ECLI:NL:PHR:2022:37, Parket bij de Hoge Raad, 21-01-2022, 17/05973

8. De uitspraak

3. Procesverloop en klachten in cassatie

[eiseres] is tijdig in cassatie gekomen van zowel het tussenarrest als het eindarrest met een middel met drie onderdelen. Het eerste onderdeel in de procesinleiding in cassatie (PI) onder 2-4 richt zich met eenrechts-, althans motiveringklacht tegen rov. 4.6 van het tussenarrest (hiervoor geciteerd in 2.5): ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, zou het hof er aan voorbij zijn gegaan dat [eiseres] zich voor verrekening ex art. 53 Fw niet alleen heeft beroepen op de door haar gestelde, maar door het hof na bewijslevering onbewezen geachte 30%-kortingstoezegging zijdens haar leerleverancier op facturen voor volgens [eiseres] gebrekkige leerleveringen, maar ook en wel als alternatief daarvoor op schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkomingen in die leveringen ten bedrage van € 48.721,86. Die grondslag heeft het hof volgens de klacht niet onbesproken mogen laten, althans niet zonder nadere toelichting. Volgens de PI onder 3 en 4 doet hetgeen in rov. 4.9 van het tussenarrest is overwogen daar niet aan af. Het tweede onderdeel in de PI onder 5 klaagt voorwaardelijk dat wanneer rov. 4.9 van het tussenarrest betrekking zou hebben op die schadevorderingsgrondslag, het hof het beroep op verrekening in de zin van art. 53 Fw van [eiseres] niet zonder bewijslevering heeft kunnen afdoen, althans niet met de overweging dat hier sprake is van òf een onvoldoende feitelijke onderbouwing, òf een onvoldoende gespecificeerde of duidelijke rechtsgrond; dat is in de visie van [eiseres] geen toereikende motivering. De derde “althans”-klacht in de PI onder 6 is dat [eiseres] in het eindarrest ten onrechte is veroordeeld in de kosten van beide instanties, omdat de vordering van de curator in eerste instantie terecht is afgewezen en vervolgens in appel alleen na eisvermeerdering is toegewezen, zodat het hof de proceskosten van de eerste aanleg voor rekening van de curator had moeten laten.

Namens de curator is op 16 januari 2018 verweer gevoerd. Bij arrest van 8 februari 2018 is [eiseres] vervolgens zelf ook failliet verklaard, toen deze cassatieprocedure voor schriftelijke toelichting stond en ter rolle van 2 maart 2018 is geconstateerd dat de procedure vanwege dit faillissement op grond van art. 29 Fw van rechtswege is geschorst.

Op 17 februari 2021 is namens de curator een verzoek tot doorhaling van de zaak gedaan met de volgende toelichting:

“[…] Deze zaak is van rechtswege geschorst vanwege het faillissement van eiseres tot cassatie (vgl. HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1983). Het faillissement is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst op 14 augustus 2020 (zie bijlage). De eisende partij bestaat niet meer (art. 2:19 lid 6 BW).”

Daarop is zijdens [eiseres] als volgt gereageerd op 23 februari 2021:

“Ziet af van schriftelijke toelichting

Vraagt arrest

Overig, nl. Eiseres bestaat (anders dan verweerder aanvoert) wel degelijk nog steeds (zie bijlage = uittreksel handelsregister van heden). Haar inmiddels geëindigde faillissement maakt(e) dat niet anders (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BX9762 rov. 3.3.4). Daarom meent zij dat in deze zaak nu kan worden voortgeprocedeerd.”

Daarop is zijdens de curator ter rolle van 5 maart 2021 deze reactie gegeven:

“[…]

Verweerder in cassatie (mr. Dekker) heeft aangetoond dat het faillissement van eiseres tot cassatie is geëindigd doordat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden (art. 193 Fw). Volgens art. 2:19 lid 6 BW houdt de rechtspersoon op te bestaan op het moment dat de vereffening eindigt. Mr. Van Gelderen betwist dat op zichzelf niet.

