ECLI:NL:PHR:2022:1240, Parket bij de Hoge Raad, 23-12-2022, 22/01460

1. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.22 van de beschikking van de OK van 19 januari 2022 (hierna: de beschikking).

Prien Holding is op 21 juli 2000 opgericht. Mijn Hoek en [verweerder 4] houden ieder 50% van de aandelen in Prien Holding. [verweerder 3] is enig aandeelhouder van Mijn Hoek.

Vanaf haar oprichting zijn de bestuurders van Prien Holding geweest:

- ATC Management B.V. (hierna: ATC) van 21 juli 2000 tot 21 januari 2011 (ATC heeft per 1 december 2013 haar naam gewijzigd in die van Intertrust);

- RCS Management B.V. (hierna: RCS) van 28 juli 2005 tot 21 januari 2011 (RCS is op 9 juli 2019 als verdwijnende rechtspersoon gefuseerd met Becom Beheer);

- [verweerder 4] van 28 juli 2005 tot 21 september 2010;

- [verweerder 3] van 28 juli 2005 tot 1 november 2011;

- [verweerster 6] van 1 november 2011 tot 1 juli 2021;

- [verweerder 5] van 21 januari 2011 tot 1 juli 2021;

- [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) vanaf 11 februari 2016.

Gravier is opgericht op 31 december 1996. [verweerder 3] en [verweerder 4] houden ieder 50% van de aandelen in Gravier.

Van 31 mei 2001 tot 21 januari 2011 was ATC bestuurder van Gravier, vanaf 21 januari 2011 tot 1 juli 2021 [verweerder 5] en vanaf 9 juni 2016 [betrokkene 1] .

Prien Holding houdt nagenoeg alle aandelen in de Spaanse vennootschappen Goldvalentin S.L. (hierna: Goldvalentin), waarvan [verweerder 3] bestuurder is, en Mas & Saz Inversiones y Proyectos S.L. (hierna: Mas & Saz), waarvan [verweerder 4] bestuurder is. Daarnaast houdt Prien Holding alle aandelen in de Zwitserse vennootschap Belview GmbH (hierna: Belview).

Goldvalentin houdt de aandelen in de Spaanse vennootschap Kata 10 S.L. (hierna: Kata 10), waarvan [verweerder 3] bestuurder is, en de aandelen in de Spaanse vennootschap Niewiemans S.L. Kata 10 houdt onder meer aandelen in Spaanse vastgoedvennootschappen.

Mas & Saz houdt de aandelen in Pout III S.L., waarvan [verweerder 4] bestuurder is. [verweerder 4] is tevens bestuurder en enig aandeelhouder van de Spaanse vennootschap Publimun S.A. (hierna: Publimun).

Gravier houdt 71,34% van de aandelen in de Spaanse vennootschap Lumejam Immobiliaria S.L. (hierna: Lumejam). Kata 10 en Publimun houden ieder 14,33% van de aandelen in Lumejam. Gravier is bestuurder van Lumejam.

Schematisch weergegeven is de structuur als volgt:

[verweerder 4] en [verweerder 3] hielden in 2000 ieder een gelijk aandelenbelang in Mediasat Group (hierna: Mediasat), een internationaal opererend mediaconcern. Na de oprichting van Prien Holding op 21 juli 2000 hebben [verweerder 4] en [verweerder 3] op 30 augustus 2000 al hun aandelen in Mediasat in Prien Holding ingebracht tegen uitgifte aan ieder van 50% van de aandelen in Prien Holding. Deze structurering, en daarmee de oprichting van Prien Holding, vond plaats om fiscale redenen, vooruitlopend op een verkoop van het aandelenbelang in Mediasat. Medio 2004 heeft Prien Holding een deel van haar aandelen in Mediasat verkocht voor circa € 26 miljoen. Op basis van fiscaal advies is de verkoopopbrengst door Prien Holding als kapitaal in Goldvalentin respectievelijk Mas & Saz ingebracht, die elk aldus € 13 miljoen aan kapitaal verkregen. Goldvalentin en Mas & Saz hebben dit kapitaal geïnvesteerd in voornamelijk onroerend goed.

Na de verkoop van aandelen in Mediasat werd medio 2005 gestart met de herstructurering van Prien Holding en haar dochtervennootschappen. Het doel van deze herstructurering was de activa van Prien Holding gelijkwaardig over [verweerder 3] en [verweerder 4] te verdelen, met als uiteindelijke doel dat [verweerder 3] en [verweerder 4] ieder zelfstandig hun deel zouden verkrijgen. Om fiscale redenen is op 28 juli 2005 aan [verweerder 3] een extra aandeel (A-101) in Prien Holding uitgegeven. Op 31 mei 2006 is Mijn Hoek opgericht. [verweerder 3] heeft de door hem gehouden aandelen in Prien Holding aan Mijn Hoek overgedragen.

In 2010 is de Spaanse belastingdienst een onderzoek gestart bij Prien Holding en haar deelnemingen, wat heeft geleid tot een belastingaanslag van circa € 18 miljoen. In dat kader is door de Spaanse belastingdienst beslag gelegd op (een deel van) het onroerend goed dat eigendom is van de (indirecte) deelnemingen van Prien Holding in Spanje. De belastingaanslag en de gelegde beslagen veroorzaakten spanningen tussen [verweerder 4] en [verweerder 3] en hebben hun weerslag gehad op de financiële verhoudingen in Prien Holding.

Bij aandeelhoudersbesluit van 4 juni 2015 heeft de algemene vergadering van Prien Holding besloten tot uitgifte van één extra aandeel (B-101) aan [verweerder 4] . Ter vergadering heeft [verweerder 5] namens Mijn Hoek vóór gestemd zonder [verweerder 3] daarin te kennen.

Bij beschikking van 11 februari 2016 heeft de OK op verzoek van Prien Holding en [verweerder 4] een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding vanaf 1 januari 2015. Blijkens die beschikking (rov. 3.19) leveren de gang van zaken met betrekking tot de uitgifte van aandeel B-101, een aan [verweerder 4] verschafte volmacht, de informatievoorziening aan de aandeelhouders, de dreigende patstelling in de algemene vergadering en de wijze waarop Mijn Hoek gebruik wenste te maken van haar meerderheidsbelang, gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Prien Holding te twijfelen. De OK merkte verder op (rov. 3.20) dat zij over onvoldoende informatie beschikt om zich een oordeel te vormen over wat wordt aangeduid als “de kwestie van de leningen” - waaronder een vordering op [verweerder 4] en een door Prien Holding aan Belview verstrekte lening - en de wijze waarop [verweerder 5] als (indirect) bestuurder van Prien Holding daarmee is omgesprongen, maar overwoog dat de te benoemen onderzoeker het beleid van Prien Holding met betrekking tot haar vorderingen op gelieerde (rechts)personen bij zijn onderzoek kon betrekken en zo nodig op de voet van art. 2:351 lid 2 BW de OK kon verzoeken hem te machtigen tot het raadplegen van de boeken en andere gegevensdragers van nauw verbonden rechtspersonen, zoals Belview. De OK heeft vervolgens bij wijze van onmiddellijke voorziening [verweerster 6] geschorst als bestuurder van Prien Holding, een derde tot tijdelijk bestuurder van Prien Holding benoemd en de aandelen in Prien Holding, minus een aandeel van elk van de aandeelhouders, ten titel van beheer overgedragen aan een beheerder. De aanwijzing van een onderzoeker is op verzoek van partijen vooralsnog aangehouden. Op 15 februari 2016 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) aangewezen als respectievelijk bestuurder van Prien Holding en beheerder van aandelen.

Bij beschikking van 9 juni 2016 heeft de OK op eenstemmig verzoek van Gravier, [verweerder 4] en [verweerder 3] een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Gravier vanaf 1 januari 2014. Partijen hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd (rov. 3.1) dat er een hevig conflict bestaat tussen de aandeelhouders van Gravier over - kort gezegd - de omvang van de leningen en rekening-courantverhoudingen tussen Gravier enerzijds en [verweerder 4] en [verweerder 3] en aan hen gelieerde partijen anderzijds, en de rol en het functioneren van [verweerder 5] als bestuurder van Gravier, waardoor binnen de algemene vergadering van Gravier geen besluiten meer kunnen worden genomen en een patstelling is ontstaan. De OK heeft overwogen (rov. 3.4) dat de door partijen genoemde bezwaren gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Gravier die een onderzoek rechtvaardigen. De OK heeft vervolgens bij wijze van onmiddellijke voorziening [betrokkene 1] benoemd tot tijdelijk bestuurder van Gravier en de aandelen in Gravier, minus een aandeel van elk van de aandeelhouders, ten titel van beheer overgedragen aan [betrokkene 2] . Ook hier is de aanwijzing van een onderzoeker op verzoek van partijen vooralsnog aangehouden.

Bij beschikking van 18 oktober 2018 heeft de OK op verzoek van partijen de onderzoeker aangewezen, mr. M.W.E. Evers (hierna: de onderzoeker). De OK overwoog onder meer (rov. 2.3):

“Partijen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn het er over eens (...) dat de vennootschappen vooral belang hebben bij duidelijkheid over de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [verweerder 3] en [verweerder 4] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. De Ondernemingskamer zal daarom en gelet op het beperkte onderzoeksbudget het onderzoek vooralsnog daartoe beperken (zie r.o. 3.20 van de beschikking van 11 februari 2016 en r.o. 3.1, eerste gedachtestreepje van de beschikking van 9 juni 2016). Het onderzoek zoals gelast heeft betrekking op de periode vanaf respectievelijk 1 januari 2015 (Prien Holding) en 1 januari 2014 (Gravier) tot en met 31 december 2016. Dit laat ruimte om gebeurtenissen voor en na die datum in het onderzoek te betrekken voor zover die gebeurtenissen, naar het oordeel van de onderzoeker, licht werpen op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode, of voor een goed begrip van de financiële verhoudingen nodig zijn. Daartoe kunnen behoren de gang van zaken met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië (in het bijzonder de verkoop van de desbetreffende appartementen) en de gang van zaken met betrekking tot 132M LLC.”

Op 3 juni 2020 heeft de rechtbank Amsterdam aan Prien Holding voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. W.J.P Jongepier als bewindvoerder. De surseance van betaling is op 3 juli 2020 omgezet in het faillissement van Prien Holding met aanstelling van die bewindvoerder als curator.

Bij brief van 10 juni 2020 heeft de onderzoeker de door de OK in beide zaken benoemde raadsheer-commissaris onder meer verzocht een aanwijzing op de voet van art. 2:350 lid 4 BW te geven, inhoudende dat de onderzoeker in het kader van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding en Gravier zoals beschreven in rov. 2.3 van de beschikking van de OK van 18 oktober 2018 mag betrekken de rechtsverhouding op grond waarvan [verweerder 5] en [verweerster 6] hun (bestuurs)werkzaamheden hebben verricht en hun eventuele vergunningsplicht.

Bij beschikking van 22 juli 2020 heeft de raadsheer-commissaris dat verzoek afgewezen en daartoe overwogen (rov. 2.12) dat:

“(...) de wijze waarop [verweerder 5] met de kwestie van de leningen is omgesprongen geen zelfstandig onderwerp [is] van de - vooralsnog beperkte - onderzoeksopdracht en dat de handelwijze van [verweerder 5] alleen onderzocht dient te worden voor zover dat bijdraagt aan het verkrijgen van duidelijkheid over de financiële verhoudingen (hoogte van de vorderingen/schulden) tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [verweerder 3] en [verweerder 4] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. Voor de door de onderzoeker genoemde onderwerpen die in zijn visie samenhangen met de wijze waarop [verweerder 5] met de kwestie van de leningen is omgesprongen, geldt dit derhalve evenzeer. Of en in hoeverre dat het geval is, is ter beoordeling van de onderzoeker. Nu het verzoek van de onderzoeker echter een verdergaande strekking heeft en niet de hiervoor weergegeven beperking bevat, zal het worden afgewezen.”

De onderzoeker heeft op 5 februari 2021 het onderzoek afgerond. Het onderzoeksverslag is op 18 februari 2021 gedeponeerd ter griffie van het gerechtshof Amsterdam.

[verweerder 3] heeft ten behoeve van Prien Holding en Gravier de kosten van het onderzoek voldaan.

