijen zijn erfgenamen van wijlen [moeder] (hierna: moeder). Uit het huwelijk van moeder en wijlen [vader] (hierna: vader) zijn vier kinderen geboren: [eiser 1] (eiser tot cassatie onder 1), [eiseres 2] (eiseres tot cassatie onder 2), [verweerder] en [vader van eiseressen 3 en 4] . [vader van eiseressen 3 en 4] is overleden op 13 januari 2021. [eiseres 3] en [eiseres 4] (eiseressen tot cassatie onder 3 respectievelijk 4) zijn de kinderen van [vader van eiseressen 3 en 4] en zij zijn door plaatsvervulling erfgenamen van moeder.

Vader en [verweerder] hebben vanaf 1 juni 1974 een landbouwbedrijf in [plaats] geëxploiteerd in maatschapsverband. Vader is in 2002 overleden. Moeder en [verweerder] hebben de maatschap voortgezet tot 2017. In februari 2017 zijn de boerderij, het bedrijf en enkele percelen grond verkocht. De opbrengst van € 1.151.963,13 is aanvankelijk bij de notaris in een depot geplaatst.

Tussen moeder en [verweerder] is een geschil ontstaan over de verdeling van de verkoopopbrengst. [verweerder] heeft conservatoir beslag gelegd op de gelden in het depot. Op 1 december 2017 is een arbitrageprocedure gestart tussen moeder en [verweerder] bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI).

Moeder is op 28 december 2020 overleden. Omdat de zaak in staat van wijzen was, heeft het scheidsgerecht [eisers] niet als partij toegelaten en op 12 juli 2021 het arbitrale eindvonnis gewezen (hierna: het arbitraal eindvonnis). In dat eindvonnis is moeder veroordeeld om aan [verweerder] € 867.095,98 te betalen uit het depot bij de notaris, met bijkomende veroordelingen. In totaal is moeder veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 1.138.564,48.

[verweerder] heeft het arbitraal eindvonnis op 12 en 13 juli 2021 aan [eisers] laten betekenen. Op 15 juli 2021 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland verlof verleend aan [verweerder] tot tenuitvoerlegging van het arbitraal eindvonnis. [verweerder] heeft dit verlof op 16 juli 2021 aan [eisers] laten betekenen.

In een executiegeschil hebben [eisers] in kort geding gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld de tenuitvoerlegging van het arbitraal eindvonnis te staken en tot opheffing van het beslag op de gelden bij de notaris, met bijkomende vorderingen. Bij vonnis van 9 september 2021 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland deze vorderingen afgewezen. Tegen dit kortgedingvonnis hebben [eisers] hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Op 15 september 2021 heeft de notaris € 1.021.681,88 aan [verweerder] uitbetaald. [eisers] hebben onder [verweerder] conservatoir beslag gelegd op deze gelden.

3. Procesverloop

Bij inleidende dagvaarding van 12 oktober 2021 hebben [eisers] [verweerder] gedagvaard voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. [eisers] hebben gevorderd, samengevat, dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) het arbitraal tussenvonnis van 19 december 2019 en het arbitraal eindvonnis vernietigt;

(ii) [verweerder] veroordeelt het bedrag van € 1.021.681,88 dat de notaris op grond van het arbitraal eindvonnis aan hem heeft uitbetaald (dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag), vermeerderd met de aan [verweerder] betaalde dwangsommen, als onverschuldigd aan [eisers] terug te betalen;

(iii) bepaalt dat de door [eisers] verbeurde dwangsommen op nihil worden bepaald.

Daarnaast hebben [eisers] in de inleidende dagvaarding bij wijze van een incident een ‘verzoek tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 1066 lid 2 Rv’ ingediend. Hieraan hebben [eisers] ten grondslag gelegd dat zij, gelet op de kans van slagen van de vernietigingsprocedure, ‘recht, reden en een spoedeisend belang [hebben] bij toewijzing van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging’, omdat anders de kans aanzienlijk is dat de gelden waarop zij recht hebben zijn verdampt, terwijl er voor hen geen verhaalsmogelijkheden zijn.