Niettemin vraagt mr. Van Gelderen om arrest, onder verwijzing naar HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762. […]

In deze zaak gaat het echter om een geschil tussen twee partijen van wie er één niet meer bestaat. Eiseres tot cassatie heeft geen belang meer bij een uitspraak, althans legt mr. Van Gelderen niet uit wat dat belang is of kan zijn, hoewel dat wel op zijn weg ligt (HR 1 december 2000, NJ 2001/45 (TTS/Sigillo); HR 26 september 2008, NJ 2008/523 ( […] /Fides); HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1777 ( […] /Dow)).

Omdat er dus – ondanks het niet langer bestaan van eiseres tot cassatie – niet kan worden uitgegaan van een gerechtvaardigd belang bij doorprocederen, moet de zaak worden doorgehaald.

Als de Hoge Raad niettemin zou beslissen dat in deze zaak moet worden doorgeprocedeerd, verzoekt mr. Dekker om gelegenheid voor een schriftelijke toelichting. Hij zal daarin ook vragen om dan de proceskostenveroordeling ten laste van mr. Van Gelderen te brengen (art. 245 Rv).”

De rolraadsheer heeft op de rol van 5 maart 2021 vervolgens bepaald dat partijen hun standpunten op 11 juni 2021 schriftelijk konden laten toelichten. De curator heeft dit gedaan, waarop door [eiseres] is gerepliceerd.

4. Voortzetting na schorsing

De cassatieprocedure is op 8 februari 2018 door het faillissement van [eiseres] op grond van art. 29 Fw van rechtswege geschorst. Dit artikel luidt als volgt:

“Voorzover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, wordt het geding na de faillietverklaring geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. In dit geval wordt hij, die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde, partij in het geding.”

De ratio hiervan is dat ook ten aanzien van een al aanhangige rechtsvordering toepassing wordt gegeven aan de hoofdregel van art. 26 Fw dat vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door indiening ter verificatie.

Het geding kan alleen dan worden voortgezet in geval van betwisting van de verificatie van de vordering door de curator (art. 112 Fw) of door een schuldeiser (art. 119 lid 1 Fw). Betwisting door de gefailleerde (art. 126 Fw) is hier niet onder begrepen. Dit volgt ook al uit de laatste zin van art. 29 Fw, waarin staat dat hij die de betwisting doet in de plaats van de gefailleerde treedt.

In onze zaak is de incassovordering c.a. van mr. Dekker q.q. die door het hof bij eindarrest is toegewezen materieel als concurrente vordering ter verificatie ingediend en erkend in het faillissement van [eiseres] (hoofdsom, rente en kosten per faillissementsdatum zijn door de curator aan de hand van het dictum van het eindarrest berekend op € 50.610,20). De slotuitdelingslijst is verbindend verklaard op 14 augustus 2020. De vereffening en daarmee het faillissement van [eiseres] is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (art. 193 lid 1 Fw). De curator heeft een bedrag van € 13.367,65 uitbetaald gekregen (art. 192 Fw).

Aangezien deze vordering ter verificatievergadering is erkend en er dus geen sprake is van betwisting van de verificatie van de vordering van de curator, is voortzetting van de procedure tijdens het faillissement niet denkbaar, omdat de inzet van een voortgezette procedure dan juist zou zijn of de vordering in het faillissement kan worden erkend.

De zaak bleef daarom geschorst tot het faillissement was afgewikkeld. Nadat het faillissement door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst tot een einde was gekomen, eindigde de toepasselijkheid van het regime uit de Faillissementswet en verviel ook de grond voor schorsing van het geding uit hoofde van art. 29 Fw. Een automatische voortzetting van de tot dan toe geschorste zaak volgt niet zonder meer, . Dat in onze situatie de procedure kán worden voortgezet blijkt – impliciet – uit de rechtspraak van Uw Raad. Een belangrijke vraag voor voortzetting is of de vordering tijdens het faillissement al dan niet is betwist door de (ex-)failliet.

