ECLI:NL:PHR:2024:1197, Parket bij de Hoge Raad, 19-11-2024, 23/00830

4. Het eerste middel

Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van [getuige 1] als getuige.

Om een en ander beter te kunnen duiden geef ik eerst kort weer wat er in de onderhavige zaak is voorgevallen en waardoor de gedingfase in hoger beroep zich heeft gekenmerkt. Het bestreden arrest houdt hierover, voor zover van belang, het volgende in:

“1. Inleiding

Op 25 september 2015 is de auto waarin [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zaten zwaar onder vuur genomen. [slachtoffer 1] is hierbij overleden en [slachtoffer 2] is gewond geraakt.

Op basis van de uitkomsten van het verrichte onderzoek door de politie zijn de drie verdachten in deze zaak [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in beeld gekomen. Het onderzoek Specht richt zich op de betrokkenheid van voornoemd drietal bij deze en enkele andere (al dan niet gelieerde) feiten.

In deze zaak is onder andere een WOD-er ingezet. De [medeverdachte 1] heeft tegenover deze WOD-er bekend één van de schutters te zijn geweest. Voorts heeft hij de [verdachte] aangewezen als de chauffeur van de auto die bij het schietincident is gebruikt. De [verdachte] heeft tijdens een WOD-inzet eveneens verklaard over diens eigen betrokkenheid bij het schietincident op 25 september 2015. Volgens de [medeverdachte 1] was één persoon die schuil gaat achter de bijnaam "de Lange" de tweede schutter. De [medeverdachte 2] luistert naar die bijnaam en kwam, in het bijzonder op basis daarvan, als mogelijke tweede schutter in beeld.

De rechtbank achtte bij vonnissen van 23 januari 2018 bij de verdachten [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] het medeplegen van moord, poging tot moord en de overige feiten waarvoor de verdachten zijn gedagvaard, bewezen. Aan de [medeverdachte 1] is een levenslange gevangenisstraf opgelegd, aan de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 2] de maximale tijdelijke gevangenisstraf van 30 jaar. Namens alle verdachten is hoger beroep ingesteld tegen voormelde vonnissen.

De gedingfase van het hoger beroep is vooral gekenmerkt door het afleggen van bekennende verklaringen door de [medeverdachte 1] , waarvoor geldt dat hij zowel over eigen betrokkenheid bij de feiten heeft verklaard als over betrokkenheid van de medeverdachte [verdachte] maar de betrokkenheid van [medeverdachte 2] ontkent, alsmede door nader onderzoek dat in hoger beroep is verricht c.q. is uitgezet, waaronder het doen horen van een getuige van wie mogelijk werd verondersteld dat hij in plaats van [medeverdachte 2] als tweede schutter betrokken is geweest. Tevens is op verzoek van de verdediging onderzoek gedaan naar de contacten tussen de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , in verband met de stelling dat tussen beide verdachten (leugenachtige) afspraken zijn gemaakt over de door [medeverdachte 1] af te leggen verklaring. In hoger beroep zijn de gevoerde verweren toegespitst geweest op de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, het bewijs en de straftoemeting.”

Daar waar het hof spreekt over een getuige van wie mogelijk werd verondersteld dat hij in plaats van [medeverdachte 2] als tweede schutter betrokken is geweest, wordt door het hof gedoeld op de onderhavige [getuige 1] .

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2021 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Het verzoek om het horen van [getuige 1] is zowel door de raadslieden als door het Openbaar Ministerie gedaan. Ter terechtzitting van 20 september 2021 werd die naam geroepen vanuit de zittingzaal. Het hof had zich toen al teruggetrokken in raadkamer. Op diezelfde dag heeft het Openbaar Ministerie al aan de politie, die ook in zaal was, gevraagd om te achterhalen wie dat zou kunnen zijn. Er zijn namen gevonden die niet pasten bij het signalement. Na een zoektocht kwam men uit bij [getuige 1] , zijn bijnaam is ook wel [getuige 1] , die, kijkend naar de leeftijd en het spleetje tussen de voortanden zou kunnen passen in het door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gegeven signalement. Wij willen graag aan de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] een foto tonen van [getuige 1] , en vragen of dat de man is over wie gesproken wordt. Mr. Weening zegt dat zijn cliënt het niet zal ontkennen, maar ook niet zal bevestigen. [medeverdachte 2] heeft [getuige 1] al herkend van de foto. Ik wil het ook graag van [verdachte] horen.

Het Openbaar Ministerie wenst [getuige 1] te horen, omdat dat van belang is voor de strafzaak, in ieder geval voor één van de verdachten. In de media is stellig de stelling ingenomen dat het Openbaar Ministerie nu de juiste man te pakken heeft. Wellicht is één van de verdachten ten onrechte veroordeeld, aldus de pers. Dus het is van belang en ook noodzakelijk om deze man te horen. Ik snap dat mr. Nillesen alvast een voorschot neemt en zegt dat hij wel zal ontkennen, maar misschien doet hij dat ook niet. Misschien bekent hij wel. Misschien heeft hij een goed alibi. Om de juiste beslissing te nemen in de zaak van [medeverdachte 2] is het horen van [getuige 1] van belang.