Bij arrest van 9 november 2021 heeft het hof in het incident het verzoek van [eisers] afgewezen en [eisers] veroordeeld in de kosten van het incident, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op nihil. De zaak is in de hoofdzaak verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“3.1 De hoofdzaak (de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis) wordt gevoerd met toepassing van de regels van de dagvaardingsprocedure. Dit volgt uit art. 1064a Rv. De vordering tot vernietiging schorst de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis niet (art. 1066 lid 1 Rv). Het incident tot schorsing wordt ingeleid met een verzoekschrift (art. 1066 lid 2 Rv) en de procedure die daarop volgt, wordt gevoerd met toepassing van de regels van de verzoekschriftprocedure (art. 1072a Rv).

In de dagvaarding van 12 oktober 2021 is het verschil in deze procedureregels niet onderkend en is het schorsingsverzoek gepresenteerd als ware het een schorsingsincident van gelijke aard als dat van artikel 351 Rv. In beginsel zou het hof [eisers] met toepassing van artikel 69 Rv in de gelegenheid moeten stellen om het schorsingsverzoek alsnog op de juiste wijze in te leiden.

Uit proceseconomische overwegingen zal het hof hiertoe niet overgaan. De reden hiervoor is dat het verzoek voor afwijzing gereed ligt omdat [eisers] bij toewijzing daarvan geen voldoende belang hebben zoals bedoeld in art. 3:303 BW. Immers, [eisers] hebben zelf aangevoerd dat de notaris op 15 september 2021 € 1.021.681,88 aan [verweerder] heeft uitbetaald ter uitvoering van het arbitraal eindvonnis van 12 juli 2021. De tenuitvoerlegging is daarmee voltooid, zodat er niets (meer) valt te schorsen. De omstandigheid dat [eisers] conservatoir beslag hebben gelegd op de gelden die door de notaris aan [verweerder] zijn uitbetaald, maakt dit niet anders.”

[eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 9 november 2021. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben afgezien van een schriftelijke toelichting. Zij hebben wel gerepliceerd.

Volledigheidshalve vermeld ik dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 26 juli 2022 op verzoek van [eisers] zowel de vernietigingsprocedure, waarin het in dit cassatieberoep bestreden arrest is gewezen, als de onder 2.6 genoemde kortgedingzaak op de voet van art. 62b RO voor verdere behandeling heeft verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.

4. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

Voordat kan worden toegekomen aan de bespreking van het cassatieberoep, moet ambtshalve worden beoordeeld of de bestreden uitspraak vatbaar is voor cassatie. De Hoge Raad dient in dit verband de bestreden uitspraak zelfstandig te kwalificeren.

Uit rov. 1.2 en 3.1 van de bestreden uitspraak blijkt dat het hof het verzoek in de inleidende dagvaarding heeft opgevat als een verzoek op de voet van art. 1066 lid 2 Rv om de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis van 12 juli 2021 te schorsen. Uit het dictum in combinatie gelezen met rov. 3.3, waarin het hof heeft overwogen dat het verzoek voor afwijzing gereed ligt omdat [eisers] daarbij geen voldoende belang hebben, blijkt dat het hof dit verzoek heeft afgewezen. De bestreden uitspraak laat zich daarom kwalificeren als een arrest waarin een bij wijze van incident ingediend schorsingsverzoek op de voet van art. 1066 lid 2 Rv is afgewezen.

Voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep maakt het geen verschil dat de afwijzende beslissing op het schorsingsverzoek is vervat in een arrest (in incident) en niet in een beschikking. Indien het schorsingsverzoek volgens de regels van een verzoekschrift-procedure zou zijn behandeld en was uitgemond in een (afwijzende) beschikking, zou daartegen cassatieberoep open hebben gestaan ingevolge art. 426 lid 1 Rv. Ook op grond van de regels voor de dagvaardingsprocedure is cassatieberoep van een beslissing op de voet van art. 1066 lid 2 Rv mogelijk. De Hoge Raad heeft bepaald dat een schorsingsverzoek in de zin van art. 1066 lid 2 Rv is gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening. Van uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd kan ingevolge art. 401a lid 1 Rv cassatieberoep worden ingesteld voordat de einduitspraak is gewezen.

