ECLI:NL:PHR:2023:261, Parket bij de Hoge Raad, 03-03-2023, 22/02008

1. Aanduiding partijen en korte inhoud cassatieberoep

Eiseressen tot cassatie zijn de dochters en erfgenamen van [de moeder] (hierna: de moeder). Zij worden hierna ook wel aangeduid als de twee dochters. Een derde dochter, en ook erfgenaam, [de derde dochter] , is geen partij in cassatie. De dochters worden gezamenlijk de drie dochters genoemd.Verweersters in cassatie onder 1 en 2 zijn de dochters en erfgenamen van [de ene zoon van de moeder] (een zoon van de moeder). Verweerder in cassatie onder 3, [verweerder 3] , is de andere zoon van de moeder. Verweerders in cassatie worden hierna tezamen aangeduid als [verweerders] De hoedanigheid van partijen komt in hoofdstuk 3 van deze conclusie aan bod.

Deze zaak betreft een geschil over de verkoop in 1999 van twee percelen grond in [plaats] door de moeder aan haar twee zonen. Zowel de moeder als één van haar twee zonen is tijdens de procedure in eerste aanleg overleden. De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de zonen onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de moeder bij de verkoop van beide percelen en heeft de erfgenamen van de overleden zoon en haar andere zoon hoofdelijk veroordeeld om aan de erfgenamen van de moeder de geleden schade te vergoeden nader op te maken bij staat. In cassatie wordt uitsluitend opgekomen tegen het oordeel van het hof in het eindarrest dat het gevorderde ten aanzien van beide percelen alsnog moet worden afgewezen. Het cassatiemiddel voert daartoe aan dat het hof in een tussenarrest had geoordeeld dat in hoger beroep niet is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van één van de twee percelen.

2. Feiten en procesverloop

Gelet op de omvang van het cassatieberoep, volsta ik met een korte samenvatting van de feiten en van het procesverloop.

Feiten

De moeder heeft bij koopovereenkomst van 22 oktober 1999 aan de zonen twee percelen grond in [plaats] verkocht: - een perceel met de kadastrale aanduiding [plaats] [sectie] nummer [001] , groot 1.550 m2 (hierna: [perceel 1] ) voor ƒ 65.875,-- en- een perceel met de kadastrale aanduiding [plaats] [sectie] nummer [002] , groot 2.740 m2 (hierna: [perceel 2] ) voor ƒ 364.420,--. Bij notariële akte van 4 oktober 2000 zijn de percelen aan de zonen geleverd.

De zonen hebben in augustus 2000 met de [plaats] een grondtransactie uitgevoerd waarbij een gedeelte van 646 m2 van [perceel 2] voor € 1 aan de gemeente werd overgedragen en een exploitatiebijdrage van ƒ 353.768,-- aan de gemeente werd betaald, en een aangrenzend perceel gemeentegrond van 1.747 m2 voor ƒ 615.817,50 incl. btw werd gekocht. Met deze transactie was in totaal een door de zonen betaald bedrag van ƒ 969.585,50 gemoeid. Hierdoor ontstonden vier bouwkavels, die de zonen naderhand hebben verkocht voor in totaal € 1.723.780,--.

[perceel 1] is op 31 maart 2000 door de zonen aan een derde verkocht en op 10 november 2000 aan hem geleverd. De verkoopprijs bedroeg f 225.000,--.

De moeder heeft haar beide zonen in verband met onenigheid over de verkoop van de percelen onterfd.

[de ene zoon van de moeder] is op 29 juli 2005 overleden. De moeder is op 12 juni 2013 overleden.

Procesverloop

Bij inleidende dagvaarding van 6 maart 2001 heeft de moeder de zonen gedagvaard voor (thans) de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch. Zij heeft daarbij – samengevat – vernietiging dan wel ontbinding van de tussen haar en haar zonen op 22 oktober 1999 gesloten overeenkomst gevorderd, met hoofdelijke veroordeling van de zonen tot betaling van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat.

De zonen hebben verweer gevoerd, waarna de moeder een conclusie van repliek heeft genomen en de zonen een conclusie van dupliek.

Nadat de procedure was geschorst wegens het overlijden van de moeder hebben de drie dochters bij akte de rechtbank bericht dat zij de procedure wensen voort te zetten. Daarna is de procedure nog een keer geschorst, dit keer wegens het (eerdere) overlijden van [de ene zoon van de moeder] . De dochters en tevens erfgenamen van [de ene zoon van de moeder] hebben daarna de procedure voortgezet.

De rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 15 augustus 2018 een comparitie van partijen bevolen, die op 8 januari 2019 is gehouden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

De drie dochters hebben tijdens de comparitie hun eis verminderd. Na vermindering van eis hebben zij hoofdelijke veroordeling van [verweerders] gevorderd tot betaling van de door moeder geleden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten. De grondslag van deze vordering is gehandhaafd. Volgens de dochters hebben de zonen onrechtmatig gehandeld door de moeder te bewegen de percelen voor een veel te lage koopprijs aan hen te leveren door middel van het doen van onjuiste mededelingen en het verzwijgen van informatie.

Bij eindvonnis van 20 februari 2019 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank, verkort weergegeven, [verweerders] hoofdelijk veroordeeld om aan de drie dochters de door hen geleden schade te betalen, nader op te maken bij staat, [verweerders] in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.

[verweerders] zijn, onder aanvoering van drie grieven, van het tussenvonnis van 15 augustus 2018 en van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij hebben samengevat geconcludeerd tot vernietiging van beide vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van de drie dochters.

De drie dochters hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep.

Het hof heeft bij tussenarrest van 11 augustus 2020 een mondelinge behandeling bepaald teneinde een aantal thema’s, genoemd in rov. 3.12 van dat tussenarrest, met partijen te bespreken. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 april 2021. Er is proces-verbaal opgemaakt.

Bij het daaropvolgende tussenarrest van 18 mei 2021 heeft het hof, voor zover van belang, de drie dochters toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de zonen de moeder bij de totstandkoming van de koopovereenkomst niet naar behoren hebben geïnformeerd over de relevante omstandigheden van het geval, zoals de gang van zaken bij en met de gemeente, de waarde van de grond en de ontwikkelplannen van de zonen.