(…)

De raadsvrouw van de verdachte voert het woord tot verdediging conform de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota, die als bijlage 7 aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.”

Genoemde pleitnota, die zich bij de processtukken bevindt houdt, voor zover van belang het volgende in:

“11. [medeverdachte 1] over de bijrijder:

[medeverdachte 1] heeft in 2018 een verklaring als verdachte afgelegd waarin hij verklaard heeft dat voorin de auto een man zou hebben gezeten die hij in het gezelschap van [verdachte] weleens een of twee keer eerder had gezien, maar die hij niet van naam kende. Hij geeft aan dat de man naast [verdachte] iets langer was dan [medeverdachte 1] zelf, zwarte haren had, blank was en spleetjes tussen zijn voortanden had. Later, verklaart hij, als ik mij niet vergis als verdachte hier bij het hof, dat de bijrijder als ‘G’ zou zijn aangeduid. En op 16 september jongstleden komt hij met de verklaring, voor het eerst, dat de bijrijder de naam De Lange zou hebben gehad. Via de schoonmoeder van [medeverdachte 2] is vervolgens de naam genoemd van [getuige 1] .

[getuige 1] is inderdaad een bekende van cliënt, maar zeker ook van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zelf. [getuige 1] is namelijk iemand met wie cliënt wel eens een oldtimer heeft gestolen en daar zijn [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ook bij geweest. Beide heren kennen [getuige 1] ook van bijeenkomsten bij cliënt thuis maar ook op andere plekken. [medeverdachte 1] heeft hier gesuggereerd dat hij de bijrijder alleen in aanwezigheid van cliënt zou hebben gezien en dat hij zijn naam niet kende, echter dat is volgens cliënt, als [medeverdachte 1] daar [getuige 1] mee zou bedoelen, totale flauwekul. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zijn ook meerdere malen bij [getuige 1] thuis in Belgie geweest, in [plaats] .

Mijn cliënt blijft bij zijn verklaring dat hij niet met [medeverdachte 1] en welke ‘Lange’ dan ook in een auto achter [slachtoffer 1] is aangegaan. Client stelt dat [getuige 1] bovendien niet de bijnaam Lange had maar Turk, dat hij kleiner of net zo lang als [medeverdachte 1] en dat hij het zich niet kan voorstellen dat deze man die kennelijk door [medeverdachte 1] / [medeverdachte 2] wordt aangewezen als de bijrijder iets te maken heeft met de dood van [slachtoffer 1] . Voor zover cliënt weet is er geen link tussen [slachtoffer 1] en [getuige 1] en ontbreekt dus een motief bij deze man om [slachtoffer 1] wat aan te doen. Ook kan hij zich niet voorstellen dat [getuige 1] tot zulk excessief geweld in staat zou zijn als richting [slachtoffer 1] is uitgeoefend. Cliënt zei letterlijk tegen mij dat [getuige 1] iemand is die je ’s nachts kunt bellen om een auto te pikken maar dat ‘dit soort geweld niet zijn ding is’. Client is er inmiddels van overtuigd dat dit appèl door [medeverdachte 1] ook gebruikt wordt om zijn maat [medeverdachte 2] koste wat kost buiten te krijgen en dat de heren intensief contact met elkaar hebben over de manier waarop dit doel bereikt kan worden. Nu dus kennelijk ook over de rug van [getuige 1] .

Ik doe hierbij het voorwaardelijk verzoek [getuige 1] als getuige te horen indien u de verklaring van [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] ten laste van cliënt zou willen gebruiken.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2021 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Het hof onderbreekt het onderzoek.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede:

Van de zijde van het Openbaar Ministerie en de verdediging zijn verzoeken ingekomen om het horen van getuigen en om het doen van nader onderzoek.

Het hof is van oordeel dat de gelegenheid moet worden geboden om een aantal zaken uit te zoeken, zoals met betrekking tot de telefoons van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] . Ook dient onderzoek te worden gedaan naar de ‘Arubaan’ en het telefoonnummer en naar [getuige 1] . Het hof zou hem als getuige willen horen, maar hij is vertrokken naar Turkije zonder dat hij een verblijfplaats heeft achtergelaten. Dat maakt het erg lastig. Wellicht wenst de verdediging het verzoek om andere getuigen te horen nog toe te lichten.