2. Procesverloop

In feitelijke instantie

De curator en Gravier hebben bij op 16 april 2021 ontvangen verzoekschrift met producties de OK verzocht:

a. vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid bij Prien Holding en Gravier, dat [verweerder 4] , [verweerder 3] , [verweerder 5] , [verweerster 6] , Intertrust en Becom Beheer verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij Prien Holding en dat [verweerder 4] , [verweerder 3] , [verweerder 5] en Intertrust verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij Gravier;

b. de kosten van het onderzoek ten laste van [verweerder 4] en [verweerder 3] te brengen;

c. Gravier te ontbinden;

d. [betrokkene 1] te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder met doorslaggevende stem van Prien Holding en Gravier, totdat Prien Holding zal zijn ontbonden en Gravier zal zijn vereffend;

e. te bepalen dat de aandelen in Prien Holding en Gravier - behoudens telkens één aandeel van elk van de aandeelhouders - ten titel van beheer worden overgedragen aan [betrokkene 2] totdat Prien Holding zal zijn ontbonden en Gravier zal zijn vereffend;

f. [verweerster 6] en [verweerder 5] te ontslaan als bestuurders van Prien Holding en [verweerder 5] te ontslaan als bestuurder van Gravier;

g. de voorzieningen te treffen die de OK nodig acht.

De OK geeft de standpunten van de curator en Gravier weer in rov. 4.1-4.7 van de beschikking.

[verweerder 4] heeft bij op 7 juli 2021 ontvangen verweerschrift, met producties, in beide zaken verzocht de curator en Gravier niet-ontvankelijk te verklaren in de tegen hem gerichte verzoeken, althans deze af te wijzen en zich voor het overige gerefereerd aan het oordeel van de OK. De OK geeft de standpunten van [verweerder 4] weer in rov. 4.11 van de beschikking.

[verweerder 3] en Mijn Hoek hebben bij op 8 juli 2021 ontvangen verweerschrift, tevens houdende zelfstandig verzoek, met producties, in beide zaken verzocht de verzoeken van de curator en Gravier af te wijzen, vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid bij Prien Holding en Gravier en de kosten van het onderzoek ten laste te brengen van [verweerder 5] en [verweerster 6] . De OK geeft de standpunten van [verweerder 3] en Mijn Hoek weer in rov. 4.8-4.10 van de beschikking.

[verweerder 5] en [verweerster 6] hebben bij op 8 juli 2021 ontvangen verweerschrift, met producties, in beide zaken verzocht vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij Prien Holding en Gravier en dat [verweerder 4] en [verweerder 3] verantwoordelijk zijn voor dat wanbeleid, [verweerder 4] en [verweerder 3] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het onderzoek, het verzoek tot ontbinding van Gravier af te wijzen, de curator en Gravier te veroordelen in de kosten van de procedure en zich voor het overige gerefereerd aan het oordeel van de OK. De OK geeft de standpunten van [verweerder 5] en [verweerster 6] weer in rov. 4.12 van de beschikking.

Intertrust en Becom Beheer hebben bij op 8 juli 2021 ontvangen verweerschrift in beide zaken verzocht de verzoeken van de curator en Gravier af te wijzen voor zover die verzoeken op hen betrekking hebben met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de curator en Gravier in de kosten van de procedure. De OK geeft de standpunten van Intertrust en Becom Beheer weer in rov. 4.13 van de beschikking.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de OK van 22 juli 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van - aan de OK en de wederpartij overgelegde - aantekeningen, en wat mrs. Meermans-de Vries en Schönau betreft onder overlegging van op voorhand aan de OK en de wederpartijen toegezonden aanvullende producties. De curator en Gravier hebben hun verzoek sub f (zie onder 2.1 hiervoor) ingetrokken, omdat [verweerder 5] en [verweerster 6] per 1 juli 2021 zijn teruggetreden als bestuurders van Prien Holding en Gravier. Partijen, hun advocaten, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben vragen van de OK beantwoord en inlichtingen verstrekt.

In het dictum van de beschikking (rov. 6) komt de OK in de zaak Prien Holding tot afwijzing van de verzoeken en in de zaak Gravier tot afwijzing van de verzoeken en veroordeling van Gravier, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding aan de zijde van Intertrust. De beschikking, die 33 pagina’s beslaat, is als volgt opgebouwd.

- Rov. 1 (1.1-1.18): het verloop van het geding in beide zaken.

- Rov. 2 (2.1-2.22): de feiten.

- Rov. 3 (3.1-3.23): de inhoud van het onderzoeksverslag.

- Rov. 4 (4.1-4.13): de standpunten van partijen.

- Rov. 5 (5.1-5.17): de gronden van de beslissing.

Voor een goed begrip citeer ik de in rov. 5.1-5.17 van de beschikking vervatte gronden van de beslissing van de OK, die als volgt zijn opgebouwd.

- Rov. 5.1-5.3: de omvang van het onderzoek.

“De omvang van het onderzoek5.1 [verweerder 3 en Mijn Hoek] [ [verweerder 3] en Mijn Hoek, A-G] en Intertrust c.s. [Intertrust en Becom Beheer, A-G] hebben opgemerkt dat het merendeel van het onderzoeksverslag betrekking heeft op gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan buiten de door de Ondernemingskamer vastgestelde onderzoeksperiode en bovendien betrekking heeft op gebeurtenissen bij Belview en 132M en niet bij Prien Holding en Gravier. [verweerder 3 en Mijn Hoek] en Intertrust c.s. betogen dat die gebeurtenissen daarom niet op zichzelf tot het oordeel kunnen leiden dat bij Prien Holding en Gravier in de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid.5.2 De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 11 februari 2016 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding over de periode vanaf 1 januari 2015. Bij beschikking van 9 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Gravier vanaf 1 januari 2014. Bij beschikking van 18 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van partijen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het onderwerp van het onderzoek uitdrukkelijk beperkt tot de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [verweerder 3] en [verweerder 4] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. De Ondernemingskamer heeft daarbij expliciet overwogen dat het onderzoek betrekking heeft op de periode vanaf respectievelijk 1 januari 2015 (Prien Holding) en 1 januari 2014 (Gravier) tot en met 31 december 2016 en dat gebeurtenissen vóór en na die data - zoals de gang van zaken met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië en met betrekking tot 132M - in het onderzoek kunnen worden betrokken voor zover die gebeurtenissen, naar het oordeel van de onderzoeker, licht werpen op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode, of voor een goed begrip van de financiële verhoudingen nodig zijn. Bij beschikking van 22 juli 2020 heeft de raadsheer-commissaris nog eens benadrukt dat ook de wijze waarop [verweerder 5] met de kwestie van de leningen is omgesprongen geen zelfstandig onderwerp is van de beperkte onderzoeksopdracht.5.3 De onderzoeker heeft blijkens het verslag (bijv. par. 9.2) de gang van zaken bij Belview en het Project Mulieris (in het bijzonder de verkoop van de appartementen) en de gang van zaken rondom 132M in het onderzoek betrokken, omdat volgens hem beide kwesties een aanzienlijke weerslag hebben gehad op de financiële verhoudingen bij Prien Holding en Gravier tijdens de onderzoeksperiode. Die beslissing van de onderzoeker valt binnen de aan de onderzoeker toekomende ruime marge van waardering. De gang van zaken met betrekking tot Belview en 132M is evenwel op grond van de beschikkingen van 11 februari 2016, 9 juni 2016 en 18 oktober 2018 geen zelfstandig voorwerp van onderzoek (en, voor zover het gaat om de gang van zaken binnen deze vennootschappen, kan het dat ook niet zijn nu het buitenlandse vennootschappen betreft) en die gebeurtenissen zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid bij Prien Holding en Gravier slechts van belang voor zover zij een licht werpen op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode of nodig zijn voor een goed begrip van de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [verweerder 3] en [verweerder 4] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. Over de vraag of ter zake van de gang van zaken met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië en met betrekking tot 132M op zichzelf beschouwd sprake is geweest van wanbeleid, zal de Ondernemingskamer zich dan ook niet uitspreken.”

- Rov. 5.4-5.8: algemeen.

“Algemeen5.4 In haar beschikking van 11 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat sprake is van gebrekkige informatievoorziening door het bestuur van Prien Holding aan de aandeelhouders en een inmiddels dreigende patstelling in de algemene vergadering (r.o. 3.19). Daarbij heeft de Ondernemingskamer opgemerkt dat zij over onvoldoende informatie beschikte om zich over de kwestie van de leningen een oordeel te kunnen vormen. Zo ontbraken stukken op basis waarvan kon worden vastgesteld of nog sprake was van opeisbare leningen op [verweerder 4] en ontbraken toereikende gegevens over de door Prien Holding aan Belview verstrekte lening en de vraag of Belview in staat zou zijn deze lening af te lossen (r.o. 3.20).5.5 In haar beschikking van 9 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat Gravier, [verweerder 3] en [verweerder 4] het erover eens zijn dat tussen hen geschillen bestaan die vergelijkbaar zijn en verband houden met de geschillen die bestaan bij Prien Holding, waaronder een geschil over de omvang en inning van de leningen en de rekening-courantverhoudingen tussen Gravier enerzijds en [verweerder 4] en [verweerder 3] en aan hen gelieerde rechtspersonen anderzijds. Volgens Gravier, [verweerder 3] en [verweerder 4] was duidelijk dat mede vanwege die kwesties een hevig conflict bestaat tussen de aandeelhouders en dat dit ertoe leidt dat binnen de algemene vergadering geen besluiten kunnen worden genomen en een patstelling is ontstaan. (r.o. 3.1). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer was sprake van een ernstig verstoorde verhouding tussen [verweerder 4] en [verweerder 3] met als gevolg dat de algemene vergadering van Gravier niet meer naar behoren kon functioneren (r.o. 3.4).5.6 In haar beschikking van 18 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer vervolgens overwogen dat partijen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het erover eens zijn dat Prien Holding en Gravier vooral belang hebben bij duidelijkheid over de financiële verhoudingen (r.o. 2.3). Bij partijen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bestond op dat moment kennelijk de verwachting dat die door het onderzoek te verkrijgen duidelijkheid een einde zou kunnen maken aan het onderling wantrouwen en de ernstig verstoorde verhouding tussen [verweerder 4] en [verweerder 3] . Het onderzoek zou daarmee een grondslag kunnen bieden voor een afwikkeling van de onderlinge financiële verhoudingen en kunnen leiden tot een ontvlechting van de door [verweerder 4] en [verweerder 3 en Mijn Hoek] gehouden belangen in Prien Holding en Gravier, waarbij een rol speelde dat [verweerder 3] te kennen had gegeven dat hij zich bij de uitkomst van het onderzoek zou neerleggen. Dit heeft de Ondernemingskamer ertoe gebracht een beperkte onderzoeksopdracht te verstrekken (zie 2.17).5.7 Het onderzoek betrof derhalve uitsluitend de stand van zaken op het punt van de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [verweerder 3] en [verweerder 4] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. Onderwerpen die de Ondernemingskamer in haar eerdere beschikkingen als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken had aangemerkt zijn niet nader onderzocht, zoals bij Prien Holding het voorgenomen gebruik door [verweerder 3] van de zeggenschap waarover hij beschikte als gevolg van de uitgifte van één extra aandeel aan Mijn Hoek, de uitgifte nadien van een extra aandeel aan [verweerder 4] zonder [verweerder 3] daarin te kennen, de door Prien Holding aan [verweerder 4] verschafte volmacht, de informatievoorziening aan [verweerder 3] /Mijn Hoek en de dreigende patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders en bij Gravier het geschil tussen [verweerder 3] en [verweerder 4] over diverse aspecten van het functioneren van [verweerder 5] als bestuurder en eveneens de patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders.5.8 In het onderzoeksverslag wordt bij de schets van de geschillen bevestigd dat de verhoudingen tussen [verweerder 4] en [verweerder 3] in de loop van de tijd ernstig verstoord zijn geraakt. De na het onderzoek van de Spaanse belastingdienst opgelegde belastingaanslag van circa € 18 miljoen en de gelegde beslagen hebben spanningen tussen [verweerder 4] en [verweerder 3] veroorzaakt die hun weerslag hebben gehad op de financiële verhoudingen tussen Prien Holding, Gravier en hun dochtervennootschappen en [verweerder 3] en [verweerder 4] en aan hen gelieerde (rechts)personen. Doordat liquiditeiten en vermogens grotendeels waren geblokkeerd, konden bestaande financiële verhoudingen niet worden afgewikkeld. Tevens werden bij Prien Holding en Gravier nog aanwezige middelen op hun verzoek aan [verweerder 3] en [verweerder 4] of aan hen gelieerde (rechts)personen ter beschikking gesteld, wat tot nieuwe financiële posities leidde. Toen het geschil met de Spaanse belastingdienst uiteindelijk was opgelost, waren de verhoudingen tussen [verweerder 3] en [verweerder 4] ernstig verstoord geraakt, aldus het verslag. De onderzoeker heeft vervolgens vermeld dat hij zich uitsluitend richt op het verkrijgen van duidelijkheid over de bedoelde financiële verhoudingen en in verband daarmee de gang van zaken rondom Project Mulieris en 132M heeft onderzocht en dat hij andere onderwerpen van geschil die blijken uit alle beschikkingen van de Ondernemingskamer, waaronder alle kwesties die spelen na de einddatum van de onderzoeksperiode, buiten beschouwing heeft gelaten.”