Hierna heeft op 1 november 2021 een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarna partijen ieder een (antwoord)memorie na enquête hebben genomen.

Vervolgens heeft het hof bij eindarrest van 1 maart 2022 de vonnissen waarvan beroep vernietigd, en opnieuw rechtdoende, het gevorderde afgewezen en de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De twee dochters hebben van het eindarrest (hierna: het bestreden arrest) tijdig cassatie ingesteld. Zij hebben afgezien van een schriftelijke toelichting. Tegen [verweerders] is verstek verleend.

3. Opmerkingen vooraf en twee ontvankelijkheidskwesties

In deze zaak doet zich de bijzondere situatie voor dat tijdens de procedure in eerste aanleg een procespartij is overleden, zowel aan de eisende kant (de moeder) als aan de verwerende kant (één van haar twee zonen). Daarnaast staat vast (zie hiervoor onder 2.5) dat de moeder haar beide zonen heeft onterfd. Zij zijn dus geen erfgenaam van de moeder (art. 4:1 lid 2 BW).Zoals uit het hierna (onder 3.19) geciteerde testament van de moeder blijkt, zijn ook de kinderen van de twee zonen bij testament van de moeder onterfd.

Art. 4:7 BW bepaalt wat tot de schulden van de nalatenschap behoort. Voor zover hier van belang bepaalt art. 4:7 lid 1 onder a BW dat de schulden van de erflater die niet met zijn dood teniet zijn gegaan, tot de schulden van de nalatenschap behoren. De schuldeisers van de nalatenschap kunnen hun vorderingen op de goederen van de nalatenschap verhalen (art. 4:184 lid 1 BW).

Het voorgaande brengt mee dat de gezamenlijke erfgenamen van de moeder schuldeiser zijn geworden van de gezamenlijke erfgenamen van [de ene zoon van de moeder] enerzijds en van de andere zoon, [verweerder 3] anderzijds. Zij zijn dus schuldenaar. Met betrekking tot [de ene zoon van de moeder] brengt dit mee dat diens schuld aan de moeder uit onrechtmatige daad door de erfgenamen van de moeder kan worden verhaald op de goederen van zijn nalatenschap.

De procedure in eerste aanleg is na het overlijden van de moeder voortgezet door de drie dochters. De cassatieprocedure is door de twee dochters aanhangig gemaakt. Dit gegeven noopt tot ambtshalve onderzoek naar de hoedanigheid waarin de drie dochters in eerste en tweede aanleg hebben geprocedeerd en de twee dochters thans in cassatie procederen en de vraag of zij procesbevoegdheid bezitten.Daarnaast dient de vraag naar de procesbevoegdheid ook te worden beantwoord met betrekking tot de in cassatie niet verschenen verweerders, nu ook aan die zijde sprake is van voortzetting van de procedure na het overlijden van een van de oorspronkelijke gedaagden door diens dochters/erfgenamen.Beide procesbevoegdheden worden de eerste ontvankelijkheidskwestie genoemd.

In de procesinleiding wordt opgemerkt dat de advocaat geen opdracht heeft gekregen van [de derde dochter] , één van drie dochters die in hoger beroep als geïntimeerde in het geding was betrokken, om mede namens haar beroep in cassatie in te stellen. In de procesinleiding wordt, zakelijk en verkort weergegeven, aangevoerd dat het in deze zaak om een vordering van de nalatenschap van de moeder op (de erfgenamen van) haar zonen gaat en dat het daarom verdedigbaar is dat het een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft die ertoe noopt dat de beslissing met betrekking tot die vordering ten aanzien van alle erfgenamen van de moeder in dezelfde zin luidt. Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 2017 wordt opgemerkt dat de derde dochter, [de derde dochter] , in zoverre ook in de procedure in cassatie zou moeten worden betrokken. De rolraadsheer van de Hoge Raad heeft in dit verband, kort samengevat, laten weten vooralsnog van oordeel te zijn dat oproeping van [de derde dochter] niet nodig is.

Het antwoord op de vraag of sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding waardoor de rechter zo nodig ambtshalve de gelegenheid dient te geven om de niet opgeroepen erfgenaam alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping binnen een door de rechter te stellen termijn, is m.i. een aspect dat in het kader van de eerste ontvankelijkheidskwestie speelt. Zoals hierna onder 3.11 bij het juridisch kader van de eerste ontvankelijkheidskwestie aan de orde zal komen, kunnen de erfgenamen, in het geval een executeur of vereffenaar in functie is, niet in de hoedanigheid van erfgenamen voor de nalatenschap optreden. De executeur of vereffenaar treedt namelijk op als privatief vertegenwoordiger van de erfgenamen. In een dergelijk geval wordt niet toegekomen aan de vraag of zo nodig de niet verschenen erfgen(a)am(en) ambtshalve moet(en) worden opgeroepen.

Een tweede ontvankelijkheidskwestie betreft de vraag of in dit geval sprake is van een bezwaar dat op grond van art. 399 Rv kan worden hersteld door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Deze vraag rijst omdat in het middel, kort gezegd, wordt geconstateerd dat het hof met betrekking tot een van de twee verkochte percelen, [perceel 1] , over het hoofd lijkt te hebben gezien dat het hof in zijn tussenarrest van 11 augustus 2020 al heeft geoordeeld dat geen grieven waren gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de zonen onrechtmatig jegens hun moeder hebben gehandeld met betrekking tot [perceel 1] . Voor de beantwoording van deze – eveneens ambtshalve te stellen – vraag is een beoordeling van de in het middel geformuleerde klachten van belang. Daarom bespreek ik de tweede ontvankelijkheidskwestie bij de behandeling van het cassatiemiddel onder 4.

Juridisch kader eerste ontvankelijkheidskwestie

(a) schorsing en hervatting van procedure na overlijden procespartij

Op grond van art. 225 lid 1 onder a Rv is de dood van een partij een grond voor schorsing van het geding. Schorsing vindt ingevolge het tweede lid van art. 225 Rv plaats door betekening van de ingeroepen grond voor de schorsing aan de wederpartij dan wel door een daartoe strekkende akte ter rolle. Bij gebreke hiervan wordt het geding op naam van de oorspronkelijke partij voortgezet.