Overigens is in dit verband nog wel te noemen de uitspraak X/Ritzenhoff. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat vorderingen als bedoeld in art. 234 Rv (incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring), art. 235 Rv (incidentele vordering om alsnog zekerheid te stellen als voorwaarde voor uitvoerbaar bij voorraad verklaring) en art. 351 Rv (incidentele vordering in hoger beroep tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis) geen voorlopige voorziening (of weigering om die te geven) zijn zoals bedoeld in de art. 223 en 401a lid 1 Rv, omdat zij slechts een ‘modaliteit van de uitgesproken veroordeling’ betreffen. Het gevolg daarvan is dat tegen de beslissing op dergelijke vorderingen geen tussentijds cassatieberoep openstaat. De consequentie is dat tegen een uitspraak op een schorsingsverzoek op de voet van art. 351 Rv géén tussentijds cassatieberoep openstaat en tegen de uitspraak op een schorsingsverzoek op de voet van art. 1066 lid 2 Rv, zoals in de voorliggende zaak aan de orde is, wél tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Dit lijkt wellicht vreemd, maar het verschil laat zich verklaren doordat het in het tweede geval gaat om de schorsing van een arbitrale uitspraak, in het kader van een vernietigingsprocedure. Zo’n vernietigingsprocedure laat zich niet op één lijn stellen met een gewone appelprocedure tegen een door de overheidsrechter gewezen vonnis.

Het cassatieberoep is derhalve ontvankelijk.

5. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 3, dat bestaat uit twee subonderdelen (3.a en 3.b), komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3 dat het schorsingsverzoek voor afwijzing gereed ligt omdat [eisers] bij toewijzing daarvan geen voldoende belang hebben zoals bedoeld in art. 3:303 BW.

Subonderdeel 3.a klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag of een vordering of verzoek belang ontbeert zoals bedoeld in art. 3:303 BW, terughoudend dient te worden beoordeeld gelet op de verstrekkende gevolgen daarvan. In het algemeen wordt voldoende belang verondersteld en hoeft een verzoeker slechts bij uitzondering te bewijzen dat hij voldoende belang heeft. Het subonderdeel wijst erop dat [eisers] in de inleidende dagvaarding heeft aangevoerd dat de notaris onrechtmatig tot betaling is overgegaan, dat sprake is van belang bij schorsing omdat anders de kans aanzienlijk is dat de gelden waarop [eisers] recht hebben zijn verdampt terwijl er geen verhaalsmogelijkheden zijn voor [eisers] en [eisers] terugbetaling van de door de notaris uitbetaalde gelden hebben gevorderd. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat onder die omstandigheden sprake is van voldoende belang bij het schorsingsverzoek, althans dat voldoende belang bij schorsing diende te worden verondersteld. Het hof heeft althans onvoldoende rekenschap gegeven van de in acht te nemen terughoudendheid, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de hiervoor genoemde stellingen van [eisers] , aldus subonderdeel 3a.

Subonderdeel 3.b klaagt dat het oordeel van het hof in strijd is met art. 19 Rv, waarin het beginsel van hoor en wederhoor is vervat, en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing behelst. Het hof heeft die beslissing ambtshalve genomen op basis van de inleidende dagvaarding. Het subonderdeel betoogt dat het hof, gelet op de verstrekkende gevolgen van het oordeel, [eisers] in de gelegenheid had moeten stellen zich over het belang bij het schorsingsverzoek nader uit te laten, althans hun belang nader te laten onderbouwen. Door [eisers] deze gelegenheid niet te bieden, is zijn oordeel in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden, aldus subonderdeel 3.b.

Bij de bespreking van de klachten is voorop te stellen dat de procedurele gang van zaken in mijn ogen niet gelukkig is geweest. Het hof heeft uitspraak gedaan vóórdat [verweerder] van antwoord had gediend in het incident. Ook heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hof is uitsluitend op basis van kennisname van de eigen stellingen van [eisers] in de vernietigingsdagvaarding tot het oordeel gekomen dat [eisers] geen belang hadden bij hun schorsingsverzoek. In het algemeen verdient het aanbeveling dat de rechter, indien zij op basis van de inleidende dagvaarding of het verzoekschrift voorshands van oordeel is dat voldoende belang ontbreekt bij de vordering of het verzoek, dit voorshandse oordeel in een tussenuitspraak of tijdens een mondelinge behandeling aan partijen voorhoudt en hen in de gelegenheid stelt om zich daarover (nader) uit te laten. Niet alleen zorgt dit ervoor dat de eisende c.q. de verzoekende partij haar belang bij de gevraagde voorziening zo nodig nader over het voetlicht kan brengen, maar ook dat zij niet wordt overvallen door een afwijzende beslissing.