De raadsvrouw van de verdachte voert vervolgens het woord tot verdediging conform de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota, die als bijlage 9 aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

(…)

De advocaat-generaal Van Tilburg verklaart:

(…)

We hebben begrepen dat de [getuige 1] bereid is om mee te werken aan telehoren. Het heeft niet de voorkeur van het Openbaar Ministerie, maar er zijn praktische bezwaren tegen het lijfelijk aanwezig zijn van de getuige.

(…)

De voorzitter deelt mede:

Het Hof van Justitie heeft zeer recentelijk, namelijk op 11 november 2021, een arrest gewezen met betrekking tot het telehoren. We zullen moeten bezien hoe het horen van [getuige 1] dient te worden vormgegeven en of dat binnen redelijke termijn plaats kan vinden.

(…)

De voorzitter deelt mede:

(…)

Het hof wijst het verzoek tot het horen van [getuige 1] (…) toe en zal de zaak daartoe verwijzen naar de raadsheer-commissaris. Bekeken dient te worden in welke vorm de verhoren dienen plaats te vinden en of dit binnen afzienbare tijd te regelen is.

(…)

- stelt de stukken, voor zover van belang, in handen van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof, niet zijnde een lid van de behandelend strafkamer, teneinde de volgende personen als getuige te horen:

• [getuige 1] , geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] , wonende te [plaats] (België) aan de [a-straat 1] ”

De door het hof genoemde pleitnota, die als bijlage 9 aan het onder 4.6 genoemde proces-verbaal is gehecht, houdt - voor zover van belang - het volgende in:

“ [getuige 1]

[medeverdachte 2] heeft onlangs de naam van [getuige 1] genoemd als degene die betrokken zou zijn bij de dood van [slachtoffer 1] . [medeverdachte 2] kleurde feitelijk de verklaring van [medeverdachte 1] van 6 december 2018 nader in en gaf de beschreven derde man een naam. Daarmee is natuurlijk nog allerminst gezegd dat het verhaal van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ook klopt. Hier lanceren de heren een Turkse man de arena in, die volgens cliënt niet luistert naar de bijnaam ‘Lange’ (maar wel ‘Turk’), niet lang is en kaal is. Dit alles strookt niet met de verklaring van [medeverdachte 1] : hij spreekt in zijn verklaring van 6 december 2018 over een man met zwarte haren en dat deze man iets langer zou zijn geweest dan [medeverdachte 1] zelf.

Ik heb het OM verzocht nader onderzoek te doen naar de lengte van [getuige 1] , de lengte van [medeverdachte 1] en na te gaan of er bijnamen van [getuige 1] bekend zijn. Voor zover het OM zelf niet bereid is hieraan uitvoering te geven, verzoek ik uw hof het OM hiertoe opdracht te geven.

[getuige 1] komt hier dus letterlijk uit de lucht vallen. En met het voor de verdediging van [verdachte] nogal schokkende resultaat dat [medeverdachte 2] nu buiten loopt en ongetwijfeld onbelemmerd contact heeft gehad met de getuigen die hier vandaag worden gehoord door uw Hof: moeder en dochter Hagedoorn.

Voor wat betreft [getuige 1] , wenst de verdediging van [verdachte] hem zo snel mogelijk via een videoverbinding te horen voor zover [getuige 1] inderdaad in Turkije verblijft. Ik lees in de stukken dat zijn advocaat heeft aangegeven dat [getuige 1] bereid is hieraan mee te werken. Het standpunt van het OM [getuige 1] in persoon te willen horen, begrijp ik en dat zou ook mijn voorkeur zijn. Echter dat zal voor aanzienlijke vertraging gaan zorgen en dat is voor mijn cliënt, zeker nu hij nog gedetineerd zit, niet aanvaardbaar.”

De processen-verbaal van de zittingen in hoger beroep van 31 januari 2022, 17 maart 2022, 19 en 23 mei 2022 en 13 oktober 2022 vermelden aan het slot steeds de volgende passage:

“Zoals bevolen ter terechtzitting van 26 november 2021 en thans nog niet verricht:

- stelt de stukken, voor zover van belang, in handen van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof, niet zijnde een lid van de behandelend strafkamer, teneinde de volgende personen als getuige te horen:

• [getuige 1] , geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] , wonende te [plaats] (België) aan de [a-straat 1](…)”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 december 2022 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De raadsvrouw pleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal is gehecht als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

Advocaat-generaal mr. Sta brengt als standpunt van het Openbaar Ministerie het volgende naar voren:

Wij, de advocaten-generaal, hebben bij e-mailbericht van 30 november jl. te kennen gegeven dat wij oog hebben voor het belang dat de verdediging heeft bij het als getuigen horen van [getuige 2] en [getuige 3] . In de visie van het Openbaar Ministerie kan het verzoek tot het horen van deze personen dan ook worden toegewezen.

Met betrekking tot het horen van [getuige 1] willen wij het navolgende op te merken.