- Rov. 5.9-5.12: de financiële verhoudingen.

“De financiële verhoudingen5.9 Uit het onderzoeksverslag blijkt dat de gang van zaken bij Belview van invloed is geweest op de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en haar 100% dochter Belview. [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben vanaf 2007 zelf de verkoop van de appartementen ter hand genomen. De administratieve vastlegging daarvan is zeer gebrekkig geweest en er bestaan concrete aanwijzingen dat een aanzienlijk deel van de verkoopopbrengst niet aan Belview ten goede is gekomen. Bij gebreke van een volledige administratie kan de exacte omvang daarvan niet worden bepaald. Wel is duidelijk dat een cash betaling van USD 100.000 door [verweerder 3] niet aan Belview is doorbetaald. Volgens [verweerder 3] heeft [verweerder 4] de helft van dat bedrag ontvangen. [verweerder 4] betoogt dat hij slechts CHF 5.000 heeft ontvangen. Dit kan niet worden geverifieerd; vast staat in ieder geval wel dat hij van de ontvangst van het bedrag van USD 100.000 op de hoogte was. Daarnaast is bij de verkoop van twee appartementen, waarbij [verweerder 4] en [verweerder 3] namens de verkoper betroken waren, door de koper een cheque van € 195.074 aan de notaris verstrekt waarvan aannemelijk is dat dit bedrag wel is geïncasseerd, maar niet aan Belview is doorbetaald.5.10 Belview is niet in staat geweest uit eigen middelen het restant van de door Prien Holding aan Belview verstrekte lening I geheel terug te betalen, waardoor per 31 december 2016 nog een bedrag van € 699.908 open stond. In hoeverre dit het gevolg is geweest van het feit dat de verkoopopbrengst van de appartementen niet aan Belview is doorbetaald, kan hier in het midden blijven. De omvang van de restantvordering uit hoofde van lening I staat op zichzelf vast en is administratief juist verantwoord, zo volgt uit het verslag.5.11 Uit het onderzoeksverslag blijkt dat ook de gang van zaken met betrekking tot 132M van invloed is geweest op de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en [verweerder 4] en [verweerder 3] anderzijds. Uit de beschreven gang van zaken volgt dat 132M door [verweerder 4] en [verweerder 3] als dochter van Gravier is opgericht zonder dat ATC als bestuurder van Gravier daarbij betrokken is geweest. Gravier heeft - wederom zonder medeweten van ATC - USD 1.300.000 van Belview geleend en dit bedrag als kapitaalstorting doorbetaald aan 132M. Van dit bedrag zijn voor USD 1.100.000 aandelen in Inversiones gekocht, wederom zonder dat de bestuurder van Gravier, inmiddels [verweerder 5] , daarvan op de hoogte was. [verweerder 4] en [verweerder 3] hebben vervolgens de aandelen in Inversiones bij helfte aan zichzelf, althans aan hun familieleden overgedragen. [verweerder 4] en [verweerder 3] moeten zich er daarbij van bewust zijn geweest dat zij aldus effectief een bedrag van USD 1.100.000 aan Gravier onttrokken.5.12 Deze gang van zaken heeft bijgedragen aan het ontstaan van onduidelijkheid over de financiële verhoudingen binnen Gravier en Prien Holding. Nadat [verweerder 5] ervan op de hoogte raakte dat [verweerder 4] en [verweerder 3] een bedrag van USD 1.100.000 aan Gravier hadden onttrokken, heeft hij het ertoe geleid dat deze onttrekking zou worden omgezet in twee leningen van USD 550.000 van Gravier (of Prien Holding) aan [verweerder 4] en [verweerder 3] . Om fiscale redenen was het de bedoeling dat deze leningen vervolgens aan Prien Holding en daarna aan Belview zouden worden overgedragen. [verweerder 4] heeft daaraan meegewerkt in die zin dat zijn aandeel in het aan Gravier onttrokken bedrag van USD 1.100.000 met terugwerkende kracht is omgezet in een lening van Gravier aan [verweerder 4] , althans in een lening van Prien Holding aan de echtgenote van [verweerder 4] en vervolgens aan Belview is overgedragen, en dat een en ander aldus administratief is verwerkt. Na retrocessie aan Prien Holding in 2016, heeft [verweerder 4] de schuld overgenomen en betalingstermijnen afgesproken. De schuld is inmiddels afgelost. [verweerder 3] heeft aan een en ander niet willen meewerken. Hij ontkent weliswaar niet dat ook hij een bedrag van USD 550.000 verschuldigd is, maar hij weigert dat bedrag te voldoen omdat hij meent dat het bedrag niet juist is geadministreerd. [verweerder 3] heeft in verband met zijn stelling dat 132M de schuldeiser is, namens 132M in Spanje tegen de echtgenote van [verweerder 4] geprocedeerd en deze procedure in twee instanties verloren. De onderzoeker vermeldt in het verslag dat er geen twijfel over kan zijn dat de gang van zaken rondom 132M heeft geresulteerd in vorderingen op (de echtgenote van) [verweerder 4] en [verweerder 3] zoals deze in hun rekening-courant zijn geboekt.”

- Rov. 5.13-5.16: wanbeleid?

“Wanbeleid?5.13 Zoals hiervoor is overwogen zal de Ondernemingskamer zich niet uitspreken over de vraag of met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië en met betrekking tot 132M op zichzelf beschouwd sprake is geweest van wanbeleid. De daarop gerichte stellingen en verwijten van de curator en Gravier kunnen daarom onbesproken blijven. Verder geldt dat uit het onderzoeksverslag niet blijkt dat en, zo ja, waarom en in hoeverre ter zake van de onderlinge schuldverhoudingen ten onrechte geen zekerheden zouden zijn bedongen en/of gevestigd. Het onderzoek was daar ook niet op gericht. De desbetreffende verwijten van de curator en Gravier kunnen bij die stand van zaken evenmin leiden tot het oordeel dat bij Prien Holding en Gravier sprake is geweest van wanbeleid.5.14 In het verslag wordt geschetst hoe de financiële verhoudingen in de onderzoeksperiode tot stand zijn gekomen. In zijn verslag heeft de onderzoeker geconcludeerd dat hij (op twee hier niet ter zake doende uitzonderingen na) per de einddatum van de onderzoeksperiode (31 december 2016) geen aanleiding ziet af te wijken van de standen per 31 december 2016 zoals deze blijken uit de jaarrekeningen van Prien Holding, Gravier en Belview. Wat partijen hebben aangevoerd, geeft geen aanleiding deze conclusie niet te volgen.5.15 Slotsom is derhalve dat, wat er zij van wat zich heeft afgespeeld met betrekking het Project Mulieris en 132M, er op zichzelf duidelijkheid is gekomen over de financiële verhoudingen in onderzoeksperiode en dat de wijze waarop de financiële verhoudingen zijn vastgelegd op zichzelf niet onjuist is. Bij die stand van zaken biedt het verslag, dat zoals vermeld slechts betrekking heeft op een beperkt onderzoeksonderwerp en een beperkte periode, onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel wanbeleid. De vraag of hetgeen de Ondernemingskamer in haar eerdere beschikkingen formuleerde als gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Prien Holding en Gravier te twijfelen, tot het oordeel wanbeleid aanleiding geeft, blijft bij die stand van zaken noodzakelijkerwijs onbeantwoord. De uitkomst van het onderzoek biedt intussen wel de gevraagde duidelijkheid over de onderlinge schuldverhoudingen en dient partijen in staat te stellen thans tot een vermogensrechtelijke afwikkeling hiervan te komen.5.16 [verweerder 3] heeft nog aangevoerd dat is gebleken van wanbeleid van [verweerder 5 en verweerster 6] [ [verweerder 5] en [verweerster 6] , A-G]. De handelwijze van [verweerder 5 en verweerster 6] is echter geen zelfstandig onderwerp van onderzoek en de verwijten betreffen bovendien grotendeels handelingen buiten de onderzoeksperiode. Waar het gaat om de UBO-overzichten heeft de onderzoeker geconcludeerd dat de eindstanden van de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en [verweerder 4] en [verweerder 3] anderzijds, zoals die blijken uit de UBO-overzichten 2014 tot en met 2016, overeenkomen met de eindstanden van de schuldverhoudingen zoals die blijken uit de jaarrekeningen 2014 tot en met 2016 van Prien Holding en Gravier.”

- Rov. 5.17: slotsom en proceskosten.

“Slotsom en proceskosten5.17 Uit het vorenstaande volgt dat alle verzoeken zullen worden afgewezen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een kostenveroordeling uit te spreken, met uitzondering van een kostenveroordeling ten gunste van Intertrust in de zaak die betrekking heeft op Gravier. Gravier zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van Intertrust.”

In cassatie

Bij procesinleiding van 19 april 2022 heeft de curator (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de beschikking, in zowel de zaak Prien Holding als de zaak Gravier. [verweerder 4] heeft op 9 juni 2022 als belanghebbende een verweerschrift ingediend, [verweerder 3] en Mijn Hoek hebben dat als belanghebbenden gedaan op 1 juli 2022. [verweerder 3] heeft (eerst) bij brief van 8 december 2022 de Hoge Raad bericht dat hij bij uitspraak van 27 april 2022 in Spanje in staat van faillissement is verklaard en verzocht om schorsing van het geding in cassatie op de voet van art. 29 Fw uit te spreken in zoverre hij hierin is betrokken. Dit verzoek is op 16 december 2022 afgewezen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

De procesinleiding bestaat uit een inleiding (p. 4-6), twee onderdelen (‘klachten’ 1 en 2) waarbij onderdeel 1 uiteenvalt in zes subonderdelen (‘subklachten’ a t/m f), en een petitum.

Onderdeel 1

Dit onderdeel bestrijdt het oordeel van de OK in de beschikking inzake wanbeleid. De ‘klacht’ (nr. 1) luidt:

“Het oordeel van de Ondernemingskamer in overwegingen 5.3, 5.13 en 5.15, dat het onderzoeksverslag onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het oordeel wanbeleid, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat de Ondernemingskamer zich ten onrechte niet uitlaat, hoewel daartoe verzocht, over de vraag of de door de onderzoeker in het onderzoeksverslag geconstateerde feiten en omstandigheden wanbeleid opleveren. Als de Ondernemingskamer niet is uitgegaan van een dergelijke onjuiste rechtsopvatting, dan is het oordeel in overwegingen 5.3, 5.10, 5.13 en 5.15 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.”

Deze ‘klacht’ valt uiteen in ‘subklachten’ a t/m f, die ik hierna aanduid als subonderdelen 1.a t/m 1.f.

Subonderdeel 1.a : “De Ondernemingskamer heeft ten onrechte geoordeeld dat het oordeel wanbeleid enkel kan blijken uit het onderzoeksverslag voor zover dat onderzoeksverslag ziet op feiten en omstandigheden die binnen de omvang van de onderzoeksopdracht vallen”

Dit subonderdeel (nrs. 1.3-1.4 van de procesinleiding) stelt voorop dat de OK in rov. 5.1-5.3, 5.6-5.7, 5.13 en 5.15 van de beschikking lijkt uit te gaan van de gedachte dat zij niet tot het oordeel wanbeleid zou kunnen komen, ook al zouden de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden wel uit het onderzoeksverslag blijken, indien deze feiten en omstandigheden buiten de omvang vallen van het onderzoek waartoe de OK opdracht heeft gegeven. Volgens het subonderdeel is die opvatting onjuist. Uit de tekst van art. 2:355 BW volgt die beperking niet; voor het oordeel dat van wanbeleid is gebleken, is enkel vereist dat dit wanbeleid blijkt uit het onderzoeksverslag. Ook de aard en functie van de enquêteprocedure verzetten zich tegen genoemde opvatting. De enquêteprocedure heeft niet alleen als doel de sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen door het treffen van voorzieningen, maar ook de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Bij die doelstellingen past niet dat de OK geen wanbeleid vaststelt - of zelfs meent te kunnen vaststellen - indien dat wanbeleid wél uit het onderzoeksverslag volgt.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Onder 3.5.1-3.5.3 hierna zet ik eerst uiteen wat de OK doet in de beschikking, voor zover hier relevant. Onder 3.6-3.6.5 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.