Art. 227 lid 1 Rv bepaalt vervolgens, voor zover van belang, dat het geding na schorsing wordt hervat in de stand waarin dit zich bij de schorsing bevond doordat de partij bij wie de grond voor schorsing is opgekomen bij de betekening van de schorsingsgrond verklaart dat het geding wordt hervat (onder a) of doordat een der partijen, met instemming van de andere partij, een daartoe strekkende akte ter rolle neemt, dan wel bij exploot verklaart dat het geding wordt hervat (onder b).

De achtergrond van art. 225 lid 1 onder a Rv is dat de erfgenaam/erfgenamen van de overleden procespartij onverhoeds de zeggenschap krijgt/krijgen over het procesbeleid van de lopende procedure, maar wellicht behoefte hebben aan onderzoek naar de stand van de zaak en/of beraad. Het gaat hier dus om een beschermingsbepaling ten behoeve van een erfgenaam/erfgenamen aan wie enig respijt moet worden gegeven. Roepen de gezamenlijke erfgenamen deze grond in, dan kan de procedure daarna worden hervat waarbij erflater wordt vervangen door de gezamenlijke erfgenamen. Een veroordelend vonnis kan op goederen van de nalatenschap ten uitvoer worden gelegd evenals dat het geval zou zijn geweest met een tegen de erflater verkregen vonnis. Dat geldt ook indien de erfgenaam/erfgenamen geen gebruik maakt/maken van de mogelijkheid van schorsing en het vonnis tegen de inmiddels overleden erflater wordt gewezen.

Het antwoord op de vraag wie namens de partij aan wier zijde zich de grond voor schorsing voordoet bevoegd is te schorsen, wordt volgens Perrick onder meer bepaald door het al dan niet in functie zijn van een executeur of een vereffenaar van de nalatenschap. Indien er een executeur of vereffenaar in functie is aan wie de bevoegdheid tot beheer van de goederen van de nalatenschap toekomt, komt aan deze de bevoegdheid toe om te schorsen door het overlijden aan de wederpartij te betekenen dan wel schorsing te bewerkstelligen door een daartoe strekkende akte ter rolle.

In geval van het overlijden van een procespartij kan de procedure in desbetreffende instantie eventueel worden voortgezet op naam van de erflater. Dit geldt niet voor de procedure in de volgende instantie. Een rechtsmiddel zal moeten worden ingesteld door of tegen de gezamenlijke erfgenamen of – indien er een erfrechtelijke functionaris is zoals een executeur of vereffenaar – door of tegen die functionaris.(b) executeur of vereffenaar als formele procespartij (aan eisende of verwerende kant)

Een erflater kan bij uiterste wilsbeschikking een of meer executeurs benoemen (art. 4:142 lid 1 BW). Zijn er twee of meer executeurs, dan kan, tenzij de erflater anders heeft beschikt, ieder van hen alle werkzaamheden alleen verrichten (art. 4:142 lid 2 BW). Art. 4:144 lid 1 BW bepaalt vervolgens dat de executeur, onverminderd de testamentaire lasten die de erflater aan deze mocht hebben opgelegd, en voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, tot taak heeft de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan.

De bevoegdheid tot beheer omvat de bevoegdheid om te procederen ter zake van onder beheer staande goederen. Art. 4:145 lid 2 BW bepaalt in dit verband dat de executeur gedurende zijn beheer bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt. Zoals hiervoor al kort is aangestipt, heeft de Hoge Raad in een arrest van 1 april 2022, met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, nog eens bevestigd dat de executeur hierbij optreedt als privatief vertegenwoordiger van de erfgenamen en dat dit betekent dat de erfgenamen niet zelf als zodanig voor de nalatenschap kunnen optreden.

Iets soortgelijks geldt als er een vereffenaar in functie is. Op grond van art. 4:211 lid 1 BW heeft een vereffenaar tot taak de nalatenschap als een goed vereffenaar te beheren en te vereffenen. Art. 4:211 lid 2 BW bepaalt dat de vereffenaar bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt. Art. 4:195 lid 1 BW bepaalt dat indien een nalatenschap door een of meer erfgenamen beneficiair is aanvaard en zij uit dien hoofde overeenkomstig afdeling 3 van Titel 6 van Boek 4 BW moet worden vereffend, alle erfgenamen vereffenaar zijn. In dat geval oefenen de erfgenamen in beginsel, hun bevoegdheden als vereffenaars van de beneficiair aanvaarde nalatenschap tezamen uit (art. 4:198 BW). Dit betekent dat alle vereffenaars partij moeten zijn in een procedure.

Als een executeur of vereffenaar in functie is, is dus uitsluitend deze erfrechtelijke functionaris bevoegd om te procederen namens een nalatenschap. Hij/zij is de formele procespartij. De gezamenlijke erfgenamen blijven weliswaar de materiële procespartij, maar zij zijn niet (langer) bevoegd om als zodanig voor de nalatenschap op te treden en zijn daardoor in beginsel niet-ontvankelijk in een procedure. Dit kan echter anders liggen wanneer de erfgenamen in persoon in een procedure betrokken zijn. In 2014 verwierp de Hoge Raad een beroep van verweerders op niet-ontvankelijkheid van de erfgenamen in hun cassatieberoep omdat zij door het hof in persoon waren veroordeeld te betalen en daarom recht en belang hadden daartegen in eigen naam in cassatie op te komen.

Of in een voorkomend geval een executeur of vereffenaar in functie is, zal in de praktijk worden afgeleid uit de zgn. verklaring van erfrecht. Dit is een notariële akte waarin een notaris een of meer van de in art. 4:188 lid 1 BW genoemde feiten vermeldt, waaronder (onder d) dat al dan niet het beheer van de nalatenschap aan executeurs, bewindvoerders of vereffenaar is opgedragen met vermelding van hun bevoegdheden en (onder e) of dat een of meer in de verklaring genoemde personen executeur, bewindvoerder of vereffenaar zijn. Art. 4:187 lid 1 BW bepaalt dat degene die is afgegaan op de in een verklaring van erfrecht vermelde feiten, te dien aanzien als te goeder trouw geldt, tenzij zich de uitzondering van art. 4:187 lid 3 BW voordoet.