De raadsheer-commissaris heeft een proces-verbaal opgemaakt waaruit naar voren komt dat [getuige 1] niet op de afgesproken datum is verschenen om gehoord te worden door de raadsheer-commissaris. Het traject om [getuige 1] als getuige te horen kent dan ook een lange voorgeschiedenis. In juli 2022 is de partner van [getuige 1] , mevrouw Lemmens, in België gehoord. Ook is [getuige 1] via een videoverbinding vanuit Turkije gehoord. Naar aanleiding van dat verhoor is discussie gerezen tussen de advocaat van [getuige 1] , de raadsvrouw van de verdachte, de raadslieden van de medeverdachten en de raadsheer-commissaris, waarna is geconcludeerd dat het onwenselijk is om [getuige 1] middels een videoverbinding te horen. Met [getuige 1] is vervolgens afgesproken dat hij naar Nederland zou komen, teneinde op 3 november in Nederland als getuige te worden gehoord. Ondanks zijn toezegging is [getuige 1] niet op de afgesproken datum verschenen. De raadsheer-commissaris schetst thans in het proces-verbaal de verdere (on)mogelijkheden om [getuige 1] te horen en de raadsheer-commissaris vraagt uw hof in dat kader om nadere instructies. Eén van de door de raadsheer-commissaris geopperde mogelijkheden betreft een rechtshulpverzoek aan Turkije. Uit het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris komt evenwel haar voren dat [getuige 1] in dat geval de toezegging moet worden gedaan, dat wat hij als getuige verklaart niet op enig later moment in een strafrechtelijke procedure jegens hem zal worden gebruikt. Wij hebben meermalen naar voren gebracht dat wij het noodzakelijk achten dat [getuige 1] als getuige wordt gehoord. Het Openbaar Ministerie stelt zich derhalve op het standpunt dat uw hof de raadsheer-commissaris instructies dient te geven opdat al het nodige in het werk wordt gesteld om [getuige 1] als getuige te kunnen horen. (…)

Na onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting voor beraad van het hof in raadkamer, deelt de voorzitter als beslissingen van het gerechtshof het volgende mede:

Het hof wijst het verzoek tot het horen van [getuige 3] en [getuige 2] als getuigen toe. In dit verband overweegt het hof dat de nadere (inhoudelijke) behandeling van de zaak van de verdachte en diens medeverdachten op de terechtzittingen van 2 en 6 februari 2023 zal worden voorgezet. Het hof hecht waarde aan de voortgang van de behandeling van de zaak. Om die reden zullen voormelde getuigen ter terechtzitting van 2 februari 2023 worden gehoord.

De beslissing op het verzoek tot het horen van [getuige 1] houdt het hof aan tot de terechtzitting van de inhoudelijk behandeling. Hiertoe merkt het hof op dat het de ervaring van het hof is dat rechtshulpverzoeken aan Turkije in de regel - voor zover al succesvol - (zeer) geruime tijd in beslag nemen. Het aanhouden van de beslissing tot en met de datum van de inhoudelijke behandeling biedt bovendien de mogelijkheid om de resultaten van de verhoren van [getuige 3] en [getuige 2] af te wachten en bij de beoordeling van het verzoek om [getuige 1] als getuige te horen te betrekken.”

De onder 4.9 genoemde pleitnota van de raadsvrouw van de verdachte houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“ [getuige 1]

Ten aanzien van het proces-verbaal van de RHC dat mij recent bereikte het volgende. Ik wil uw hof dringend verzoeken alles in het werk te stellen [getuige 1] zo spoedig mogelijk te horen. Tot nu toe is duidelijk dat [getuige 1] wel degelijk bereid is een verklaring af te leggen, zijn verblijfplaats ook bekend is maar na een uitspraak van zijn raadsman dat hij zo 1 a 2 jaar in voorlopige hechtenis kan belanden, te bang is een voet op Europees grondgebied te zetten. Voor de verdediging van client is het essentieel dat alles in het werk gesteld wordt om [getuige 1] te horen. Het is frustrerend dat [getuige 1] op 6 juli jongstleden klaar zat om een verklaring via de videoverbinding af te leggen, maar dat de RHC hier uiteindelijk van afzag om de Turkse autoriteiten niet te schofferen. Ik heb op zich begrip voor die beslissing maar dat betekent nu wel dat er echt alles aan gedaan moet worden om langs een andere weg [getuige 1] zo spoedig mogelijk als getuige te horen.

Steeds meer wordt duidelijk dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] een slim een-tweetje gespeeld hebben om in ieder geval [medeverdachte 2] buiten te kunnen krijgen. Nu blijkt, dat als we de uitlatingen van [getuige 3] mogen geloven, had [medeverdachte 1] daarbij nog de intentie middels een gijzeling de gevangenis te verlaten! Dit alles over de rug van mijn client en [getuige 1] die lijdzaam moeten toezien hoe hun leven op zijn kop gezet wordt.