De klachten van onderdeel 3 kunnen echter niet tot cassatie leiden. Het hof heeft aan zijn oordeel dat [eisers] geen voldoende belang hebben bij toewijzing van het schorsingsverzoek ten grondslag gelegd dat de notaris op 15 september 2021 €1.021.681,88 aan [verweerder] heeft uitbetaald ter uitvoering van het arbitraal eindvonnis en dat daarmee de tenuitvoerlegging is voltooid, zodat er niets (meer) valt te schorsen. In het cassatieberoep zijn deze overwegingen niet bestreden. In cassatie staat derhalve vast dat de tenuitvoerlegging van het arbitraal eindvonnis reeds (volledig) was afgerond ten tijde van het wijzen van arrest en schorsing dus geen effect (meer) zou sorteren. Daaruit volgt reeds dat [eisers] – evident – geen belang hebben bij toewijzing van het schorsingsverzoek. Met een dergelijk verzoek wordt immers beoogd om (gedwongen) executie te voorkomen voordat een onherroepelijk oordeel is gegeven over de vernietiging van de bestreden arbitrale beslissing. In het onderhavige geval heeft de tenuitvoerlegging reeds plaatsgevonden en valt dit niet meer te voorkomen. De in 5.2 genoemde stellingen van [eisers] kunnen niet tot een ander oordeel leiden.

Bij deze stand van zaken hebben [eisers] geen belang bij vernietiging van het bestreden arrest. Na een eventuele vernietiging en verwijzing kan de verwijzingsrechter immers niet tot een ander oordeel komen dan dat [eisers] geen belang hebben bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitraal eindvonnis en dat het verzoek moet worden afgewezen. De onderdelen 1 en 2 van het middel behoeven daarom geen bespreking.

Uitsluitend ten overvloede zal nog worden ingaan op subonderdeel 1a, omdat hierin een kwestie aan de orde wordt gesteld die van belang kan zijn voor de rechtspraktijk.

Het gaat om de vraag of het mogelijk is om op de voet van art. 1066 lid 2 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis te verzoeken door middel van het opwerpen van een incident in de dagvaardingsprocedure waarin vernietiging van het arbitraal vonnis wordt gevorderd op grond van art. 1064a Rv. Het alternatief zou zijn dat alleen in een afzonderlijke verzoekschriftprocedure schorsing kan worden verzocht. Dit is de opvatting waarvan het hof is uitgegaan. Deze vraag is, als ik het goed zie, nog niet eerder in cassatie aan de orde geweest. Het subonderdeel bepleit een bevestigende beantwoording van de vraag.

Op grond van art. 1066 lid 1 Rv geldt dat de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis de tenuitvoerlegging van dat vonnis niet schorst. Het tweede lid van art. 1066 lid 2 Rv biedt echter de mogelijkheid voor de ‘rechter die omtrent de vernietiging oordeelt’ om ‘op verzoek van de meest gerede partij’ de tenuitvoerlegging te schorsen totdat onherroepelijk over de vernietiging is beslist. Het tweede lid luidt als volgt:

“De rechter die omtrent de vernietiging oordeelt, kan echter, indien daartoe gronden zijn, op verzoek van de meest gerede partij, de tenuitvoerlegging schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist.”

De overige leden van art. 1066 Rv (de leden 3 tot en met 6) geven regels met betrekking tot de behandeling van een schorsingsverzoek bij de rechter en bepalen dat zowel bij toewijzing als bij afwijzing kan worden bevolen dat zekerheid wordt gesteld:

“3 Het verzoek tot schorsing wordt door de griffier van het gerechtshof ten spoedigste aan de wederpartij in afschrift toegezonden.

4 De rechter beslist niet op het verzoek dan nadat de wederpartij in de gelegenheid is gesteld, zich daarover uit te laten.

5 Bij toewijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat door de verzoeker zekerheid wordt gesteld. Bij afwijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat de wederpartij zekerheid stelt.

6 Ingeval van schorsing van de tenuitvoerlegging kan de meest gerede partij de rechter verzoeken, de schorsing op te heffen. Het derde tot en met vijfde lid zijn van overeenkomstige toepassing.”

Zoals reeds opgemerkt (zie onder 4.3), is een schorsingsverzoek gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening. Bij de beslissing op het schorsingsverzoek moet de rechter zich een voorlopig oordeel vormen over de vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis en daarnaast de belangen van partijen afwegen.