Bij de gronden van de beslissing brengt de OK mede het volgende tot uitdrukking, onder “De omvang van het onderzoek” en “Algemeen”.

a. De OK heeft aanvankelijk bij beschikking van 11 februari 2016 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding over de periode vanaf 1 januari 2015. (rov. 5.2 en 5.4) En bij beschikking van 9 juni 2016 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Gravier vanaf 1 januari 2014. (rov. 5.2 en 5.5)

b. De OK heeft vervolgens bij beschikking van 18 oktober 2018 - bij welke beschikking zij ook op verzoek van partijen de onderzoeker heeft aangewezen - op verzoek van partijen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het onderwerp van het onderzoek uitdrukkelijk beperkt tot de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [verweerder 3] en [verweerder 4] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. Voor zover die beschikkingen van 11 februari 2016 en 9 juni 2016 nog een ruimere onderzoeksopdracht bevatten, ligt dat ruimere met die beschikking van 18 oktober 2018 dus kenbaar in beginsel niet langer voor. (rov. 5.2 en 5.6, zie ook rov. 2.17)

c. De OK heeft in het kader van sub b expliciet overwogen dat het aldus gelaste onderzoek betrekking heeft op de periode vanaf respectievelijk 1 januari 2015 (Prien Holding) en 1 januari 2014 (Gravier) tot en met 31 december 2016. En dat gebeurtenissen vóór en na die data - “zoals de gang van zaken met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië en met betrekking tot 132M” - in het onderzoek kunnen worden betrokken voor zover die gebeurtenissen, naar het oordeel van de onderzoeker, licht werpen op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode of voor een goed begrip van de financiële verhoudingen nodig zijn. (rov. 5.2, zie ook rov. 2.17)

d. Dit laatste in sub c heeft de onderzoeker ook gedaan, vallend binnen de aan hem toekomende ruime marge van waardering. (rov. 5.3) In lijn daarmee benadrukt de OK dat de onderzoeker in het onderzoeksverslag, na de schets van de geschillen, heeft vermeld “dat hij zich uitsluitend richt op het verkrijgen van duidelijkheid over de bedoelde financiële verhoudingen en in verband daarmee de gang van zaken rondom Project Mulieris en 132M heeft onderzocht” en dat hij “andere onderwerpen van geschil die blijken uit alle beschikkingen” van de OK, waaronder alle kwesties die spelen na de einddatum van de onderzoeksperiode, “buiten beschouwing heeft gelaten”. (rov. 5.8)

Tegen de achtergrond van 3.5.1 sub a t/m d hiervoor moeten de volgende overwegingen van de OK worden bezien.

e. De “gang van zaken met betrekking tot Belview en 132M” is op grond van de beschikkingen van 11 februari 2016, 9 juni 2016 en 18 oktober 2018 geen zelfstandig voorwerp van onderzoek (en, voor zover het gaat om de gang van zaken binnen deze vennootschappen, kan het dat ook niet zijn nu het buitenlandse vennootschappen betreft). En die gebeurtenissen zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid bij Prien Holding en Gravier slechts van belang voor zover zij een licht werpen op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode of nodig zijn voor een goed begrip van de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [verweerder 3] en [verweerder 4] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. Over de vraag of ter zake van de “gang van zaken met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië en met betrekking tot 132M” op zichzelf beschouwd sprake is geweest van wanbeleid, zal de OK zich dan ook niet uitspreken. (rov. 5.3)

f. Het onderzoek betrof derhalve uitsluitend de stand van zaken op het punt van de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [verweerder 3] en [verweerder 4] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. Onderwerpen die de OK in haar eerdere beschikkingen als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken had aangemerkt, zijn niet nader onderzocht. Zoals bij Prien Holding het voorgenomen gebruik door [verweerder 3] van de zeggenschap waarover hij beschikte als gevolg van de uitgifte van één extra aandeel aan Mijn Hoek, de uitgifte nadien van een extra aandeel aan [verweerder 4] zonder [verweerder 3] daarin te kennen, de door Prien Holding aan [verweerder 4] verschafte volmacht, de informatievoorziening aan [verweerder 3] /Mijn Hoek en de dreigende patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders. En bij Gravier het geschil tussen [verweerder 3] en [verweerder 4] over diverse aspecten van het functioneren van [verweerder 5] als bestuurder en eveneens de patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders. (rov. 5.7)

Van daaruit gaat de OK in rov. 5.9-5.12 in op genoemde financiële verhoudingen, onder gelijkluidend opschrift en met inachtneming van het onderzoeksverslag. Daarbij onderkent en betrekt zij ook de invloed die de “gang van zaken met betrekking tot Belview en 132M” heeft gehad op genoemde financiële verhoudingen, zoals blijkend uit het onderzoeksverslag. En beoordeelt de OK vervolgens in rov. 5.13-5.16 mede of sprake is van wanbeleid, onder gelijkluidend opschrift en op basis van het onderzoeksverslag alsmede het processuele debat. Welk oordeel zich als volgt laat weergeven.

- De OK memoreert - zie onder 3.5.2 sub e hiervoor - dat zij zich niet zal uitspreken over de vraag of “met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië en met betrekking tot 132M” op zichzelf beschouwd sprake is geweest van wanbeleid. De daarop gerichte stellingen en verwijten van de curator en Gravier kunnen daarom onbesproken blijven. (rov. 5.13)

- Verder geldt volgens de OK dat uit het onderzoeksverslag niet blijkt dat en, zo ja, waarom en in hoeverre ter zake van de onderlinge schuldverhoudingen ten onrechte geen zekerheden zouden zijn bedongen en/of gevestigd. Het onderzoek was daar ook niet op gericht. De desbetreffende verwijten van de curator en Gravier kunnen bij die stand van zaken evenmin leiden tot het oordeel dat bij Prien Holding en Gravier sprake is geweest van wanbeleid. (rov. 5.13)

- Daarop laat de OK volgen dat in het onderzoeksverslag wordt geschetst hoe de financiële verhoudingen in de onderzoeksperiode tot stand zijn gekomen. In dat verslag heeft de onderzoeker geconcludeerd dat hij (op twee hier niet ter zake doende uitzonderingen na) “per de einddatum van de onderzoeksperiode (31 december 2016) geen aanleiding ziet af te wijken van de standen per 31 december 2016 zoals deze blijken uit de jaarrekeningen van Prien Holding, Gravier en Belview”. Wat partijen hebben aangevoerd, geeft geen aanleiding deze conclusie niet te volgen. (rov. 5.14)

- Dit brengt de OK tot de conclusie dat, wat er zij van wat zich heeft afgespeeld “met betrekking [tot] het Project Mulieris en 132M”, er op zichzelf duidelijkheid is gekomen over de financiële verhoudingen in de onderzoeksperiode en dat de wijze waarop de financiële verhoudingen zijn vastgelegd op zichzelf niet onjuist is. Bij die stand van zaken biedt het onderzoeksverslag, dat zoals vermeld slechts betrekking heeft op een beperkt onderzoeksonderwerp en een beperkte periode, onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel wanbeleid. (rov. 5.15)

- De vraag of hetgeen de OK in haar eerdere beschikkingen formuleerde als gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Prien Holding en Gravier te twijfelen, tot het oordeel wanbeleid aanleiding geeft, blijft bij die stand van zaken noodzakelijkerwijs onbeantwoord. De uitkomst van het onderzoek biedt intussen wel de gevraagde duidelijkheid over de onderlinge schuldverhoudingen en dient partijen in staat te stellen thans tot een vermogensrechtelijke afwikkeling hiervan te komen. (rov. 5.15)

- Vervolgens verwerpt de OK nog het betoog van [verweerder 3] dat is gebleken van wanbeleid van [verweerder 5] en [verweerster 6] . Hun handelwijze is geen zelfstandig onderwerp van onderzoek. En de verwijten betreffen bovendien grotendeels handelingen buiten de onderzoeksperiode. Waar het gaat om de UBO-overzichten heeft de onderzoeker geconcludeerd dat de eindstanden van de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en [verweerder 4] en [verweerder 3] anderzijds, zoals die blijken uit de UBO-overzichten 2014 tot en met 2016, overeenkomen met de eindstanden van de schuldverhoudingen zoals die blijken uit de jaarrekeningen 2014 tot en met 2016 van Prien Holding en Gravier. (rov. 5.16)

Met als afsluiting rov. 5.17 over de slotsom en de proceskosten, onder gelijkluidend opschrift.

Dat brengt mij terug bij het subonderdeel. Dit loopt erop vast dat, zo het al uitgaat van een juiste lezing van de beschikking en daarmee feitelijke grondslag heeft, niets aanreikt waaruit volgt dat de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ik licht dit toe.

Blijkens 3.5.1-3.5.3 hiervoor gaat de OK in de beschikking ervan uit dat het door de onderzoeker verrichte onderzoek en diens ter griffie gedeponeerde verslag daarvan zijn toegesneden op het verkrijgen van duidelijkheid over genoemde financiële verhoudingen. Dit conform de door haar - op verzoek van partijen en de door de OK benoemde functionarissen ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) - bepaalde onderzoeksopdracht aan de onderzoeker, waarmee zij het onderwerp van het gelaste onderzoek nadrukkelijk had teruggeschroefd en begrensd tot die kwestie van de financiële verhoudingen. En verder dat in dit onderzoek en verslag door de onderzoeker, eveneens conform genoemde onderzoeksopdracht, slechts aandacht is besteed aan de “gang van zaken met betrekking tot Belview en 132M” (op zichzelf dus buiten het onderwerp van het gelaste onderzoek vallend) voor zover dit in functie staat van dat onderwerp van het gelaste onderzoek, want voor zover dit licht werpt op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode of voor een goed begrip van die financiële verhoudingen nodig is. Welke gang van zaken op grond van de beschikkingen van 11 februari 2016, 9 juni 2016 en 18 oktober 2018 geen zelfstandig voorwerp van onderzoek is. In lijn daarmee beoordeelt de OK, zich daarbij ten volle baserend op het onderzoeksverslag en het processuele debat, of de bevindingen van de onderzoeker inzake dat onderwerp van het gelaste onderzoek basis bieden voor het aannemen van wanbeleid van Prien Holding en/of Gravier. Daarbij in zoverre dus ook acht slaand op genoemde gang van zaken. Die vraag beantwoordt de OK, als gezegd en met kracht van argument, ontkennend. Daarbuiten velt zij geen oordeel of uit het onderzoeksverslag van wanbeleid van Prien Holding en/of Gravier is gebleken.

Art. 2:355 lid 1 BW, waarop het subonderdeel wijst, verzet zich hiertegen niet. Dat luidt:

“Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, kan de ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers en, indien het verslag voor hen ter inzage ligt, op verzoek van anderen die aan de in artikel 346 of 347 van dit Boek gestelde vereisten voldoen, of op verzoek van de advocaat-generaal, ingesteld om redenen van openbaar belang, een of meer van de in het volgende artikel genoemde voorzieningen treffen, welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht.”

Daaruit volgt dat als uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken de OK op verzoek van bepaalde personen een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. Dit moet mede worden bezien in het licht van het stelsel van de wettelijke regeling van het enquêterecht als vervat in Titel 8, Afdeling 2 van Boek 2 BW, waarvan het onderzoek de kern vormt. Daartoe behoort art. 2:345 lid 1 BW. Dat luidt:

“Op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens de artikelen 346 en 347 daartoe bevoegd zijn, kan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Onder het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon zijn mede begrepen het beleid en de gang van zaken van een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma waarvan de rechtspersoon volledig aansprakelijke vennoot is.”