Dat houdt verband met het richtpunt dat de in het p-v van de verificatievergadering opgetekende erkenning van een vordering volgens art. 121 lid 4 Fw kracht van gewijsde heeft tegen de schuldenaar en daarmee in het faillissement onherroepelijk vaststaat ten opzichte van medecrediteuren, de curator en de failliet. Opgemaakt in de vorm van een grosse levert dat ook een executoriale titel op tegen de schuldenaar (art. 196 Fw), tenzij de vordering door de failliet conform art. 126 Fw is betwist (art. 197 Fw). Uit de wetsgeschiedenis van art. 196 Fw blijkt dat met deze executoriale titel die het p-v van de verificatievergadering oplevert eventuele daarvóór verkregen executoriale titels hun gelding verliezen. In de literatuur wordt daar bij aangetekend dat deze bepaling alleen voor faillissementen van natuurlijke personen zou gelden, omdat een rechtspersoon na beëindiging van het faillissement wordt ontbonden, maar dat behoeft naar ik meen enige nuancering in situaties als in onze zaak, zoals ik hierna in 4.11-4.14 zal bespreken.

Van belang is verder dat in 2016 in N/ABN AMRO Bank is uitgemaakt dat de erkenning van een vordering in het p-v van een verificatievergadering op één lijn te stellen is met de toewijzing van een vordering in een rechterlijk vonnis, althans wanneer de schuldenaar die vordering niet heeft betwist. Net als een rechterlijk vonnis geeft het p-v door de waarborgen waarmee de verificatie is omringd voldoende zekerheid voor het bestaan en vaststaan van de vordering. Dat lijkt mij te impliceren dat de met een rechterlijke uitspraak op één lijn te stellen verificatie vastgelegd in het p-v van de verificatievergadering leidt tot gezag van gewijsde van die verificatie in onze zaak in de zin van art. 236 Rv, zo nodig naar analogie, zodat aan het p-v bindende kracht toekomt in een procedure tussen dezelfde partijen over dezelfde rechtsbetrekking, indien daar beroep op wordt gedaan (vgl. art. 236 lid 3 Rv).

Belang?

Betekent dit voor onze zaak nu dat geen belang in cassatie bestaat voor [eiseres] (uitgezonderd de klacht over de proceskostenveroordeling)? Dat is een lastige puzzel. Zoals uit het p-v van de verificatievergadering blijkt en de curator bij s.t. 7 benadrukt (waar [eiseres] bij repliek niet op is teruggekomen), is de vordering van de curator op [eiseres] , die materieel overeenkomt met de toegewezen vordering in het eindarrest, in het faillissement van [eiseres] integraal erkend en niet door de gefailleerde betwist ter verificatievergadering, zodat het p-v van die vergadering voor de curator een executoriale titel oplevert jegens [eiseres] (preciezer gezegd: de enige titel, met uitsluiting van andere titels, omdat deze kracht van gewijsde heeft gekregen) en ook dat deze vordering onherroepelijk vaststaat tegenover [eiseres] . Een lijn van redeneren is dat dat betekent dat [eiseres] geen belang bij cassatie (meer) heeft, omdat de in cassatie bestreden arresten hun executoriale kracht hebben verloren. Een (extra) executoriale titel kan dit geding in cassatie niet alsnog opleveren, omdat de erkenning ter verificatievergadering die in het p-v van die vergadering is opgetekend kracht van gewijsde heeft. Maar geldt dat ook in onze zaak waar [eiseres] niet zonder meer een rechtsvordering op de curator claimt, maar, aangesproken door de curator van haar leerleverancier, een beroep doet op verrekening met een tegenvordering ex art. 53 Fw? Ik denk het niet, nu volgens […] /Peeters q.q. voor een beroep op verrekening krachtens art. 53 Fw indiening ter verificatie van de verrekenen vordering geen vereiste is. Weliswaar heeft de curator in s.t. 7 een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van de erkenning van zijn vordering ter verificatievergadering en dat zou in mijn ogen, zoals in 4.8 uiteengezet, hier inderdaad op kunnen gaan bij een “gewone” rechtsvordering, maar of dat ook geldt bij een (potentieel) beroep op verrekening krachtens art. 53 Fw door [eiseres] , lijkt mij gelet op evengenoemd arrest zeer de vraag; ik denk het niet. Misschien hoeven wij ons hier niet nader ons hoofd over te breken, omdat de klachten volgens mijn nu volgende analyse inhoudelijk niet opgaan in deze zaak, maar ik wil dit als voor de praktijk van belang zijnde punt wel gesignaleerd hebben.