In het onderhavige geval heeft het overlijden van een procespartij zich voorgedaan in eerste aanleg, zowel aan de eisende als aan de verwerende kant. Bij de in cassatie overgelegde processtukken bevinden zich het in eerste aanleg in het geding gebrachte testament van de moeder en de met haar overlijden verband houdende verklaring van erfrecht, alsmede de verklaring van erfrecht die na het overlijden van de ene zoon is opgemaakt. Uit genoemde stukken leid ik de volgende hoedanigheden van procespartijen af.

(a) hoedanigheden van de drie dochters zoals vermeld in het testament en de verklaring van erfrecht

In het testament van de moeder van 11 november 2002, is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“ERFSTELLINGI. a. Ik sluit mijn beide zoons, [de ene zoon van de moeder] en [verweerder 3] , alsook hun kinderen uit als erfgenamen van mijn nalatenschap. Ik benoem mijn dochters tot mijn enige erfgenamen, zo tezamen en voor gelijke delen, zulks evenwel met toepassing van de wettelijke regels van plaatsvervulling, welke plaatsvervulling voor de aanwas gaat.

(…)

c. Ik stel mijn nalatenschap gedurende de afwikkeling daarvan onder bewind van mijn dochters. Ik geef hen de bevoegdheid om gezamenlijk te beschikken over alle goederen welke tot mijn nalatenschap behoren en voorts de bevoegdheid om mijn nalatenschap te verdelen op de wijze zoals zij dat onderling zullen vaststellen. Ik benoem ieder van mijn voornoemde dochters tot executeur van mijn nalatenschap. Wanneer een door mij benoemde executeur komt te ontbreken, is de kantonrechter bevoegd op verzoek van de andere executeurs een vervanger te benoemen. Mijn executeurs zijn steeds gezamenlijk bevoegd. Bij verschil van mening tussen de executeur beslist op verzoek van een van hen de kantonrechter.De executeurs zullen geen loon genieten voor hun werkzaamheden.”

In de verklaring van erfrecht, waarin wordt verwezen naar het hiervoor genoemde testament van 11 november 2002, staat onder VI vermeld dat de dochters de nalatenschap van de moeder beneficiair hebben aanvaard:

“VI. Erfopvolging en beneficiaire aanvaardingBij gemeld testament heeft erflaatster tot haar erfgenamen benoemd, tezamen en voor gelijke delen: haar dochters voornoemd. Erflaatsters genoemde dochters hebben de nalatenschap van erflaatster beneficiair aanvaard. Van deze beneficiaire aanvaardingen blijkt uit een aan deze akte gehechte akte van de Rechtbank Oost-Brabant met akte registratienummer 812/2013.”

Voorts staat in deze verklaring, voor zover van belang, het volgende:

“VII. Executeurs, afwikkelingsbewindvoerders en volmacht

Bij gemeld testament heeft erflaatster onder meer bepaald, woordelijk luidend: (…) Blijkens twee aan deze akte te hechten stukken hebben [eiseres 1] voornoemd en [eiseres 2] voornoemd [ ] hun benoeming tot bewindvoerder en executeur aanvaard.

Blijkens een aan deze akte te hechten stuk heeft [de derde dochter] voornoemd haar benoeming tot bewindvoerder en executeur niet aanvaard.Blijkens een aan deze akte te hechten stuk heeft [de derde dochter] voornoemd voorts onherroepelijke volmacht verleend aan [eiseres 1] voornoemd en [eiseres 2] voornoemd om mede namens haar te beschikken over alle goederen welke tot de nalatenschap van erflaatster behoren en voorts de bevoegdheid om de nalatenschap te verdelen op de wijze zoals [eiseres 1] voornoemd en [eiseres 2] voornoemd dat onderling zullen vaststellen.

VIII. Wettelijke vereffening

Nu de erfgenamen van erflaatster beneficiair hebben aanvaard wordt - op grond van het bepaalde in artikel 4:202 lid 1 sub a - de nalatenschap van erflaatster overeenkomstig de bepalingen in afdeling 3 van titel 6 van het Burgerlijk Wetboek vereffend, tenzij er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is en deze kan aantonen dat de goederen der

nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden der nalatenschap te voldoen.Nu aan de executeurs niet het recht van inbezitneming der nalatenschapsgoederen is toegekend is artikel 133 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek niet van toepassing en is afdeling 5.6 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing op de benoeming van de executeurs. De executeurs zijn derhalve niet bevoegd tot voldoening van de opeisbare schulden en kunnen derhalve niet voorkomen dat de nalatenschap dient te worden vereffend overeenkomstig de bepalingen in afdeling 3 van titel 6 van het Burgerlijk Wetboek.Op grond van het bepaalde in artikel 4:149 lid 1 sub d van het Burgerlijk Wetboek eindigt de taak van een executeur wanneer de nalatenschap overeenkomstig de derde afdeling van de zesde titel van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek moet worden vereffend. Op grond van het bepaalde in artikel 4:195 lid 1 juncto 4:202 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek zijn alle erfgenamen vereffenaar.

(…)

X. Conclusie

[eiseres 1] voornoemd en [eiseres 2] voornoemd handelend in hun hoedanigheid van afwikkelingsbewindvoerders dan wel als gevolmachtigde van [de derde dochter] voornoemd, zijn tezamen zelfstandig bevoegd om te beschikken over de goederen behorende tot de nalatenschap van erflaatster.”

Uit deze stukken blijkt dus dat:(i) de drie dochters erfgenamen tevens vereffenaars zijn; (ii) de twee dochters tevens gevolmachtigde zijn van de derde dochter;(iii) de twee dochters optreden als afwikkelingsbewindvoerder en (iv) in de genoemde hoedanigheden tezamen zelfstandig bevoegd zijn om te beschikken over de goederen behorende tot de nalatenschap van de moeder. Dit brengt m.i. mee dat de twee dochters als vereffenaars en tevens gevolmachtigde van de derde dochter bevoegd zijn om als zodanig voor de nalatenschap van de moeder op te treden.