Ik denk dat het hoog tijd is dat u in gaat zien dat die mogelijkheid veel reëler is dan u tot nu toe heeft willen aannemen. [getuige 1] durft niet meer in België te komen en mijn cliënt dreigt nu nog langer in detentie te moeten wachten op een verhoor van [getuige 1] en de inhoudelijke behandeling.

Wat de verdediging betreft is hier nu wel een grens bereikt. Client zit nu al ruim 6 jaar vast voor iets waar hij al jaren van zegt geen enkele betrokkenheid bij te hebben. Het steekt hem en frustreert hem oneindig dat het OM niet veel meer bovenop [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zit, door actief, grondig onderzoek te doen naar hun onderlinge contacten en het feit dat [medeverdachte 1] nu kennelijk al meerdere malen kon beschikken over een mobiele telefoon in zijn cel. Al zijn doen en laten en communicatie blijft zo buiten beeld en het is puur geluk dat er in zijn omgeving iemand kennelijk de noodzaak heeft gevoeld te rapporteren wat [medeverdachte 1] verkondigt en wat kennelijk zijn plannen zijn. [medeverdachte 1] heeft met zijn levenslange straf ook nauwelijks wat te verliezen en kan doen en laten wat hij wil. Ik doe nogmaals een beroep op uw hof een einde te maken aan de voorlopige hechtenis van client. Het horen van [getuige 1] zal nog wel enige tijd op zich laten wachten, hetgeen [getuige 3] en [getuige 2] hebben verklaard bevestigt sowieso hetgeen de verdediging al lange tijd stelt: namelijk dat [medeverdachte 1] client voor de gerechtelijke bus gooit om [medeverdachte 2] buiten te krijgen en wellicht, nu blijkt, daarmee ook de kans om zelf succesvol te ontsnappen heeft vergroot.

Mocht u de verhoren van [getuige 3] en [getuige 2] toewijzen en de inhoud ervan willen afwachten, verzoek ik u deze verhoren met voorrang te laten plannen bij de RHC.”

Blijkens de door de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2023 overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:

“Ik denk nog even aan het fragment dat we hier afgelopen donderdag beluisterden en waarin [medeverdachte 1] er lachend op hint dat hij het liefst een machinegeweer gebruikt omdat hij dan kan zien hoe iemands kleding van het lichaam afgeschoten wordt. Wat verwacht u van een dergelijk persoon? Dat hij na het onterecht voor de bus gooien van mijn client elke nacht wakker ligt? Moet er voor zulk gedrag een logica zijn als je zo’n belevingswereld hebt, waarbij je het kennelijk oprecht

grappig vindt bij iemand kleding van het lijf te schieten? Met hetzelfde gemak schiet hij nu met woorden op client en het deert hem kennelijk niets wat dat voor client en zijn naasten voor gevolgen heeft.

Hetzelfde geldt voor het feit dat vanuit het team [medeverdachte 1] - [medeverdachte 2] een naam van iemand uit de omgeving van cliënt hier de zaal in geslingerd is. Er ligt nog niet de minste aanwijzing dat deze [getuige 1] betrokken is bij dit feit en over de waarde van de getuigenissen van [getuige 4] , haar dochter en [getuige 5] is onderhand wel genoeg gezegd.

(…)

Hier komt de verklaring van [getuige 3] nog bovenop. Deze man heeft helaas niet de moed gehad te herhalen wat door gevangenisdirecteur [getuige 2] uit zijn mond is opgetekend. Namelijk dat [medeverdachte 1] ‘iemand anders voor de zaak wil laten opdraaien’.

Suggesties van de verdediging van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] dat [getuige 3] door client zou zijn geïnstrueerd deze verklaring af te leggen, zijn totaal absurd.

Wat [getuige 3] tegen [getuige 2] heeft gezegd is iets wat op client zou kunnen slaan, maar net zo goed op [getuige 1] , of op beiden. Als client hier al achter had gezeten, had het veel meer voor de hand gelegen dat [getuige 3] dan ook expliciet een naam genoemd had van degene die door [medeverdachte 1] kennelijk onterecht belast wordt. (…)

Na 6,5 jaar wil ik daarom u primair verzoeken vandaag nog een eind te maken aan de detentie van cliënt en een einde aan deze zaak door hem vrij te spreken. Wat er ligt tegen cliënt is onvoldoende betrouwbaar om als bewijs te kunnen dienen.

Mocht u hier anders over denken, meent de verdediging dat u niet ontkomt aan aanvullende onderzoek. De verdediging meent dat het verhoor van [getuige 1] , van wie u reeds bepaald heeft dat hij gehoord moet worden in dit onderzoek, alsnog doorgang zal dienen te vinden.