Inhoudelijk

De eerste twee onderdelen zijn gegrond op de veronderstelling dat [eiseres] heeft aangevoerd dat naast de door [eiseres] gestelde 30% kortingsregeling de vordering van de curator moet worden verrekend met een schadevordering wegens wanprestatie van ruim € 48.000. Dat mist feitelijke grondslag; in de vindplaatsen waar [eiseres] zich ter zake op beroept is die alternatieve grondslag niet te vinden, het komt op hetzelfde neer, zoals de curator bij s.t. 14-16 met juistheid uiteenzet. Het tweede onderdeel zie ik verder ook niet slagen, nu mij duidelijk lijkt dat het hof in rov. 4.9 heeft bedoeld aan te geven dat [eiseres] hier niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dan wordt niet aan bewijslevering toegekomen, een in dit geval feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel, zoals de curator bij s.t. 17 eveneens met juistheid aangeeft. In de kostenklacht van het derde onderdeel zit ook geen muziek. Indien een partij in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld waarbij na vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg het dictum van het vonnis wordt gewijzigd, zoals in onze zaak, wordt deze veroordeeld in de kosten van eerste en tweede aanleg, hetgeen het hof bij eindarrest in rov. 7.7 heeft gedaan.

Processuele positie [eiseres] na beëindiging faillissement

Hiermee is nog niet de complicatie besproken waarover partijen hebben gedebatteerd nadat het faillissement van [eiseres] was geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, te weten of [eiseres] überhaupt wel kon doorprocederen en niet is opgehouden te bestaan door de beëindiging van de vereffening (art. 2:19 lid 6 BW). Praktisch gesproken zou deze vraag kunnen blijven rusten, nu in cassatie na het einde van de schorsing is doorgeprocedeerd na een (impliciete) beslissing daartoe van de rolraadsheer, zodat beantwoording van deze vraag mogelijk academisch aandoet, maar ik bespreek toch waarom dit mijns inziens juridisch door de beugel kon, nu dit een zaaksoverstijgend aspect heeft (en er ook een verschil is tussen niet-ontvankelijkheid en verwerping).

[eiseres] stelt onderbouwd met een uittreksel uit het Handelsregister dat zij niet is opgehouden te bestaan. Beslissend daarvoor is evenwel de werkelijke juridische toestand. In de tweede plaats beroept [eiseres] zich op Unidek/HDI waarin is beslist dat een procedure die is aangevangen vóór het tijdstip van ontbinding en vereffening van een rechtspersoon kan worden voortgezet, ook als de vereffening inmiddels is geëindigd. In die zaak was geen sprake van faillissementsvereffening en de uitspraak heeft als grondslag art. 2:23c lid 1 BW. Die bepaling is niet van toepassing op vereffening in faillissement (art. 2:23a lid 5 BW). Het is zodoende een argument per analogiam.

Dat een procedure (ook in cassatie) kan worden voortgezet ná schorsing op grond van art. 29 Fw en beëindiging van het faillissement door het verbindend worden van de uitdelingslijst, volgt uit het arrest X/Westdeutsche Landesbank Girozentrale (zie hiervoor, 4.6). Vanwege afdoening met toepassing van art. 81 RO is dit niet met zoveel woorden uit dit arrest af te leiden en in de conclusie van A-G Strikwerda worden de mogelijke gevolgen van de werking van art. 2:19 lid 6 BW niet besproken. Wessels meent dat voortzetting niet kan met een beroep op een arrest van het Hof Leeuwarden, waarin op grond van art. 29 (eerste volzin) Fw werd geoordeeld dat voortzetting van het geding niet mogelijk was. Dat lijkt mij echter geen juiste redenering in onze situatie; dit artikel geldt tijdens het faillissement, maar toch niet nadat het faillissement is geëindigd (zie hiervoor 4.5-4.6). Volgens mij is procedurele voortzetting in bepaalde omstandigheden ook mogelijk nadat het faillissement is geëindigd en de rechtspersoon na vereffening is opgehouden te bestaan.