Art. 1066 Rv schrijft niet expliciet voor dat een schorsingsverzoek door middel van een verzoekschrift wordt ingeleid en de regels van de verzoekschriftprocedure (Derde titel van het Eerste Boek Rv) daarop van toepassing zijn.

Dat de bepalingen omtrent de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn, zou kunnen worden afgeleid uit het gebruik van het begrip ‘verzoek’ in art. 1066 Rv in combinatie gelezen met het bepaalde in art. 1072a Rv. Art. 1072a Rv vermeldt: “Voorzover in deze titel niet anders is bepaald, zijn de artikelen 261 tot en met 291 van toepassing op zaken welke ingevolge het bij deze titel bepaalde met een verzoek worden ingediend”. Deze gevolgtrekking wordt in de literatuur verdedigd door Meijer, Sanders, Bitter en Biesheuvel. In de feitenrechtspraak heeft het hof Arnhem-Leeuwarden in twee gepubliceerde uitspraken, waaronder het bestreden arrest, geoordeeld dat het schorsingsverzoek door middel van een verzoekschrift moet worden ingediend en niet bij wege van een incidentele vordering in de vernietigingsprocedure.

Op grond van art. 261 lid 2 Rv worden met een verzoekschrift ingeleid de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit. Het begrip ‘verzoek’ in art. 1066 Rv lijkt inderdaad in de richting te wijzen van de toepasselijkheid van de bepalingen over de verzoekschriftprocedure. Dat hoeft echter niet altijd zo te zijn. Met ‘verzoek’ kan de wetgever ook ‘verlangen’ hebben bedoeld, zonder dat is beoogd om voorschriften te geven over de wijze waarop het verzoek in de praktijk moet plaatsvinden. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de artikelen 31 en 32 Rv. In deze bepalingen is vermeld dat de verbetering c.q. aanvulling van het vonnis plaatsvindt ‘op verzoek van een partij’, maar uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat is bedoeld dat een verzoekschrift moet worden ingediend of dat de regels van de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn. Omgekeerd, betekent het gebruik van het woord ‘vordering’ in een wettelijke regeling ook niet altijd dat de regels over de dagvaardingsprocedure (exclusief) van toepassing zijn. Zo wordt in art. 843a Rv gesproken van een ‘vordering’. Volgens de Hoge Raad duidt dit erop dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat inzage, afschrift of uittreksel in de zin van deze bepaling bij dagvaarding wordt gevorderd, maar moet gelet op de rechtsontwikkeling en de opvattingen in de literatuur worden aangenomen dat inzage, afschrift of uittreksel ook kan worden verzocht bij verzoekschrift.

Snijders betoogt dat op praktische gronden een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging als bedoeld in art. 1066 lid 2 Rv desgewenst óók als een incidentele vordering in de dagvaardingsprocedure aan de vernietigingsrechter voorgelegd zou moeten kunnen worden. Volgens Snijders is dit niet in strijd met de bedoeling van de wetgever, omdat die er met name voor heeft willen zorgen dat de kwestie door de vernietigingsrechter wordt behandeld en daarbij geen voorkeur zal hebben gehad voor de verzoekschrift- of de dagvaardingsprocedure. Hij schrijft daarover:

“De wet spreekt in art. 1066 lid 3 Rv van een ‘verzoek’ tot schorsing van de tenuitvoerlegging aan de rechter die over de vernietiging dient te oordelen. In de lagere rechtspraak is daaruit wel afgeleid dat de weg van de verzoekschriftprocedure gevolgd moet worden en dat het verzoek niet bij wijze van incidentele vordering aan de vernietigingsrechter kan worden gedaan met als consequentie dat op grond van wisselbepaling art. 69 Rv die schorsingskwestie vervolgens via de regels van de verzoekschriftprocedure moet worden voortgezet en afgedaan. [voetnoot: Hof Arnhem-Leeuwarden 12 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10990.] De wettekst lijkt wel in die richting te wijzen, maar te betogen valt dat op praktische gronden de kwestie desgewenst door de belanghebbende partij ook als een incidentele vordering in de dagvaardingsprocedure aan de rechter kan worden voorgelegd; dit lijkt niet in strijd met de bedoeling van de wetgever, die er met name voor heeft willen zorgen dat de kwestie door dezelfde rechter wordt behandeld als de rechter die oordeelt over de vordering tot vernietiging en daarbij geen voorkeur zal hebben gehad voor afdoening via een verzoekschriftprocedure in plaats van een dagvaardingsprocedure.”