Daaruit volgt dat de OK op schriftelijk verzoek van degenen die daartoe bevoegd zijn - en als aan de overige eisen is voldaan - een of meer personen kan benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. Bij het bepalen van de omvang van een door haar te bevelen onderzoek komt de OK een grote mate van vrijheid toe.Hierbij past het om aan te nemen dat het door de OK op basis van art. 2:355 lid 1 BW te vellen wanbeleidoordeel, zo zij daaraan toekomt (nu dit een daartoe strekkend verzoek als bedoeld in die bepaling vergt), niet los gezien kan worden van wat de OK bij daartoe strekkende beschikking de onderzoeker(s) heeft opgedragen of toegestaan te betrekken in het onderzoek en de neerslag daarvan in het onderzoeksverslag (dat uit de aard der zaak niet alle kanten op mag schieten, maar dient aan te sluiten op de door de OK bepaalde onderzoeksopdracht). Dit ligt, binnen genoemd stelsel, in het logische verlengde van elkaar. In het onderhavige geval heeft de OK zich dus gaandeweg de eerste fase van de enquêteprocedure - op verzoek van partijen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - uitdrukkelijk beperkt tot benoeming van de onderzoeker tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding en van Gravier dat heel specifiek is ingekaderd tot een bepaald gedeelte daarvan in een bepaald tijdvak, waaraan de onderzoeker vervolgens uitvoering heeft gegeven als uitgemond in diens ter griffie gedeponeerde onderzoeksverslag. Zie onder 3.6.1 hiervoor. Daarop is ook nadrukkelijk gewezen door een aantal partijen in de tweede fase van de enquêteprocedure, naar de OK memoreert in rov. 5.1 van de beschikking. Zie onder 2.8 en 3.5.1 hiervoor. Het ligt dan in de rede dat, waar zij vervolgens komt te staan voor de vraag of uit dat onderzoeksverslag van de onderzoeker van wanbeleid van Prien Holding en/of Gravier is gebleken, de OK zich daarbij in beginsel richt - gelijk zij dus doet in de beschikking - naar hetgeen in dit verslag door de onderzoeker conform de onderzoeksopdracht is opgenomen aan bevindingen inzake genoemd onderwerp van het gelaste onderzoek, en daarbuiten dus geen oordeel velt of uit dit verslag van zulk wanbeleid is gebleken. Dáárop is dat onderzoek van de onderzoeker, gezien genoemde inkadering, ook gericht geweest. De opvatting dat de OK dan, zonder meer, in beginsel wél ook daarbuiten een oordeel dient te vellen of uit dit verslag van zulk wanbeleid is gebleken, staat haaks hierop en vindt m.i. geen steun in het recht. De OK geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door deze opvatting in de beschikking niet te huldigen.Hieraan doet niet af dat tot de doelstellingen van genoemde wettelijke regeling ook behoort de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor eventueel blijkend wanbeleid. Die opening van zaken is immers reeds gerealiseerd met dat verrichte onderzoek, gevolgd door dat verslag ervan. Hiervan moet worden onderscheiden waarop de OK zich dient te richten bij de beantwoording van de vraag, zo zij daaraan toekomt, of uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken; waarover hiervoor. En die mogelijke allocatie van verantwoordelijkheid voor eventueel blijkend wanbeleid volgt immers, want is afhankelijk van het antwoord op, die vraag of uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken. Die mogelijke allocatie bepaalt evenmin waarop de OK zich bij beantwoording van die (voor)vraag dient te richten. Kortom, ook de aard en functie van de enquêteprocedure, waarop het subonderdeel nog wijst, verzetten zich niet tegen de hier door de OK gevolgde benadering.

Het voorgaande strookt ook met rechtspraak van de Hoge Raad. Illustratief is zijn Cordial-beschikking uit 2019, waarin de Hoge Raad ook put uit de parlementaire geschiedenis van genoemde wettelijke regeling en eerdere beschikkingen. Daaruit blijkt het volgende.

- Slechts bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de rechtspersoon die in de fase van het bezwaar (art. 2:349 lid 1 BW) naar voren zijn gebracht, kunnen ten grondslag worden gelegd aan de toewijzing van een verzoek om een enquête te gelasten. Indien de OK een enquête gelast, dient het door haar te bevelen onderzoek in ieder geval te zijn gericht op de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de OK blijkens haar uitspraak tot het oordeel hebben gebracht dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW). Het verslag van het onderzoek naar de feiten en omstandigheden waarop die bezwaren rusten, vormt immers weer de grondslag voor de rechterlijke oordeelsvorming over de vraag of daadwerkelijk sprake is van wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW).

- Dit betekent echter niet dat het door de OK te bevelen onderzoek beperkt dient te blijven tot de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat blijkt van zulke gegronde redenen. Het staat haar vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan om ook andere bezwaren in zijn onderzoek te betrekken. Dit strookt met de grote mate van vrijheid die de OK toekomt bij het bepalen van de omvang van een door haar te bevelen onderzoek. Wel geldt in dit verband de voorwaarde dat die andere te onderzoeken bezwaren voldoende samenhang vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van zulke gegronde redenen. Of voldoende samenhang in deze zin bestaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

- Zodoende is gewaarborgd dat het oordeel van de OK dat sprake is van wanbeleid, is gebaseerd “op de bezwaren (of een deel daarvan) die in de fase van het bezwaar naar voren zijn gebracht en vervolgens ten grondslag zijn gelegd aan de beslissing om een enquête te gelasten en/of op bezwaren die daarmee voldoende samenhang vertonen”.

Hierin ligt besloten dat het door de OK te vellen wanbeleidoordeel, zo zij daaraan toekomt, niet los gezien kan worden van hetgeen de OK bij daartoe strekkende beschikking de onderzoeker(s) heeft opgedragen of toegestaan te betrekken in het onderzoek en de neerslag daarvan in het onderzoeksverslag. Wat dit laatste inhoudt, hangt telkens af - zo illustreert de in die Hoge Raad-beschikking voorliggende casus - van het concrete geval.

Zie over de sturende werking van een door de OK in het concrete geval bepaalde onderzoeksopdracht aan de onderzoeker bijvoorbeeld ook hetgeen Van Thiel schrijft in het hoofdstuk van het Handboek Enquêterecht betreffende de reikwijdte van het onderzoek, waaronder:

“22.2.3 Feiten en omstandigheden die buiten de onderzoeksperiode vallenDe onderzoeker is bij de uitvoering van zijn opdracht gebonden aan de door de Ondernemingskamer bepaalde onderzoeksperiode. Het komt geregeld voor dat de Ondernemingskamer daarbij opmerkt dat het de onderzoeker vrijstaat om ook aandacht te besteden aan hetgeen zich met betrekking tot een bepaald onderwerp vóór of juist ná de onderzoeksperiode heeft voorgedaan, voor zover dat een licht kan werpen op dat onderwerp. Ook in gevallen waarin de Ondernemingskamer dit niet zo heeft bepaald, is het toelaatbaar dat de onderzoeker aandacht besteedt aan feiten en omstandigheden die zich voordeden buiten de onderzoeksperiode. Dat geldt op grond van par. 2.2 van de Leidraad in elk geval voor feiten en omstandigheden die zich ná de mondelinge behandeling hebben voorgedaan zij het ‘voor zover deze licht kunnen werpen op het voorwerp en de periode van onderzoek zoals die zijn bepaald in de eerste fase-beschikking of daarmee anderszins voldoende samenhang betonen.’ Er moet dus wel voldoende samenhang zijn tussen die latere feiten en omstandigheden en de uit het dictum blijkende onderwerpen van onderzoek en de onderzoeksperiode. Die samenhang is cruciaal. Het staat de onderzoeker niet vrij om feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na indiening van het enquêteverzoek tot zelfstandig voorwerp van onderzoek te maken. Daarvoor is men aangewezen op een aanvullend enquêteverzoek door een van partijen.De Leidraad bevat geen soortgelijke bepaling voor feiten en omstandigheden die zich vóór de betrokken onderzoeksperiode hebben voorgedaan. Het ligt echter voor de hand dat ten aanzien van die zaken dezelfde regel geldt, omdat het onderzoek van die feiten en omstandigheden vanwege de bedoelde samenhang zullen bijdragen aan ‘het verkrijgen van een juist en evenwichtig beeld van het gevoerde beleid’, wat volgens par. 2.3 van de Leidraad reden moet zijn voor de onderzoeker om de reikwijdte van zijn onderzoek niet te beperkt op te vatten. De kwaliteit van het verslag staat dus voorop.(…)22.3.3 De onderzoeker mag zijn opdracht niet te beperkt opvattenVoor de onderzoeker geldt dat hij zich in zijn onderzoek enkel mag richten op (en zich dus moet beperken tot) de onderwerpen die de Ondernemingskamer volgens het dictum, gelezen in samenhang met de relevante overwegingen, als te onderzoeken heeft bepaald. Het staat hem niet vrij om, in de woorden van Hermans, ‘de onderzoeksopdracht op eigen houtje aan te passen of te wijzigen’.Tegelijkertijd nodigt par. 2.3 van de Leidraad de onderzoeker wel actief uit om de onderzoeksopdracht niet te beperkt op te vatten. De onderzoeker wordt nadrukkelijk aangemoedigd om nieuwe feiten en omstandigheden, dat wil zeggen feiten en omstandigheden die niet aan de eerste fase-beschikking ten grondslag lagen, in zijn onderzoek te betrekken. Daarbij wordt benadrukt dat de onderzoeker hierin een ruime marge van waardering toekomt. De onderzoeker wordt kortom aangespoord om het niet te veilig aan te pakken en juist grenzen op te zoeken. De redenen hiervoor zijn volgens de Leidraad gelegen in de aard van de beslissing om een onderzoek te bevelen en het belang van het verkrijgen van een juist en evenwichtig verslag.Na deze aanmoedigingen volgt in par. 2.4 van de Leidraad evenwel de vermaning dat de onderzoeker zich ook weer niet zo vrij moet voelen dat hij zaken gaat onderzoeken die geen verband houden met de in de eerste fase-beschikking vermelde redenen voor het gelasten van het onderzoek:

‘Het staat de onderzoeker niet vrij om feiten en omstandigheden die geen verband houden met de in de eerstefasebeschikking genoemde redenen voor het gelasten van het onderzoek, tot zelfstandig voorwerp van onderzoek te maken. Voor een dergelijke uitbreiding van het onderzoek is een nadere beschikking van de Ondernemingskamer nodig die slechts kan worden gegeven op een daartoe strekkend (aanvullend) enquêteverzoek.’

(…)”[zonder verwijzingen in origineel, A-G]

De bepalingen in de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures als vastgesteld door de OK op 9 juli 2019, waarop Van Thiel hier doelt, maken deel uit van deel 2 (art. 2.1-2.5) van die leidraad over de omvang van het onderzoek. Ik citeer tot slot deze bepalingen, alsook art. 7.1 inzake het onderzoeksverslag.

“2. Omvang van het onderzoek2.1 Het onderzoek kan betrekking hebben op de gehele omvang van het beleid en de gang van zaken van de betrokken rechtspersoon of een gedeelte daarvan en/of op een bepaald tijdvak. De reikwijdte van het onderzoek, en daarmee de onderzoeksopdracht aan de onderzoeker, wordt bepaald door het dictum van de beschikking waarin het onderzoek is gelast, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust. De gegrond bevonden redenen om te twijfelen aan een juist beleid en/of juiste gang van zaken zijn daarbij vanzelfsprekend een belangrijk richtpunt.2.2 Tenzij de eerstefasebeschikking anders vermeldt, loopt het tijdvak waarop het onderzoek betrekking heeft tot de datum van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek. Indien zich met betrekking tot de feiten en omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot het gelasten van het onderzoek ontwikkelingen voordoen in de periode na de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek, kan de onderzoeker daaraan aandacht besteden voor zover deze licht kunnen werpen op het voorwerp en de periode van onderzoek zoals die zijn bepaald in de eerstefasebeschikking of daarmee anderszins voldoende samenhang vertonen.2.3 Gelet op de aard van de beslissing tot het gelasten van een onderzoek en op de belangen die zijn gediend bij het verkrijgen van een juist en evenwichtig beeld van het gevoerde beleid als resultaat van het onderzoek, ligt het in het algemeen niet in de rede om de reikwijdte van het onderzoek beperkt op te vatten. Het staat de onderzoeker derhalve vrij om in zijn onderzoek ook feiten en omstandigheden te betrekken die niet aan de beslissing tot het gelasten van het onderzoek ten grondslag liggen indien die feiten en omstandigheden licht kunnen werpen op de in de eerstefasebeschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken of daarmee anderszins voldoende samenhang vertonen. Aan de onderzoeker komt daarbij een ruime marge van waardering toe, reeds omdat de relevantie van vragen en onduidelijkheden waarop de onderzoeker stuit veelal pas na (enig) onderzoek kan worden bepaald.2.4 Het staat de onderzoeker niet vrij om feiten en omstandigheden die geen verband houden met de in de eerstefasebeschikking genoemde redenen voor het gelasten van het onderzoek, tot zelfstandig voorwerp van onderzoek te maken. Voor een dergelijke uitbreiding van het onderzoek is een nadere beschikking van de Ondernemingskamer nodig die slechts kan worden gegeven op een daartoe strekkend (aanvullend) enquêteverzoek.2.5 De aard van de enquêteprocedure brengt mee dat de vaststellingen en waarderingen in de eerstefasebeschikking doorgaans een voorlopig karakter hebben. De onderzoeker is daarom aan die vaststellingen en waarderingen niet gebonden.(…)7. Onderzoeksverslag7.1 Het onderzoeksverslag verschaft inzicht in het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en beantwoordt aan de in de eerstefasebeschikking geformuleerde onderzoeksopdracht. Het dient voldoende grondslag te vormen voor een beoordeling van dat beleid en die gang van zaken door de Ondernemingskamer en voor beslissingen op mogelijk in de tweede fase in te dienen verzoeken tot vaststelling van wanbeleid en/of van de verantwoordelijkheid daarvoor, alsmede tot het treffen van eventuele voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW. Het onderzoeksverslag bevat daartoe zowel feitelijke bevindingen als normatieve beschouwingen (zie ook 7.4 en 7.5).”