Discrepantie tussen testament en de verklaring van erfrecht enerzijds en hoedanigheden van de drie dochters zoals vermeld in de processtukken anderzijds

Er is evenwel een discrepantie tussen bovengenoemde hoedanigheden en de hoedanigheid waarin de twee dochters in de onderhavige procedure in cassatie procederen en in feitelijke instanties hebben geprocedeerd.

Met betrekking tot het laatste stel ik voorop dat de vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, uitleg vergt van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Op grond van art. 3:59 BW zijn art. 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing. Daarbij moeten in verband met de aard van een exploot en de belangen van de wederpartij echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht. Ten aanzien van een appelexploot heeft de Hoge Raad bepaald dat de rechter die heeft te beoordelen of aan de hiervoor bedoelde strenge eisen is voldaan, in zijn oordeel mede dient te betrekken op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van appellant in de door deze in eerste aanleg in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de processuele wederpartij daarop heeft gereageerd en welke omschrijving de rechter in eerste aanleg van die hoedanigheid en identiteit in zijn bestreden vonnis(sen) heeft gegeven.

M.i. geldt het voorgaande ook in cassatie in die zin dat de rechter bij de uitleg van de procesinleiding mede dient te betrekken op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van eiser tot cassatie in de door deze in eerste aanleg en in hoger beroep in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de processuele wederpartij daarop heeft gereageerd en welke omschrijving de rechter in eerste aanleg en in hoger beroep van die hoedanigheid en identiteit in zijn bestreden vonnis(sen) dan wel arrest(en) heeft gegeven.

In eerste aanleg hebben de drie dochters bij akte van 4 november 2015 verzocht de procedure voort te zetten en daarbij op het voorblad van de akte als hun hoedanigheid vermeld: “de erven/bewindvoerders/executeurs”. In de akte hebben zij voorts het volgende opgemerkt:

“Dat [de moeder] op 12 juni 2013 in de Gemeente Eindhoven is overleden, in deze wordt aan verklaring van erfrecht overgelegd (prod. 1). [de moeder] heeft op 11 november 2002 een testament opgesteld wat wordt overgelegd (prod. 2). Uit het testament en uit de verklaring van erfrecht blijkt dat gedaagden zijn onterfd en dat [eiseres 1] , [de derde dochter] en [eiseres 2] voornoemd zijn benoemd tot executeurs en afwikkelingsbewindvoerders en zij volmacht hebben verkregen. Eiseressen willen de onderhavige procedure voortzetten in de stand waarin de procedure zich bevindt.”

De rechtbank heeft de drie dochters in zowel het proces-verbaal van de op 8 januari 2019 gehouden comparitie als in het tussenvonnis en het eindvonnis aangeduid als “de erven van” de moeder.

De appeldagvaarding is namens [verweerders] uitgebracht aan de drie dochters zonder vermelding van enige hoedanigheid van de drie dochters. De memorie van grieven somt de drie dochters evenwel op onder vermelding van de aanduiding “de erven van [de moeder] .” Eenzelfde vermelding is achtereenvolgens opgenomen in de memorie van antwoord, de akte van de zijde van [verweerders] van 11 februari 2020, de antwoordakte van de drie dochters van 10 maart 2020, en de antwoordmemorie na enquête van 11 januari 2022 van [verweerders]

Het hof heeft noch in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en het proces-verbaal van getuigenverhoor, noch in beide tussenarresten en het eindarrest, de hoedanigheid van de drie dochters weergegeven. Uit de door het hof in deze zaak gewezen arresten blijkt dan ook niet (kenbaar) of het hof de procesbevoegdheid van partijen heeft beoordeeld.

In de procesinleiding hebben eiseressen tot cassatie vermeld dat zij optreden “beiden zowel in persoon als (voorzover nodig) in hun hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [de moeder] ”. Deze vermelding impliceert dat eiseressen tot cassatie in persoon en in eigen naam (dus niet als gezamenlijke erfgenamen namens de nalatenschap) procederen dan wel namens de nalatenschap in hoedanigheid van executeur. M.i. is deze aanduiding in drie opzichten onjuist.

In de eerste plaats kan niet (zonder nadere uitleg) in cassatie voor het eerst de hoedanigheid van “in persoon” worden aangenomen en daarnaast is de hoedanigheid van de twee dochters als vereffenaar en gevolmachtigde niet vermeld. Wat betreft de aanduiding “in persoon” in de procesinleiding heeft de advocaat mogelijkerwijs uit de vermelding van uitsluitend de namen van de twee dochters op het voorblad van de door het hof gewezen arresten zonder nadere aanduiding van hun hoedanigheid, afgeleid dat de twee dochters in persoon in appel waren betrokken. Zoals hiervoor onder 3.16 aan de orde is gekomen, heeft de Hoge Raad in een arrest uit 2014 beslist dat als erfgenamen in persoon zijn veroordeeld zij in persoon tegen deze veroordeling kunnen opkomen. Een nadere toelichting op dit punt ontbreekt evenwel in de procesinleiding.

De aanduiding van eiseressen tot cassatie “(voorzover nodig) in hun hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [de moeder] ” is evenmin toegelicht. Ook deze aanduiding is onjuist omdat uit de verklaring van erfrecht volgt dat sprake is van beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap waardoor de erfgenamen gezamenlijk vereffenaar zijn en de taak van de executeur is geëindigd (art. 4:149 lid 1 onder d BW).