De opvatting van Snijders lijkt mij juist. Het is om proceseconomische redenen wenselijk dat een schorsingsverzoek op de voet van art. 1066 lid 2 Rv ook bij incident in de vernietigingsprocedure kan worden gedaan.

De (summiere) totstandkomingsgeschiedenis van art. 1066 Rv bevat – behoudens het gebruik van het begrip ‘verzoek’ – geen aanwijzingen dat de wetgever (exclusief) de verzoekschriftprocedure voor ogen heeft gehad voor het doen van een schorsingsverzoek als bedoeld in art. 1066 lid 2 Rv. In de memorie van toelichting is de aandacht inderdaad, zoals Snijders schrijft in de hiervoor geciteerde passage, vooral uitgegaan naar de aanwijzing van de vernietigingsrechter als de bevoegde rechter om de tenuitvoerlegging van het bestreden arbitrale vonnis te schorsen. Door die bevoegdheid toe te kennen aan de ‘rechter die over de vernietiging oordeelt’ is – zo blijkt uit de memorie van toelichting – aansluiting gezocht bij de regeling van art. 379 Rv voor het derdenverzet, waarin ‘de regter die over een verzet van derden oordeelt’ is aangewezen als de bevoegde rechter die de uitvoering van het door derdenverzet bestreden vonnis kan schorsen. Ook de opmerking in de memorie van toelichting dat art. 1066 Rv evenmin uitsluit dat bij onverwijlde spoed schorsing van de tenuitvoerlegging kan worden verzocht in kort geding, is ingegeven door de parallel met de regeling voor derdenverzet.

In de parlementaire geschiedenis is geen aandacht besteed aan de vraag of het schorsingsverzoek moet worden ingeleid door een verzoekschriftprocedure bij de rechter die over de vernietiging oordeelt of (óók) bij die rechter kan worden ingediend in de vernietigingsprocedure zelf. In art. 1066 lid 3 en 4 Rv worden regels gegeven voor de behandeling van een schorsingsverzoek, maar uit de toelichting daarop blijkt niet of de wetgever heeft beoogd dat deze gelden in afwijking van en aanvulling op de algemene regels voor de verzoekschriftprocedure.

Uit de introductie van art. 1072a Rv – bij wet van 2 juni 2014 tot modernisering van het arbitragerecht – kan evenmin worden afgeleid dat de regels met betrekking tot de verzoekschriftprocedure (uitsluitend) van toepassing zijn op een schorsingsverzoek als bedoeld in art. 1066 Rv. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel blijkt dat de wetgever hierin ‘omwille van de duidelijkheid’ heeft willen bepalen dat de artikelen 261 tot en met 291 Rv van overeenkomstige toepassing zijn op procedures uit de eerste titel van Boek 4 Rv die met een verzoekschrift worden ingeleid en dat dit slechts anders is wanneer in de eerste titel anders wordt bepaald. Het artikel is voor het laatst gewijzigd bij de Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht van 13 juli 2016 (Stb. 2016/290). Daarin is ‘met een verzoekschrift worden ingeleid’ vervangen door ‘met een verzoek worden ingediend’. Deze wijziging van art. 1072a Rv was echter slechts een terminologische aanpassing in verband met de door KEI beoogde uniformering van de huidige dagvaardings- en verzoekschriftprocedure. Uit deze wijziging volgt niet dat overal waar in titel 1 van Boek 4 Rv wordt gesproken van een ‘verzoek’ de algemene regels van de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn.

Het toestaan van de mogelijkheid om bij wijze van incidentele vordering een schorsingsverzoek op de voet van art. 1066 lid 2 Rv in te dienen bij de vernietigingsrechter strookt ook met de regeling van het derdenverzet, waarbij de wetgever heeft willen aansluiten (zie onder 5.17). Aangenomen wordt dat schorsing door de derde kan worden gevraagd in de dagvaarding waarmee het derdenverzet ingevolge art. 377 Rv wordt ingeleid dan wel bij incidentele conclusie of in een afzonderlijk (kort) geding. Ook om deze reden ligt het niet voor de hand dat een schorsingsverzoek op de voet van art. 1066 lid 2 Rv niet zou kunnen worden gedaan bij wijze van incident in de hoofdzaak (de vernietigingsprocedure op de voet van art. 1064a Rv).

Ik geef uw Raad in overweging om op dit punt duidelijkheid te verschaffen voor de rechtspraktijk.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.