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.b : “Het oordeel van de Ondernemingskamer dat van geen wanbeleid is gebleken, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd”

Dit subonderdeel (nrs. 1.5-1.7 van de procesinleiding) klaagt vooreerst (nr. 1.5) dat, indien subonderdeel 1.a faalt, het oordeel van de OK onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Zij lijkt in rov. 5.3, 5.13 en 5.15 van de beschikking uit te gaan van de gedachte dat de door haar daar aangehaalde feiten en omstandigheden buiten het door haar bevolen onderzoek vallen, omdat deze feiten en omstandigheden - “de investering in Belview en de gebeurtenissen met betrekking tot 132M” - geen betrekking zouden hebben op de financiële verhoudingen en/of buiten de onderzoeksperiode vallen. Die gedachte is niet te volgen, nu wat de onderzoeker heeft gedaan precies in lijn is met de door de OK in rov. 2.17 samengevatte onderzoeksopdracht: “licht werpen op de financiële verhoudingen, waarbij ook de investering in Belview en de gebeurtenissen met betrekking tot 132M die aan de onderzoeksperiode voorafgingen kunnen worden betrokken”. Het oordeel dat de feiten en omstandigheden op basis waarvan de curator en Gravier hebben verzocht om wanbeleid vast te stellen buiten de reikwijdte van het onderzoek vallen, is dan ook onbegrijpelijk. Dit is de eerste klacht.Het subonderdeel klaagt verder (nr. 1.6) dat “[h]et voorgaande te meer [klemt]”, nu de OK in geen van haar eerdere beschikkingen heeft overwogen dat het onderzoek dat zij op verzoek van partijen gelastte naar zijn aard en strekking geen aanknopingspunten zou kunnen bieden voor een oordeel over wanbeleid, dan wel dat het gelasten van het verzochte onderzoek buiten de reikwijdte van het enquêterecht en (daarmee) buiten de bevoegdheden van de OK zou vallen. Dit is de tweede klacht.Het subonderdeel klaagt ten slotte (nr. 1.7) dat “[d]aar[bij] komt” dat het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden ten aanzien van Prien Holding prima past binnen het onderzoek zoals de OK dat in eerste instantie, bij beschikking van 11 februari 2016, heeft bevolen. Deze oorspronkelijke onderzoeksopdracht is door de OK niet ingetrokken. Het weigeren een oordeel te geven over de vraag of van wanbeleid gebleken is, levert onder deze omstandigheden een ontoelaatbare verrassingsbeslissing op. Zou de OK het verzoek tot het doen vaststellen van wanbeleid hebben willen afwijzen, dan had het op haar weg gelegen om partijen zich te laten uitlaten over de vraag wat er had dienen te gebeuren met de oorspronkelijke, ruimere onderzoeksopdracht. De curator had dan een verzoek kunnen doen om aanvullend onderzoek te laten verrichten naar de gang van zaken “met betrekking tot - kortgezegd - Belview en 132M”, welk onderzoek reeds was uitgevoerd en daardoor niet tot nadere vertraging had hoeven leiden. Door die mogelijkheid niet te bieden, heeft de OK partijen, althans de curator, met haar eindoordeel ontoelaatbaar verrast. Dit is de derde klacht.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met de eerste klacht. Deze neemt terecht tot uitgangspunt dat subonderdeel 1.a faalt. Zie onder 3.4-3.7 hiervoor. Maar hanteert een onjuiste lezing van de beschikking en mist daarmee feitelijke grondslag. De klacht veronderstelt ten onrechte dat de daarin bedoelde feiten en omstandigheden (“de investering in Belview en de gebeurtenissen met betrekking tot 132M”) volgens de OK in rov. 5.3, 5.13 en 5.15 buiten het door haar bevolen onderzoek vallen. De OK gaat immers ervan uit dat de onderzoeker die investering en gebeurtenissen in het onderzoek mocht betrekken en heeft betrokken, blijkens het onderzoeksverslag, voor zover dat in functie staat van het onderwerp van het gelaste onderzoek: het verkrijgen van duidelijkheid over de financiële verhoudingen. Iets anders is dat naar het oordeel van de OK uit dit onderzoek als vervat in dit verslag niet van wanbeleid van Prien Holding en/of Gravier inzake dat onderwerp van het gelaste onderzoek is gebleken. Iets anders is ook dat de OK zich niet uitspreekt over de vraag of met betrekking tot die investering en gebeurtenissen op zichzelf beschouwd sprake is geweest van wanbeleid, omdat die investering en gebeurtenissen naar haar oordeel geen zelfstandig voorwerp van onderzoek zijn geweest. Zie onder 3.5.1-3.5.3 en 3.6.1 hiervoor. Dit een en ander kan prima naast elkaar staan. Gelet daarop doet de in de klacht bedoelde ontoereikende motivering van de OK zich in werkelijkheid niet voor.

Dan de tweede klacht. Voor zover deze voortbouwt op de eerste klacht, die strandt, deelt deze in het lot van de eerste klacht. Zie onder 3.9.1 hiervoor. Overigens geldt dat wat de klacht aanvoert, niet afdoet aan hetgeen ik schreef bij de behandeling van de eerste klacht. Daarbij verdient opmerking dat er voor de OK geen aanleiding bestond in haar eerdere beschikkingen te overwegen wat de klacht daarover opmerkt. Het is immers niet zo dat het op verzoek van partijen gelaste onderzoek naar aard en strekking geen aanknopingspunten zou kunnen bieden voor een oordeel over wanbeleid, dan wel dat het gelasten van het verzochte onderzoek buiten de reikwijdte van het enquêterecht en (daarmee) buiten de bevoegdheden van de OK zou vallen. Zij overweegt ook niet in daarvan afwijkende zin in de bestreden beschikking. Iets anders is (dus) dat naar het oordeel van de OK in die beschikking uit het onderzoek als vervat in het onderzoeksverslag niet van wanbeleid van Prien Holding en/of Gravier inzake de kwestie van de financiële verhoudingen is gebleken, welke uitkomst niet op voorhand al gegeven was. En dat zij zich niet uitspreekt over de vraag of met betrekking tot genoemde investering en gebeurtenissen op zichzelf beschouwd sprake is geweest van wanbeleid, omdat die investering en gebeurtenissen naar haar oordeel geen zelfstandig voorwerp van onderzoek zijn geweest. Kortom, de klacht loopt vast.

Tot slot de derde klacht. Deze boekt evenmin succes. De OK heeft bij beschikking van 18 oktober 2018 - bij welke beschikking zij ook op verzoek van partijen de onderzoeker heeft aangewezen - op verzoek van partijen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het onderwerp van het onderzoek uitdrukkelijk beperkt tot de kwestie van de financiële verhoudingen. Voor zover de beschikking van 11 februari 2016 inzake Prien Holding nog een ruimere onderzoeksopdracht bevatte, ligt dat ruimere met die beschikking van 18 oktober 2018 dus kenbaar in beginsel niet langer voor. Zie onder 3.5.1 sub b-c hiervoor. Daarbij verdient opmerking dat genoemde investering en gebeurtenissen op grond van de beschikkingen van 11 februari 2016 en 18 oktober 2018 geen zelfstandig voorwerp van onderzoek zijn. Zie onder 3.5.2 sub e hiervoor. Het is juist - zie ook rov. 2.17 van de bestreden beschikking - dat in die beschikking van 18 oktober 2018 de OK overweegt dat zij het onderzoek “vooralsnog” beperkt tot genoemde kwestie. Dit doet evenwel aan het voorgaande niet af, naar de OK dus onderkent in de bestreden beschikking. En laat voorts onverlet dat, in het licht van het verloop van het geding en van het - op finaliteit gerichte - processuele debat na deponering van het onderzoeksverslag van de onderzoeker ter griffie (met inbegrip van de door partijen gedane verzoeken en gevoerde verweren) als samengevat weergegeven onder 1.14-1.16, 1.18-1.20 en 2.1-2.6 hiervoor, er voor de OK ten tijde van het geven van de bestreden beschikking geen aanleiding bestond te veronderstellen dat er bij een of meer partijen, [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] (mogelijk) nog behoefte was aan een aanvullend onderzoek met een ruimere onderzoeksopdracht (specifiek, in de woorden van de klacht, “naar de gang van zaken met betrekking tot, kort gezegd, Belview en 132M”). Bij die stand van zaken kon de OK, gelijk zij doet en geenszins onbegrijpelijk, met die beschikking een eindbeschikking geven. Waarin de OK dus niet kortweg weigert te oordelen over de vraag of van wanbeleid is gebleken. Zie onder 3.5.1-3.5.3, 3.6.1 en 3.9.1-3.9.2 hiervoor. Daarmee valt de bodem weg onder de klacht. Voor zover deze al uitgaat van een juiste lezing van de beschikking en daarmee feitelijke grondslag heeft, geldt hoe dan ook dat de daarin bedoelde ontoelaatbare verrassingsbeslissing zich hier in werkelijkheid niet voordoet.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.c : “De Ondernemingskamer heeft ten onrechte geen oordeel uitgesproken over de vraag of uit het onderzoeksverslag van wanbeleid blijkt”

Dit subonderdeel (nrs. 1.8-1.10 van de procesinleiding) neemt een andere wending. Ik citeer het maar integraal:

“1.8 De Ondernemingskamer toetst in de Beschikking niet inhoudelijk of van wanbeleid is gebleken. Dat rechtvaardigt zij in rov. 5.3, 5.13 en 5.15 door te verwijzen naar de omvang van het door haar bevolen onderzoek. Tussen de regels door lijkt in die rechtvaardiging de opvatting een rol te spelen dat het niet de taak van de Ondernemingskamer is om problemen op te lossen die zich voornamelijk buiten de Nederlandse rechtssfeer afspelen. Hierdoor zou de Ondernemingskamer zich minder (of zelfs niet) geroepen kunnen voelen om (op) te treden in zaken waarin de betrokken Nederlandse vennootschappen een beperkte(re) rol in de vennootschapsstructuur innemen. Overwegingen daarbij zouden kunnen zijn dat de Ondernemingskamer geen tijd en kosten zou willen spenderen aan dergelijke gevallen, omdat die geen (voldoende) raakvlak hebben met de Nederlandse rechtsorde en zij onderzoekers niet wil opzadelen met het doen van onderzoek naar gebeurtenissen die (deels) in het buitenland hebben plaatsgevonden en waarvoor zij minder (dwingende) onderzoeksmiddelen kunnen inzetten dan voor gebeurtenissen die in Nederland hebben plaatsgevonden. Kortgezegd: een kosten/batenanalyse. Voor zover het de opvatting van de Ondernemingskamer zou zijn dat een dergelijke 'beleidskeuze' eraan in de weg zou staan om te concluderen dat van wanbeleid gebleken is in de aan haar voorgelegde zaken waarin buitenlandse vennootschappen mede een rol spelen, althans in deze zaak, is die opvatting - en de daarop gestoelde overwegingen - onjuist.1.9 De genoemde opvatting miskent dat het enkele feit dat gebeurtenissen mede betrekking hebben op de gang van zaken binnen buitenlandse vennootschappen er niet aan in de weg staat dat deze gebeurtenissen óók geworteld kunnen zijn - en doorwerking kunnen hebben - in de Nederlandse vennootschappen die onderdeel uitmaken van dezelfde vennootschapsstructuur. Zo hebben in het voorliggende geval mede met behulp van buitenlandse dochtervennootschappen onttrekkingen plaatsgevonden aan de Nederlandse vennootschappen die tot op heden niet volledig zijn teruggestort en die hebben bijgedragen aan het faillissement van beide Nederlandse vennootschappen. Daar komt in het voorliggende geval nog bij dat degenen die van deze onttrekkingen hebben geprofiteerd zowel de uiteindelijk rechthebbenden als de feitelijk beleidsbepalers van de Nederlandse vennootschappen zijn en zij in die hoedanigheid de onttrekkingen hebben bewerkstelligd en/of gefaciliteerd. Indien de Nederlandse rechter, meer specifiek de Ondernemingskamer, zich niet uitspreekt over dergelijk handelen c.q. misbruikelijk beleid van Nederlandse vennootschappen, dan is de kans groot dat er een rechtstekort ontstaat en Nederlandse vennootschappen een vrijplaats kunnen worden voor buitenlandse beleidsbepalers met ongeoorloofde bedoelingen. Dit klemt te meer, omdat een buitenlandse rechter niet bevoegd is te oordelen over handelen en beleid dat heeft plaatsgevonden in Nederlandse vennootschappen, als hij zich daartoe al geroepen zou voelen.1.10 Voor zover de curator kan overzien is de Beschikking de eerste tweedefasebeschikking van de Ondernemingskamer waarin geen antwoord wordt gegeven op de vraag of van wanbeleid gebleken is in - kortgezegd - een vennootschapsstructuur met een 'buitenlandse component'. In eerstefasebeschikkingen wordt het verzoek tot het doen van een onderzoek naar de gang van zaken bij vennootschapsstructuren met een buitenlandse component soms op basis van een belangenafweging afgewezen, waarin de eerdergenoemde kosten/batenanalyse verdisconteerd is. Wat men daar ook van vindt, in een tweedefasebeschikking is die kosten/batenanalyse een gepasseerd station, omdat het onderzoek nu eenmaal heeft plaatsgevonden en de Ondernemingskamer hoe dan ook een beslissing moet geven op het daarop gebaseerde verzoek. Een andere opvatting zou in strijd zijn met art. 23 en 26 Rv.”

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Vooropgesteld, creativiteit kan de steller van het middel niet worden ontzegd. Dat gezegd hebbend: anders dan het subonderdeel in nr. 1.8 van de procesinleiding tot vertrekpunt neemt, toetst de OK in de beschikking wel degelijk inhoudelijk of van wanbeleid is gebleken. Zie onder 3.5.1-3.5.3, 3.6.1 en 3.9.1-3.9.3 hiervoor. Het subonderdeel gaat aldus uit van een onjuiste lezing van de beschikking en mist daarmee feitelijke grondslag.

Dit laatste doet uiteraard ook opgeld voor de ‘tussen de regels door’-redenering die het subonderdeel optuigt om de OK een “opvatting” te kunnen aanwrijven die een rol speelt in de “rechtvaardiging” die zij hanteert om in de beschikking niet inhoudelijk te toetsen of van wanbeleid is gebleken. In werkelijkheid huldigt de OK zo’n opvatting niet in de beschikking, net zo min als zij daar zo’n rechtvaardiging hanteert. Hetzelfde lot treft de suggestie in de laatste zin van dit nr. 1.8 (“Voor zover het de opvatting van de Ondernemingskamer zou zijn”, etc.): ook zo’n opvatting huldigt de OK in werkelijkheid niet in de beschikking.

Daarmee valt tevens de bodem weg onder nr. 1.9 van de procesinleiding, waar het subonderdeel uitgaat van “genoemde opvatting”. Hetzelfde geldt voor nr. 1.10 van de procesinleiding, waar het subonderdeel voortbouwt op die nrs. 1.8-1.9. De daar bedoelde strijd met art. 23 en 26 Rv doet zich in de beschikking niet voor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.d : “Het oordeel van de Ondernemingskamer dat van geen wanbeleid is gebleken, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd”

Dit subonderdeel (nr. 1.11 van de procesinleiding) stelt voorop dat de OK in rov. 5.3, 5.10, 5.13 en 5.15 van de beschikking de feiten en omstandigheden behandelt “met betrekking tot de investering in Belview en met betrekking tot 132M”, waarbij zij (enkel) bespreekt wat uiteindelijk in die (buitenlandse) vennootschappen is gebeurd. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat de OK daarbij passeert de essentiële stellingen van de curator en Gravier “dat voorafgaand aan de gebeurtenissen in Belview en 132M door [verweerder 4] en [verweerder 3] (onbevoegdelijk en onder valse voorwendselen) vermogen aan Prien Holding en Gravier is onttrokken, zoals de OK overigens ook zelf heeft vastgesteld.” Nu Prien Holding en Gravier Nederlandse vennootschappen zijn en de onttrekkingen (dus) binnen de Nederlandse rechtssfeer hebben plaatsgevonden, is het oordeel van de OK dat de verwijten die de curator en Gravier hebben gemaakt onbesproken kunnen blijven zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Hetgeen te lezen valt in de vindplaatsen waarop het subonderdeel zich beroept voor de daarin bedoelde stellingen van de curator en Gravier, gaf de OK geen aanleiding tot een nog weer nadere motivering. Dit nog daargelaten dat volgens het subonderdeel zelf de OK in de beschikking datgene vaststelt wat de curator en Gravier ter zake hebben gesteld.

Die stellingen van de curator en Gravier missen immers relevantie en zijn dus niet essentieel, want laten onverlet hetgeen de OK tot uitdrukking brengt in rov. 5.13, waartegen het subonderdeel zich blijkens het slot ervan keert en waar de OK - niet-onbegrijpelijk - ook het oog heeft op die stellingen.

Te weten (i) dat de OK zich niet zal uitspreken over de vraag of “met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië en met betrekking tot 132M” op zichzelf beschouwd sprake is geweest van wanbeleid, reden waarom de daarop gerichte stellingen en verwijten van de curator en Gravier verder onbesproken kunnen blijven. Dit omdat:

“[d]e gang van zaken met betrekking tot Belview en 132M op grond van de beschikkingen van 11 februari 2016, 9 juni 2016 en 18 oktober 2018 geen zelfstandig voorwerp van onderzoek [is] (en, voor zover het gaat om de gang van zaken binnen deze vennootschappen, het dat ook niet [kan] zijn nu het buitenlandse vennootschappen betreft) en die gebeurtenissen voor de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid bij Prien Holding en Gravier slechts van belang [zijn] voor zover zij een licht werpen op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode of nodig zijn voor een goed begrip van de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [verweerder 3] en [verweerder 4] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen.”

En (ii) dat nu uit het onderzoeksverslag niet blijkt dat en, zo ja, waarom en in hoeverre ter zake van de onderlinge schuldverhoudingen “ten onrechte geen zekerheden zijn bedongen en/of gevestigd”, waarop het onderzoek ook niet was gericht, de desbetreffende verwijten van de curator en Gravier evenmin kunnen leiden tot het oordeel dat bij Prien Holding en Gravier sprake is geweest van wanbeleid.

Hieraan doet niet af dat Prien Holding en Gravier Nederlandse vennootschappen zijn. Noch dat die onttrekkingen (dus) binnen de Nederlandse rechtssfeer hebben plaatsgevonden, zo al juist.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.e : “Het oordeel van de Ondernemingskamer miskent dat de curator (nog steeds) belang heeft bij het vaststellen door de Ondernemingskamer dat van wanbeleid is gebleken”

Dit subonderdeel (nrs. 1.12-1.13 van de procesinleiding) stelt voorop dat de OK zich blijkens rov. 5.6-5.8 en 5.14-5.15 van de beschikking voornamelijk erop richt of er duidelijkheid kan worden geboden over de financiële verhoudingen, zodat daarmee tot een vermogensrechtelijke afwikkeling kan worden gekomen tussen partijen (rov. 5.15, laatste zin). Het subonderdeel klaagt vervolgens dat voor zover in de overwegingen van de OK besloten ligt dat zij kan volstaan met een oordeel over de financiële verhoudingen en/of dat de curator geen belang (meer) zou hebben bij een oordeel dat van wanbeleid is gebleken, dat oordeel onjuist is. De aard en functie van de enquêteprocedure verzetten zich tegen deze opvatting. De enquêteprocedure is niet bedoeld om geschillen van vermogensrechtelijke aard te beslechten. Het onderzoek is per definitie een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen een vennootschap, dat in de sleutel staat van de vraag of dat beleid en de gang van zaken door de beugel kunnen of niet. Het gaat niet aan dat de OK de door haar gegeven onderzoeksopdracht zo beperkt (opvat) dat zij niet kan oordelen over de centrale vraag van het enquêterecht, te weten of het onderzochte beleid en de gang van zaken wanbeleid oplevert. Voor de vaststelling van wanbeleid is niet vereist dat de OK voornemens is om (definitieve) voorzieningen op te leggen. Een verzoeker heeft in beginsel voldoende belang bij het zelfstandige oordeel dat sprake is (geweest) van wanbeleid.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het subonderdeel neemt tot vertrekpunt dat de OK in de beschikking geen grond ziet voor een oordeel over wanbeleid en eventuele daaraan gekoppelde voorzieningen, omdat zij meent te kunnen volstaan met een oordeel over de financiële verhoudingen (waarmee tot een vermogensrechtelijke afwikkeling kan worden gekomen tussen partijen) en/of dat de curator geen belang (meer) heeft bij een oordeel dat van wanbeleid is gebleken. En bestrijdt vervolgens deze opvatting als onjuist. Aldus gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag. De OK huldigt deze opvatting immers niet, zo moge onderhand duidelijk zijn. Zie onder 3.5.1-3.5.3, 3.6.1 en 3.9.1-3.9.3 hiervoor. Volledigheidshalve merk ik daarbij het volgende nog op.

De OK gaat nergens in de beschikking ervan uit dat de enquêteprocedure bedoeld is om geschillen van vermogensrechtelijke aard te beslechten. De laatste zin van rov. 5.15 moet worden gelezen in het bredere verband van het daaraan voorafgaande in rov. 5.15. Te weten dat het onderzoeksverslag - dat als vermeld slechts betrekking heeft op een beperkt onderzoeksonderwerp en een beperkte periode - onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het oordeel “wanbeleid”. En dat de vraag of hetgeen de OK in haar eerdere beschikkingen formuleerde als gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Prien Holding en Gravier te twijfelen, aanleiding geeft tot het oordeel “wanbeleid” bij de gegeven stand van zaken noodzakelijkerwijs onbeantwoord blijft. Daar staat tegenover, zo brengt de OK in die laatste zin van rov. 5.15 tot uitdrukking (“De uitkomst van het onderzoek biedt intussen wel”, etc.), dat de uitkomst van het onderzoek wel iets heeft opgeleverd; want de gevraagde duidelijkheid over de onderlinge schuldverhoudingen biedt en partijen in staat dient te stellen thans tot een vermogensrechtelijke afwikkeling hiervan te komen.