Slotsom (1)

Met toepassing van de hiervoor onder 3.24 weergegeven maatstaf kom ik desalniettemin tot de slotsom dat uit de processtukken voor [verweerders] als wederpartij voldoende duidelijk is dat de twee dochters, in eerste aanleg en in hoger beroep als gezamenlijke erfgenamen namens de nalatenschap van de moeder hebben geprocedeerd en dat die twee dochters dat ook in die hoedanigheid in cassatie doen. Daardoor zijn eiseressen tot cassatie, ondanks de onjuiste aanduiding van hun hoedanigheden in de procesinleiding, ontvankelijk in hun cassatieberoep voor zover zij niet in eigen naam, maar als gezamenlijke erfgenamen voor de nalatenschap van de moeder optreden. De eiseressen tot cassatie zijn hiertoe bevoegd als vereffenaar en tevens gevolmachtigde van de niet in cassatie verschenen dochter [de derde dochter] . Hierbij acht ik mede van belang dat de eiseressen tot cassatie de formeel bevoegde procespartij zijn en ook in de hoedanigheid van ‘erfrechtelijke functionaris’ zijn verschenen. Dat eiseressen tot cassatie daarbij de verkeerde aanduiding hebben gebruikt, dient m.i. in dit geval niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden.

Het voorgaande betekent ook dat niet wordt toegekomen aan de vraag of de derde dochter, [de derde dochter] , in cassatie moet worden opgeroepen (zie onder 3.6 hiervoor).

(b) hoedanigheid van verweersters in cassatie onder 1 en 2 zoals vermeld in de verklaring van erfrecht

[verweerders] zijn niet verschenen in cassatie. Tegen hen is verstek verleend. M.i. dient echter ook ten aanzien van de nalatenschap van de overleden zoon te worden vastgesteld wie bevoegd is om namens die nalatenschap te procederen. Daarbij kan ik slechts putten uit de stukken die zich in het overgelegde procesdossier bevinden.

In eerste aanleg is bij conclusie van antwoord van 16 mei 2018 als productie 10 een verklaring van erfrecht in verband met het overlijden van [de ene zoon van de moeder] overgelegd. In deze verklaring is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“ERFGENAMEN

5. Op grond van gemeld testament laat erflater als zijn erfgenamen achter:

a. zijn dochter [verweerster 1], voornoemd voor een/vierde

gedeelte;

b. zijn dochter [verweerster 2], voornoemd voor drie/vierde gedeelte.

AANVAARDING ONDER VOORRECHT VAN BOEDELBESCHRIJVING

6. De nalatenschap van erflater is door [verweerster 1]

9. [verweerster 2] voo[r]noemd is in haar hoedanigheid van executeur

Uit deze verklaring volgt dus dat [verweerster 2] als executeur bij uitsluiting bevoegd is om de (gezamenlijke) erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen.

Aanduiding hoedanigheid verweersters in cassatie onder 1 en 2 in de processtukken

[verweerster 1] en [verweerster 2] hebben zich in genoemde conclusie van antwoord gepresenteerd als de beide erfgenamen van [de ene zoon van de moeder] en de rechtbank heeft hen zowel in het proces-verbaal van de op 8 januari 2019 gehouden comparitie als in het tussenvonnis en het eindvonnis vermeld als “de erven van” [de ene zoon van de moeder] .

In de appeldagvaarding hebben zij niet vermeld dat zij als “de erven van” [de ene zoon van de moeder] hoger beroep instellen, maar de daarna ingediende memorie van grieven bevat deze hoedanigheid wel. Ook in de door de drie dochters ingediende memorie van antwoord worden [verweerster 1] en [verweerster 2] als “de erven van” [de ene zoon van de moeder] aangeduid.

Ook aan de zijde van de oorspronkelijk gedaagden/appellanten heeft het hof in geen van de van het hof afkomstige stukken (processen-verbaal, tussenarresten en eindarrest) een hoedanigheid van [verweerster 1] en [verweerster 2] opgenomen. In cassatie zijn zij in de procesinleiding in persoon, althans zonder enige hoedanigheid, aangeduid.

Slotsom (2)

Uit bovengenoemde stukken concludeer ik dat de dochters van [de ene zoon van de moeder] in eerste aanleg en in hoger beroep voor de wederpartij kenbaar als de gezamenlijke erfgenamen namens de nalatenschap van de overleden zoon, en dus niet in persoon, hebben geprocedeerd. [verweerster 2] (verweerster in cassatie onder 2) is echter blijkens de verklaring van erfrecht, die zich in het procesdossier van de twee dochters bevindt, de executeur en als zodanig privatief bevoegd om de gezamenlijke erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen. Nu [verweerster 1] in de voorgaande instanties niet in persoon in eigen naam heeft geprocedeerd, dient het cassatieberoep voor zover gericht tegen haar, niet-ontvankelijk te worden verklaard.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel, dat uit één onderdeel met vier subonderdelen bestaat, richt zich uitsluitend tegen de oordelen en beslissing van het hof die geacht worden mede betrekking te hebben op [perceel 1], meer in het bijzonder tegen rov. 10.11 en 10.12 en het dictum.In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt geoordeeld:

“10.11. Om deze redenen, en gelet op alle (proces)stukken en (getuigen)verklaringen, bezien in onderling verband en samenhang, zijn geen feiten komen vast te staan waaruit kan volgen dat de zonen onrechtmatig hebben gehandeld.

De conclusie van al het voorgaande is dat de grieven slagen en geen verdere behandeling behoeven. De bestreden vonnissen moeten worden vernietigd en het gevorderde moet alsnog worden afgewezen. Het hof zal de proceskosten in beide instanties tussen partijen compenseren, gelet op de familieband tussen hen.”

Subonderdeel 1.1 klaagt, samengevat, dat het hof aldus heeft miskend dat de overwegingen en beslissingen van de rechtbank in rov. 2.3.2 van het eindvonnis van 20 februari 2019 met betrekking tot [perceel 1] kracht van gewijsde hebben gekregen doordat tegen die overwegingen en beslissingen door de broers geen grieven zijn gericht. Daardoor staat rechtens vast dat de broers jegens moeder onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij haar niet juist en volledig hebben geïnformeerd over de waarde van [perceel 1] en dat zij gehouden zijn om de schade die daarvan het gevolg is te vergoeden. Dat oordeel strekte het hof derhalve tot uitgangspunt, zoals het hof zelf ook heeft overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 11 augustus 2020 in rov. 3.8 en 3.13.