We weten waar hij is en hij heeft reeds aangegeven bereid te zijn een verklaring af te leggen. Zijn verklaring raakt direct aan de betrouwbaarheid van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en is daarom voor de verdediging van [verdachte] cruciaal.”

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“4. Voorwaardelijke verzoeken

Voorwaardelijke verzoek van de verdediging

Ter terechtzitting van 6 februari 2023 heeft de verdediging zich zeer kort samengevat op het standpunt gesteld dat - in de bewoordingen van de verdediging - onvoldoende betrouwbaar bewijs aanwezig is en dat, ingeval het hof daar anders over denkt, aanvullend onderzoek noodzakelijk is, namelijk:

a) het horen van [getuige 1] ;(…)

Beoordeling door het hof

De beoordelingsmaatstaf

De verzoeken zoals namens de verdachte gedaan zijn voorwaardelijke verzoeken tot het doen van nader onderzoek als bedoeld in artikel 315, derde lid Sv jo artikel 328 Sv, welke bepalingen op grond van artikel 415, eerste lid Sv ook op het onderzoek in hoger beroep van toepassing zijn. Gelet op de voorwaardelijke vorm van de verzoeken is slechts een uitdrukkelijke beslissing vereist indien de daaraan gestelde voorwaarde is vervuld.

Het hof begrijpt dat de verdediging heeft willen bepleiten dat wanneer het hof tot een bewezenverklaring komt, nader onderzoek noodzakelijk is.

Met betrekking tot het horen van de verzochte getuigen stelt het hof als beoordelingskader het volgende voorop.

De verdachte heeft het recht heeft om ter terechtzitting alle getuigen te doen horen wier verhoor hij in het belang van zijn verdediging acht en daartoe verzoeken kan doen. In bepaalde gevallen moet het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van een getuige worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al eerder - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576).

Ten aanzien van de getuigen genoemd onder a (…) stelt het hof vast dat het hier geen getuigen betreft als hiervoor in de vooropstelling bedoeld. Dat betekent dat het verzoek tot het horen van deze getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd (vgl. HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931).

Als het verzoek ontlastende getuigen betreft, kan aan de rechtspraak van het EHRM (vgl. EHRM (GC) 18 december 2018, appl. no. 36658/05, Murtazaliyeva vs. Rusland) worden ontleend dat voor de beoordeling van dergelijke verzoeken als voornaamste toets wordt aangelegd of het verzoek om de ontlastende getuige door de verdediging voldoende beargumenteerd c.q. onderbouwd is en of het verhoor relevant is in het licht van de beschuldiging die aan de verdachte in de tenlastelegging wordt gemaakt. Het gaat dan met name om de vraag of het verhoor van de ontlastende getuige in het kader van de waarheidsvinding relevant is voor de beoordeling van de zaak en of het verhoor van die getuige redelijkerwijs geacht kan worden de positie van de verdediging te kunnen verstevigen en de uiteindelijke uitkomst in de zaak te kunnen beïnvloeden.

Beslissingen van het hof

Met betrekking tot het horen van [getuige 1] overweegt het hof als volgt.

Ter terechtzitting van 26 november 2021 heeft het hof de zaak verwezen naar het kabinet van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof, teneinde (onder meer) [getuige 1] te doen horen als getuige.

Ondanks vele inspanningen daartoe, heeft het verhoor van voornoemde getuige niet plaatsgevonden. De vraag waar het hof zich voor gesteld ziet is of thans nog meer inspanningen moeten worden verricht om het verhoor van de getuige te bewerkstelligen of dat kan worden afgezien van het horen van de getuige.

De verdediging heeft zich ter terechtzitting van 6 februari 2023 op het standpunt gesteld dat het horen van [getuige 1] noodzakelijk is, aangezien zijn verklaring van betekenis is voor de betrouwbaarheid van de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] . De verdediging heeft het verhoor kennelijk verzocht in het kader van het onderzoeken van het scenario dat [medeverdachte 1] bewust een onware de verdachte belastende verklaring heeft afgelegd met als doel er zelf beter van te worden en om [medeverdachte 2] vrij te pleiten.

Het hof beslist dat van het verhoor van [getuige 1] kan worden afgezien. Gelet op de onderwerpen waarover hij zou moeten worden bevraagd, vermag het hof niet in te zien op welke wijze een verhoor van deze getuige bewijsrechtelijk relevante ontlastende betekenis zou kunnen hebben voor de zaak van de [verdachte] . De betrokkenheid van de verdachte bij het schietincident wordt door het hof vooral aangenomen op basis van verdachtes eigen uitlatingen ten overstaan van de WOD-er. Het hof heeft dat hiervoor uitgebreid uitgelegd. Dat betekent dat een verhoor van [getuige 1] als irrelevant en overbodig voor de zaak tegen [verdachte] kan worden aangemerkt. Een verhoor van de [getuige 1] zou wellicht betekenis kunnen hebben voor de vraag of [medeverdachte 2] wel of niet betrokken is geweest is bij het schietincident, maar niet voor de zaak tegen de verdachte. Waarom het horen van deze getuige in het kader van de waarheidsvinding voor het overige relevant zou zijn voor de beoordeling van de zaak en waarom en in hoeverre het verhoor van die getuige redelijkerwijs geacht kan worden de positie van de verdediging te verstevigen en de uiteindelijke uitkomst in de zaak te beïnvloeden, ziet het hof dus niet. Bij die stand van zaken kan thans worden aangenomen dat de verdediging niet in enig belang is geschaad door afwijzing van het verzoek. Daartoe zal het hof dan ook overgaan.