Verder: de OK oordeelt evenmin ergens in de beschikking - het volgt uit 3.18.1-3.18.2 hiervoor - dat het onderzoek niet is een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, met het doel na te gaan of sprake is (geweest) van wanbeleid. Noch dat zij niet kan oordelen over de centrale vraag in het enquêterecht, te weten of het onderzochte beleid en de gang van zaken wanbeleid opleveren, vanwege de door haar gegeven onderzoeksopdracht. Of dat voor een vaststelling van wanbeleid is vereist dat de OK voornemens is om (definitieve) voorzieningen op te leggen. Of dat een verzoeker in beginsel niet voldoende belang heeft bij een zelfstandig oordeel dat sprake is (geweest) van wanbeleid.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.f : “Het oordeel van de Ondernemingskamer dat niet behoeft te worden vastgesteld of sprake is van wanbeleid, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd”

Dit subonderdeel (nrs. 1.14-1.16 van de procesinleiding) stelt voorop (nr. 1.14) dat waar de OK zich in rov. 5.6-5.8 en 5.14-5.15 van de beschikking beperkt tot de vraag of de financiële verhoudingen duidelijk zijn geworden, in plaats van te bekijken of de achterliggende feiten en omstandigheden aanleiding geven tot het oordeel wanbeleid, dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het subonderdeel vervolgt:

“1.15 Voor zover de gedachte daarbij is dat alle partijen - inclusief [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - de procedure bij de Ondernemingskamer hebben willen beperken tot enkel het laten vaststellen van de financiële verhoudingen, zijn de daarop gebaseerde overwegingen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Door de curator (en voor het faillissement door Prien Holding en Gravier zelf), [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is niet aangegeven dat de procedure zich definitief zou moeten beperken tot het vaststellen van de financiële verhoudingen. Er is geen afstand gedaan van de mogelijkheid om een oordeel over wanbeleid te vragen.1.16 Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de procedure zich zou moeten beperken tot het vaststellen van de financiële verhoudingen is voor de curator daarnaast een ontoelaatbare verrassingsbeslissing in het licht van eerdere beschikkingen in deze zaak. Naar aanleiding van het voornemen van de door de Ondernemingskamer aangestelde bestuurder om in Madrid gelegen vastgoed te verkopen hebben bedreigingen van de bestuurder, diens Spaanse advocaat en potentiële kopers plaatsgevonden, zijn vernielingen aan het vastgoed aangericht en is een lastercampagne gestart. De Ondernemingskamer heeft [verweerder 3] onder dreiging van verbeurte van dwangsommen verboden om, kortgezegd, de verkoop van het vastgoed te frustreren. Ook heeft de Ondernemingskamer [verweerder 3] onder dreiging van verbeurte van dwangsommen verboden zich nog langer onbevoegdelijk voor te doen als vertegenwoordiger van Prien Holding. In het licht van deze beschikkingen, die mede betrekking hebben op het saneren van Prien Holding en Gravier en het handelen van [verweerder 3] , kan de curator niet plaatsen dat de Ondernemingskamer in de Beschikking de beperking aanlegt dat enkel ruimte is voor het vaststellen van de financiële verhoudingen en/of dat het enkel vaststellen van de financiële verhoudingen (dus) onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een oordeel over wanbeleid.”

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De vooropstelling van het subonderdeel in nr. 1.14 van de procesinleiding gaat uit van een onjuiste lezing van de beschikking en mist daarmee feitelijke grondslag. Zie onder 3.5.1-3.5.3, 3.6.1 en 3.9.1-3.9.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting meer.

Daarmee valt ook de bodem weg onder hetgeen het subonderdeel vervolgens aanvoert, in nr. 1.15 van de procesinleiding. Dat gaat immers uit van genoemde vooropstelling (“Voor zover de gedachte daarbij is”, etc.), die als gezegd feitelijke grondslag ontbeert.

Hetzelfde geldt voor nr. 1.16 van de procesinleiding. Kort en goed: ten onrechte veronderstelt het subonderdeel daar dat de OK in de beschikking “de beperking aanlegt dat enkel ruimte is voor het vaststellen van de financiële verhoudingen en/of dat het enkel vaststellen van de financiële verhoudingen (dus) onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een oordeel over wanbeleid”.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

Dit onderdeel bestrijdt het oordeel van de OK in de beschikking inzake kostenveroordeling. De ‘klacht’ (nr. 2) luidt:

“Het oordeel van de Ondernemingskamer in overwegingen 5.17, dat zij geen aanleiding ziet een kostenveroordeling ten laste van [verweerder 4] en [verweerder 3] uit te spreken, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.”

Deze ‘klacht’ wordt uitgewerkt in nr. 2.1 van de procesinleiding. Deze uitwerking komt neer op het volgende. Het feit dat de OK een discretionaire bevoegdheid heeft om op grond van art. 2:354 BW een kostenveroordeling uit te spreken, betekent niet dat zij in het geheel niet hoeft te onderbouwen waarom zij - nu daartoe door de curator verzocht te zijn - geen aanleiding ziet voor een kostenveroordeling van [verweerder 4] en [verweerder 3] (als feitelijke bestuurders, die zonder medeweten van de eigenlijke bestuurder van Gravier een dochtervennootschap hebben opgericht en geld aan Gravier hebben onttrokken). Bij de door de OK vastgestelde feiten is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat zij geen kostenveroordeling heeft uitgesproken. Het onderdeel vervolgt:

“De consequentie van het oordeel van de Ondernemingskamer is immers dat (de schuldeisers van) Prien Holding en Gravier de rekening krijgen gepresenteerd van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek, terwijl uit de feiten die de Ondernemingskamer heeft vastgesteld overduidelijk blijkt dat [verweerder 4] en [verweerder 3] gezamenlijk verantwoordelijk zijn geweest voor het moeten uitvoeren van dat onderzoek. Zij hebben immers grote bedragen aan Prien Holding en Gravier onttrokken op een wijze die slechts na grote inspanningen van de door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoeker en bestuurder kon worden vastgesteld, terwijl deze bedragen nog steeds niet integraal zijn terugbetaald aan Prien Holding en Gravier.”

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het onderdeel bestrijdt dus een oordeel van de OK in rov. 5.17 van de beschikking. Die luidt:

“Slotsom en proceskosten5.17 Uit het vorenstaande volgt dat alle verzoeken zullen worden afgewezen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een kostenveroordeling uit te spreken, met uitzondering van een kostenveroordeling ten gunste van Intertrust in de zaak die betrekking heeft op Gravier. Gravier zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van Intertrust.”

Het onderdeel doet daarbij dus een beroep op art. 2:354 BW. Dat luidt, voor zover relevant (als tot uitdrukking gebracht via toegevoegde onderstreping):

“De ondernemingskamer kan na kennisneming van het verslag op verzoek van de rechtspersoon beslissen, dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op de verzoekers, indien uit het verslag blijkt dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, dan wel op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. De laatste zin van het tweede lid van artikel 350 van dit Boek is van toepassing.”

Het onderdeel strandt, ook als wordt geabstraheerd van (i) en (ii) hierna.

- Ad (i) ziet op de vaststelling van de OK in rov. 2.22 dat [verweerder 3] ten behoeve van Prien Holding en Gravier de kosten van het onderzoek heeft voldaan. Deze vennootschappen hebben die kosten dus niet zelf voldaan.

- Ad (ii) ziet op hetgeen de OK oordeelt in rov. 5.17. De laatste twee zinnen van rov. 5.17 komen terug in het dictum van de beschikking, waar de OK in de zaak Gravier overweegt - na: “wijst de verzoeken af;” - dat zij “Gravier E. Beheer B.V. - uitvoerbaar bij voorraad - [veroordeelt] in de kosten van het geding aan de zijde van Intertrust Management B.V., tot op heden begroot op € 2.057.” De laatste twee zinnen van rov. 5.17 zien dus op de proceskosten, niet op het door de curator (en Gravier) gedane verzoek - weergegeven door de OK in rov. 1.13 sub b - de kosten van het onderzoek ten laste van [verweerder 4] en [verweerder 3] te brengen op de voet van art. 2:354 BW. Dit laatste verzoek dekt de OK af met de eerste zin van rov. 5.17, waar zij overweegt dat uit het vorenstaande volgt dat alle verzoeken zullen worden afgewezen (wat in het dictum terugkomt, zowel in de zaak Prien Holding als in de zaak Gravier, met de overweging “wijst de verzoeken af;”). Het onderdeel doet een beroep op art. 2:354 BW en genoemd verzoek van de curator (en Gravier), maar lijkt de eerste zin van rov. 5.17 niet te bestrijden.

Het onderdeel strandt ook dan, omdat de OK immers wel degelijk gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk het door het onderdeel bedoelde verzoek van de curator (en Gravier) afwijst. Ik licht dat toe.

- De OK onderkent dat verzoek van de curator (en Gravier) als gezegd in rov. 1.13 sub b. En dekt als gezegd ook dat verzoek af met de eerste zin van rov. 5.17. Redengevend daarvoor is blijkens rov. 5.1-5.16 - in het bijzonder rov. 5.13-5.15, zie onder 3.5.3 hiervoor - naar de kern genomen het volgende.

- De vraag of uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid van Prien Holding en/of Gravier inzake de financiële verhoudingen, dus het onderwerp van het onderzoek, beantwoordt de OK ontkennend. Haar conclusie ter zake luidt dat er op zichzelf duidelijkheid is gekomen over die verhoudingen in de onderzoeksperiode. En dat de wijze waarop die verhoudingen zijn vastgelegd op zichzelf “niet onjuist” is. Wat insluit dat ter zake evenmin sprake is van een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken. Van verantwoordelijkheid voor zulk wanbeleid dan wel onjuist beleid of zo’n onbevredigende gang van zaken kan dan a fortiori niet worden gesproken.

- Voor het overige, dus vallend buiten het onderwerp van het onderzoek, liggen volgens de OK het beleid en de gang van zaken van Prien Holding en Gravier niet ter beoordeling door haar op basis van het onderzoekverslag voor. En velt de OK een dergelijk oordeel dan ook niet. Dit betekent dat zij voor dat overige wat betreft Prien Holding en Gravier evenmin komt tot een vaststelling van (verantwoordelijkheid voor) wanbeleid noch van (verantwoordelijkheid voor) onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken.

- Bij die stand van zaken kon de OK daarlaten, gelijk zij doet in de beschikking, of [verweerder 4] en [verweerder 3] zijn aan te merken als een actor die valt onder het bereik van art. 2:354 BW (“een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is”).

Kortom, het doek valt ook voor dit tweede en laatste onderdeel. En daarmee voor het cassatieberoep van de curator.

Overigens

Ter afronding, en ten overvloede, neem ik nog de gelegenheid te baat een opmerking van algemene aard te maken.

De OK onderscheidt dus in de beschikking (zie bijvoorbeeld rov. 5.15) de enquêterechtelijke begrippen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen’ (genoemd in art. 2:350 lid 1 BW), ‘onjuist beleid’ dan wel ‘een onbevredigende gang van zaken’ (genoemd in art. 2:354 BW), en ‘wanbeleid’ (genoemd in art. 2:355 lid 1 BW). Deze begrippen, in essentie open normen, zijn niet alleen in taalkundig opzicht verschillend. Uit de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling van het enquêterecht blijkt ook dat de wetgever een bepaalde betekenis van elk van deze begrippen voor ogen heeft gehad. Illustratief is de volgende passage:

“De ondernemingskamer onderzoekt of uit de gegevens die haar ter beschikking staan gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zijn af te leiden en wijst, bij beantwoording in bevestigende zin, het verzoek tot de instelling van een enquête toe. Uit het resultaat van het onderzoek kan blijken dat achteraf gezien de twijfel toch ongegrond was, of dat inderdaad van een onjuist beleid moet worden gesproken. Blijkt het beleid in zeer ernstige mate te zijn te kort geschoten, zodat van wanbeleid moet worden gesproken, dan is er voldoende aanleiding tot toepassing van een of meer voorzieningen door de ondernemingskamer, voor zover niet reeds vrijwillig maatregelen zijn getroffen.”

Hoewel de begrippen onjuist beleid en een onbevredigende gang van zaken alleen genoemd worden in art. 2:354 BW, is het niet zo dat deze begrippen louter een rol kunnen spelen in het kader van een verzoek op de voet van art. 2:354 BW. Zoiets staat nergens in genoemde regeling, noch in de parlementaire geschiedenis daarvan. Zo’n restrictieve benadering heeft ook geen goede zin. In lijn daarmee wordt bijvoorbeeld breed aangenomen dat zulke gegronde redenen reeds aanwezig zijn, waar de OK in de eerste fase van een enquêteprocedure blijkt van feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat het beleid bij nader onderzoek als onjuist valt aan te merken, wat een lagere drempel oplevert dan een dergelijk vermoeden van wanbeleid. In de systematiek van genoemde wettelijke regeling speelt art. 2:354 BW, hooguit onderdeel van de tweede fase van een enquêteprocedure, daarbij per definitie geen rol. Op vergelijkbare wijze kan bijvoorbeeld - en ongeacht of tevens zo’n art. 2:354 BW-verzoek is gedaan - in de tweede fase van een enquêteprocedure het begrip onjuist beleid als schakel in de analyse een nuttige functie vervullen, hier bij een gestructureerde beantwoording door de OK van de vraag of sprake is (geweest) van wanbeleid. Gelijk zij eerder ook wel heeft gedaan, maar niet consequent (kenbaar) pleegt te doen.

Slotsom

De slotsom luidt dat het cassatieberoep van de curator vergeefs is voorgesteld.

4. Conclusie