Subonderdeel 1.2 voegt hieraan toe dat indien en voor zover het gerechtshof het voorgaande niet zou hebben miskend, zijn beslissing onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het hof in genoemde rechtsoverwegingen van het tussenarrest van het hof van 11 augustus 2020 heeft geoordeeld. Volgens het subonderdeel heeft het hof waarschijnlijk uit het oog verloren dat in rechte reeds vaststond dat de broers met betrekking tot [perceel 1] onrechtmatig jegens moeder hebben gehandeld en dat het zich ter zake derhalve (slechts nog) moest uitlaten over de dientengevolge geleden schade.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat, voor zover de beslissing van het hof in rov. 10.11 dat geen feiten zijn komen vast te staan waaruit kan volgen dat de broers onrechtmatig hebben gehandeld, uitsluitend zou zien op het handelen van de broers met betrekking tot [perceel 2] en derhalve niet op het onrechtmatig handelen van de broers met betrekking tot [perceel 1] , rov. 10.12 dat het gevorderde alsnog moet worden afgewezen onbegrijpelijk is, omdat in dat geval de beslissing van het hof in rov. 10.11 de in 10.12 gegeven beslissing niet kan dragen. Vast staat dat tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de onrechtmatige gedragingen aangaande [perceel 1] niet is gegriefd, terwijl uit het thans voorliggende arrest evenmin kan worden afgeleid dat het hof zou hebben geoordeeld dat de schade als gevolg van dat onrechtmatig handelen nihil zou zijn.

Subonderdeel 1.4 bevat een voortbouwklacht.

Tweede ontvankelijkheidskwestie

Zoals hiervoor onder 3.7 al is opgemerkt, dient ambtshalve de vraag te worden beantwoord of sprake is van een bezwaar dat op grond van art. 399 Rv kan worden hersteld door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Bij de beantwoording stel ik het volgende voorop.

Art. 399 Rv bepaalt dat cassatieberoep niet openstaat voor de partij die haar bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Van een dergelijke herstelmogelijkheid is onder meer sprake ingeval van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent zoals bedoeld in art. 31 Rv. Cassatieklachten die langs de weg van art. 31 Rv bij de feitenrechter aan de orde kunnen worden gesteld, leiden daarmee ingevolge het bepaalde in art. 399 Rv tot niet-ontvankelijkheid, tenzij ook andere klachten in cassatie aan de orde worden gesteld, omdat in dat geval de proceseconomie ermee is gediend dat alle klachten in één uitspraak worden afgedaan.

Van dat laatste is geen sprake: alle subonderdelen hebben enkel betrekking op het verschil tussen enerzijds rov. 10.11 en 10.12 (en het dictum) van het eindarrest en anderzijds rov. 3.8 en 3.13 van het tussenarrest van 11 augustus 2020. Dan resteert de vraag of in dit geval sprake is van cassatieklachten die langs de weg van art. 31 Rv bij de feitenrechter aan de orde kunnen worden gesteld.

Kennelijke fout?

Op grond van art. 31 lid 1 Rv verbetert de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. De memorie van toelichting vermeldt over de maatstaf het volgende:

“De verbetering is niet mogelijk indien de vergissing berust op een materieel verkeerde beoordeling van een geschilpunt, maar uitsluitend indien sprake is van een kennelijke vergissing, zoals bij reken- of schrijffouten. (…) Het is niet mogelijk precies aan te geven in welke gevallen sprake is van een fout die zich voor eenvoudig herstel leent. In Frankrijk en Duitsland wordt vooral gewezen op gevallen waarin het dictum niet aansluit op de overwegingen in het vonnis. Men denke bijvoorbeeld aan het geval dat alle verweren van gedaagde tegen een vordering onjuist zijn bevonden en niettemin in het dictum de vordering wordt afgewezen in plaats van toegewezen. Criterium is of voor partijen en derden direct duidelijk is, dat van een vergissing sprake is. (…) Daarbij is van belang dat verbetering slechts mogelijk is bij kennelijke fouten: de fout moet niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk zijn.”

Uit de memorie van toelichting blijkt dat art. 31 Rv mede ziet op een dictum dat niet aansluit op de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen.Het in art. 31 Rv gestelde vereiste dat de fout voor eenvoudig herstel vatbaar moet zijn, impliceert dat geen discussie mogelijk moet zijn over hetgeen waarop in de uitspraak werd gedoeld oftewel er moet met voldoende zekerheid zijn op te maken wat het hof heeft bedoeld te beslissen. Zodra over de beslissing of de wijze waarop de verbetering vorm zou moeten krijgen enig debat mogelijk is, trekt de Hoge Raad de grens.Ter illustratie kan worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2019, waarin het volgende is overwogen:

“3.5 Het middel klaagt terecht dat het hof buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden. De door het hof aangebrachte verbetering kan niet als herstel van een kennelijke fout worden aangemerkt. Van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent in de zin van art. 31 Rv is sprake indien voor partijen en derden kenbaar is waarin de fout is gelegen. Rov. 5.13 (bis) van het arrest van 15 december 2017 (van het hof, toev. A-G) laat zich niet anders uitleggen dan dat een verlaging van hetzij de gevorderde dwangsom per dag, hetzij het gevorderde maximumbedrag zal plaatsvinden. Daarentegen is de in het dictum van dat arrest toegewezen dwangsom per dag gelijk aan het gevorderde en overschrijdt het bepaalde maximumbedrag het gevorderde zelfs aanmerkelijk. Aldus is het dictum niet verenigbaar met de daaraan ten grondslag gelegde motivering, zonder dat voor partijen en derden kenbaar is of de fout is gelegen in het dictum of in rov. 5.13 (bis). Voor zover het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat bij een tegenstrijdigheid tussen het dictum van een uitspraak en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, de tekst van het dictum beslissend is, is het bovendien uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Nu het dictum dient te worden uitgelegd in het licht van de overwegingen waarop het berust, kan niet op voorhand worden gezegd dat aan de tekst van het dictum voorrang toekomt.”