(…)

Het hof heeft, bij de beoordeling van voormelde voorwaardelijke verzoeken, tevens de vraag betrokken of de procedure als geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het hof is van oordeel dat dit het geval is.”

Het middel houdt een drietal deelklachten in.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof bij de afwijzing van het verzoek de verkeerde - want te zware - maatstaf heeft toegepast, namelijk het noodzaakscriterium in plaats van de maatstaf van het verdedigingsbelang, zoals neergelegd in art. 288, eerste lid onder c, Sv. Ook zou het hof bij de daadwerkelijke beoordeling van het verzoek kennelijk de maatstaf uit het door het hof aangehaalde Murtazaliyeva-arrest hebben gebruikt, welke maatstaf ook ruimer is dan de maatstaf genoemd in art. 288, eerste lid onder c, Sv, terwijl deze maatstaf lijkt toe te staan vooruit te mogen lopen op hetgeen de getuige in kwestie zou kunnen verklaren. Bovendien lijkt het hof de relevantie van de getuige voor de beoordeling van de vragen van art. 348 en 350 Sv te onderkennen door te overwegen dat deze getuige betekenis zou kunnen hebben voor de vraag of [medeverdachte 2] wel of niet betrokken is geweest bij het schietincident, zodat op grond van de maatstaf in art. 288, eerste lid onder c, Sv tot oproeping had moeten worden overgegaan.

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof het door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van [getuige 1] als getuige aangemerkt als een verzoek tot het doen van nader onderzoek als bedoeld in art. 315, derde lid (bedoeld zal zijn: eerste lid) Sv in verbinding met art. 328 Sv, welke bepalingen op grond van art. 415, eerste lid, Sv ook op het onderzoek in hoger beroep van toepassing zijn. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het gaat om een eerst ter terechtzitting in hoger beroep verzochte getuige. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is of de rechter het horen van de getuige “noodzakelijk” oordeelt. In het onderhavige geval heeft het hof het horen van [getuige 1] als getuige noodzakelijk geacht en op de terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2021 toepassing gegeven aan het bepaalde in art. 316, eerste lid, Sv. Het verhoor van de getuige heeft uiteindelijk, ondanks vele inspanningen daartoe, niet plaatsgevonden en het hof heeft de vraag of nog meer inspanningen moeten worden verricht om het verhoor van de getuige te bewerkstelligen in het bestreden arrest ontkennend beantwoord en geoordeeld dat wordt afgezien van het horen van de getuige. Met de stellers van het middel ben ik het eens dat de onderhavige getuige moet worden aangemerkt als een “niet verschenen getuige” als genoemd in art. 287, derde lid, Sv en in art. 288, eerste lid, Sv, zodat die bepalingen van toepassing zijn indien de oproeping door het openbaar ministerie is verzuimd dan wel indien de getuige aan de bevolen oproeping of hernieuwde oproeping geen gevolg heeft gegeven. Van oproeping kan op grond van het bepaalde in art. 288, eerste lid, Sv onder meer worden afgezien indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad. Daarvan is sprake indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.

Anders dan de stellers van het middel meen ik dat het hof in zijn afwijzende beslissing op het verzoek van dit criterium is uitgegaan. De slotoverweging van het hof luidt immers “Bij die stand van zaken kan thans worden aangenomen dat de verdediging niet in enig belang is geschaad door afwijzing van het verzoek”. Dat het hof bij de afwijzing van het verzoek de aan de rechtspraak van het EHRM ontleende beoordelingsmaatstaf voor een ontlastende getuige heeft betrokken komt mij evenmin onbegrijpelijk voor, in aanmerking genomen dat de rechterlijke motiveringsplicht mede op art. 6 EVRM steunt.

Overigens gaat het in cassatie bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Dat speelt een rol bij de subsidiaire deelklacht.

De eerste deelklacht faalt.