Conform de strekking van Unidek/HDI moet in mijn ogen (anders dan de curator betoogt bij s.t. 10-11; dit lijkt mij overigens een open vraag) worden aangenomen dat [eiseres] hier kon doorprocederen. De rechtspersoon [eiseres] is weliswaar tot een einde gekomen gelet op de regeling in Titel 1 van Boek 2 BW, maar de vóór de ontbinding en vereffening aanhangig gemaakte procedures zijn daarmee niet geëindigd. Een processueel voortbestaan blijft gewenst om de mogelijkheid van een eventuele heropening van een vereffening (art. 194 Fw) te kunnen realiseren. Art. 194 Fw heeft ook betrekking op onzekere baten, zoals een bate die althans potentieel uit deze procedure zou kunnen voortkomen. Ook de schuldenaar zelf kan heropening van de vereffening verzoeken volgens art. 194 Fw. Gelet hierop zou [eiseres] na het einde van haar faillissement moeten kunnen doorprocederen, al was het maar om te debatteren over de vraag of betwisting van de nu in geschil zijnde vordering in faillissement door haar heeft plaatsgevonden (of om alsnog haar verrekeningskwestie te berde te kunnen brengen), zodat de gevolgen van de erkenning na afloop van de vereffening kunnen worden voorkomen (art. 197 Fw), . Dat [eiseres] in deze procedure niet betoogt dat zij deze vordering heeft betwist, doet wat mij betreft niet af aan dit uitgangspunt dat er een gerechtvaardigd belang kan zijn bij doorprocederen. Er zijn aanwijzingen in de rechtspraak dat een ontbonden rechtspersoon als gedaagde of verweerder kan optreden ook zonder dat eerst de vereffening is heropend of bevolen. In deze zin is het einde van de rechtspersoon dan ook relatief, . Onder (uitzonderlijke) omstandigheden is al eens uitgemaakt dat art. 2:23c BW in stelling kan worden gebracht in gevallen waarin het faillissement is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Ik memoreer ten slotte dat in X/Rabobank uit 2020 art. 2:23c lid 1 en art. 194 Fw zijn vergeleken (rov. 3.5.1), waarbij ondanks de niet-rechtstreekse toepasselijkheid in faillissement (art. 2:23a lid 5 BW) een met art. 2:23c lid 2 BW vergelijkbare verjaringsregel is aangenomen (rov. 3.5.2-3.5.3). In zijn conclusie vóór dat arrest schrijft A-G Assink:

“Gelet ook op de systematiek van de heropening van de vereffening in art. 2:23c lid 1 BW, die spoort met de regeling in art. 194 Fw met betrekking tot niet vereffende baten voor het geval de rechtspersoon is ontbonden door insolventie na faillietverklaring, valt aan te nemen dat ook bij heropening van de vereffening op de voet van art. 194 Fw, in de terminologie van art. 2:23c lid 1 BW, de rechtspersoon herleeft, maar uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening.”

Moet hier anders over worden gedacht en kan [eiseres] niet geacht worden procedureel voort te bestaan in vorenbedoelde zin, dan kantelt de zaak mogelijk (waarbij dan wel de moeilijkheid bestaat dat ter rolle (impliciet) is beslist dat zal worden doorgeprocedeerd ondanks bezwaren van de curator), en zou de zaak niet ontvankelijk zijn in cassatie (vgl. s.t. curator 10), maar ik bepleit dat niet.

Proceskosten

Bij de bepaling van de kostenveroordeling in cassatie bestaat grote vrijheid (art. 419 lid 4 KEI-Rv). Daarbij hoeft (ondanks de schakelbepaling in art. 418a Rv) niet de regeling te worden gevolgd die in Boek 1, Titel 1, Twaalfde Afdeling staat. De curator vordert op grond van art. 245 Rv dat de advocaat van [eiseres] zou moeten worden veroordeeld in de proceskosten, omdat hij heeft geprocedeerd voor een niet-bestaande partij (s.t. 12 en 20). Wij zagen onder ogen dat het geding in cassatie (na schorsing) naar mijn mening kon worden voortgezet met [eiseres] als procespartij, zoals ook door de rolraadsheer (impliciet) is bepaald, zodat er in mijn optiek geen grond bestaat voor een “eigen beursje” als hier bepleit. Wel wordt, als de hoofdroute van deze conclusie zou worden gevolgd, [eiseres] in cassatie in het ongelijk gesteld (ook overigens als moet worden aangenomen dat [eiseres] niet langer kon doorprocederen na beëindiging van haar faillissement) en uit dien hoofde normaal gesproken belast met een proceskostenveroordeling (in het tweede geval mogelijk haar advocaat, vgl. s.t curator 12, 2e alinea).

5. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.