Het hof heeft in rov. 3.8 van het tussenarrest van 11 augustus 2020 ten aanzien van [perceel 1] als volgt geoordeeld (onderstrepingen door mij toegevoegd):

“[perceel 1]3.8 Over dit perceel heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.3.2 van het eindvonnis van 20 februari 2019 onder meer geoordeeld dat het doorverkopen van het perceel op 31 maart 2000 voor een bedrag van ƒ 225.000,= aan een derde aan wie de gemeente het perceel al eerder had toegezegd erop wijst dat het bedrag van ƒ 65.875,= dat de zonen aan moeder voor dat perceel hebben betaald geen marktconforme prijs betrof en verschillende verweren van de zonen op dit punt verworpen. De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat de zonen moeder niet juist en volledig hebben geïnformeerd over de waarde van [perceel 1] en aan haar geen marktconforme prijs hebben betaald, dat zij moeten worden geacht daarmee tegenover moeder onrechtmatig te hebben gehandeld en gehouden zijn de schade die hiervan het gevolg is te vergoeden. Tegen deze rechtsoverweging hebben appellanten geen grieven aangevoerd, zodat deze het hof tot uitgangspunt strekt. Aard en omvang van de daardoor voor moeder ontstane schade komen later aan de orde.”

Verder heeft het hof in rov. 3.11 en rov. 3.13 van het tussenarrest van 11 augustus 2020 het volgende geoordeeld (onderstrepingen door mij toegevoegd):

“3.11 Anders dan voor [perceel 1] (r.o. 3.8) is voor [perceel 2] de vraag nog niet beantwoord of de zonen destijds jegens de moeder onrechtmatig hebben gehandeld. Op geïntimeerden rusten stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of de zoons ten aanzien van [perceel 2] jegens de moeder onrechtmatig hebben gehandeld.

(…)

Schade 3.13 De rechtbank is uitgegaan van een schadestaatprocedure. Het hof is van oordeel dat het mogelijk moet zijn zo nodig in een vervolgfase de eventuele schade in de onderhavige procedure vast te stellen, nu de gebeurtenissen waar de schadevordering betrekking op heeft inmiddels al 20 jaar geleden zijn voorgevallen. Wat betreft [perceel 2] wenst het hof de hiervoor omschreven vragen te bespreken, in samenhang met de eventuele schade die voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen (indien sprake zou zijn van onrechtmatig handelen). Wat betreft [perceel 1] gaat het alleen om de eventuele schade. De vraag naar een eventuele begroting van die schade in de onderhavige procedure kan aan de orde komen tijdens de mondelinge behandeling en zo nodig in een vervolgfase van dit geding.”

In het daaropvolgende tussenarrest van 18 mei 2021 heeft het hof in rov. 6.2 verwezen naar rov. 3.11 van het tussenarrest van 11 augustus 2020 en deze rechtsoverweging volledig geciteerd. Vervolgens heeft het hof de drie dochters toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de zonen moeder bij de totstandkoming van de koopovereenkomst niet naar behoren hebben geïnformeerd over de relevante omstandigheden van het geval, zoals de gang van zaken bij en met de gemeente, de waarde van de grond en de ontwikkelplannen van de zonen.

In het bestreden eindarrest overweegt het hof dat het van oordeel is dat de dochters niet zijn geslaagd in het opgedragen bewijs (rov. 10.4) waarna het hof in de in cassatie bestreden rechtsoverwegingen oordeelt dat (i) gelet op alle (proces)stukken en (getuigen)verklaringen, bezien in onderling verband en samenhang geen feiten zijn komen vast te staan waaruit kan volgend dat de zonen onrechtmatig hebben gehandeld (rov. 10.11) en (ii) de grieven slagen en geen verdere behandeling behoeven (10.12). In het dictum vernietigt het hof vervolgens de bestreden vonnissen en wijst het hof het gevorderde af.

Uit het voorgaande volgt m.i. duidelijk dat er een innerlijke tegenstrijdigheid is tussen enerzijds de twee tussenarresten en anderzijds het eindarrest. Van een kennelijke fout kan daarom wel worden gesproken. Deze kennelijke fout kan m.i. echter niet eenvoudig worden hersteld, zoals ook wordt vereist door art. 31 Rv. Het hof heeft immers in rov. 3.13 van het tussenarrest van 11 augustus 2020 overwogen dat wat betreft [perceel 1] de begroting van de schade hetzij tijdens de mondelinge behandeling, hetzij zo nodig in een vervolgfase van het geding aan de orde kan komen. In deze overweging ligt het oordeel besloten dat geen verwijzing naar de schadestaat zou volgen maar dat nog een behandeling zou worden gewijd aan de (omvang van de) schade. Deze behandeling heeft niet plaatsgevonden. Het hof besteedt er in het eindarrest verder geen aandacht aan. Het is daarmee ook niet duidelijk waar de fout is gelegen. Al met al is m.i. daarom geen sprake van een niet-ontvankelijkheid van de twee dochters in hun cassatieberoep als gevolg van art. 399 Rv.

Behandeling klachten

Uit de hierboven beschreven oordelen van het hof in de tussenarresten van 11 augustus 2020 en 18 mei 2021 volgt niet alleen dat het hof heeft overwogen dat de onrechtmatigheid ten aanzien van de verkoop van [perceel 1] geen onderdeel is van de rechtsstrijd in hoger beroep, maar óók dat het te leveren bewijs enkel ziet op de eventuele onrechtmatigheid ten aanzien van de verkoop van [perceel 2] . Het hof oordeelt vervolgens dat dit bewijs niet is geleverd.

Het laatste is ook door [verweerders] opgemerkt in hun antwoordmemorie na enquête onder 6 als volgt:

“ [verweerders] zijn van mening dat [de moeder] het bewijs waartoe zij zijn toegelaten niet hebben geleverd. De vorderingen van [de moeder] dienen voor zover die betrekking hebben op het perceel aan de [a-straat] (hierna: “ [perceel 2] ”) afgewezen te worden.”

Dit betekent dat het onderdeel terecht is voorgesteld en dat het bestreden arrest moet worden vernietigd.

5. Conclusie