Subsidiair stellen de stellers van het middel zich op het standpunt dat, als het hof wel de juiste maatstaf zou hebben toegepast, de afwijzende beslissing op het verzoek om [getuige 1] als getuige te horen ook in zichzelf onbegrijpelijk is. Het hof zou in zijn beslissing namelijk ontoelaatbaar vooruit zijn gelopen op hetgeen de getuige kan verklaren, door te overwegen dat “een verhoor van de [getuige 1] wellicht betekenis zou kunnen hebben voor de vraag of [medeverdachte 2] wel of niet betrokken is geweest is bij het schietincident, maar niet voor de zaak tegen de verdachte”. Door de verdediging is aangevoerd dat er sprake is van een één-tweetje waarin [medeverdachte 1] , ten gunste van [medeverdachte 2] , de verdachte belast. De verklaring van [getuige 1] zou direct licht kunnen schijnen op de vraag of sprake is van zo’n één-tweetje, omdat [getuige 1] - ervan uitgaande dat hij één van de betrokken daders was - uit eigen waarneming kan verklaren welke personen er (naast hem) in de auto zaten tijdens de schietpartij en dus of de verdachte daar wel of niet één van was. De verklaring van [getuige 1] zou zodoende niet alleen rechtstreeks van belang zijn voor de bewijsvraag, maar ook voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van [medeverdachte 1] (die immers verklaart dat [getuige 1] wel één van de betrokken daders was). In de tweede plaats zou de afwijzende beslissing onbegrijpelijk zijn in het licht van de eerdere toewijzing en in het licht van de motivering van de latere aanhouding van de beslissing op het verzoek d.d. 22 december 2022. Een verandering van opvatting over de aanwezige noodzaak voor het horen van [getuige 1] zou volgens de stellers van het middel nader moeten worden gemotiveerd. Ook komen de gezichtspunten die het hof noemt in zijn beslissing van 22 december 2022 tot aanhouding van het verzoek tot aan de inhoudelijke behandeling - te weten de resultaten van de verhoren van [getuige 3] en [getuige 2] - niet in de afwijzende beslissing terug. Verder zou uit de overwegingen van het hof over de vraag of sprake is van genoemd één-tweetje blijken dat het hof de (de-auditu)verklaringen van [getuige 2] hoe dan ook irrelevant acht voor de beoordeling van het verzoek [getuige 1] te doen horen. Dit maakt de afwijzing volgens de stellers van het middel des te meer onbegrijpelijk, omdat als [getuige 2] (kennelijk) niet de noodzakelijke inzichten kan verschaffen, terwijl zij wel verklaart te hebben gehoord dat [medeverdachte 1] een onschuldige voor de moord wilde laten opdraaien, het juist zaak is om [getuige 1] - die uit eigen wetenschap kan verklaren of hij en/of de verdachte bij de uitvoering van de moord betrokken was/waren - te horen. Aan het voorgaande zou de overweging van het hof dat de betrokkenheid van de verdachte grotendeels wordt aangenomen op basis van diens (door de verdediging betwiste) uitlatingen tegenover de WOD-er niet afdoen. Dat zou juist neerkomen op het ontoelaatbaar vooruitlopen op hetgeen een getuige zou kunnen verklaren. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat het hof niets heeft overwogen over “the witness’s (un)reachabality”, noch heeft vastgesteld welke inspanningen door de rechterlijke autoriteiten zijn geleverd om [getuige 1] toch ter zitting - of per videoverbinding - te kunnen horen. De vraag of art. 288 lid 1 onder a Sv grond kan vormen voor de afwijzing van het verzoek van de verdediging zou daarom niet ter toetsing voorliggen.

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof de voorwaardelijke verzoeken van de verdediging, waaronder het horen van [getuige 1] als getuige, eerst na de bespreking van de door de verdediging gevoerde bewijsverweren behandeld. In het kader van de gevoerde bewijsverweren heeft het hof onder meer geoordeeld over het verweer dat de inhoud van de processen-verbaal van stelselmatige informatie-inwinning onbetrouwbaar zijn en van het bewijs moeten worden uitgesloten en het verweer dat de verdachte belastende verklaring van [medeverdachte 1] als onvoldoende betrouwbaar terzijde moet worden gesteld. Daarbij is het hof ook ingegaan op het verweer van de verdediging dat sprake is van een ‘één-tweetje’ tussen medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] om de verdachte te onrechte te belasten, in die zin dat [medeverdachte 2] wordt vrijgepleit en dat de verdachte wordt opgeofferd en als chauffeur van de auto is genoemd, terwijl hij in werkelijkheid niet bij het schietincident betrokken was. Het hof heeft - kort gezegd - geoordeeld dat de van de WOD-inzet gemaakte processen-verbaal betrouwbaar zijn en bruikbaar voor het bewijs, dat de verklaring van [medeverdachte 1] betrouwbaar is en zonder schending van art. 6 EVRM voor het bewijs kan worden gebruikt en dat niet aannemelijk is geworden dat [medeverdachte 1] de verdachte ten onrechte heeft belast.

Bij de aanvang van de bespreking van de voorwaardelijke verzoeken van de verdediging tot aanvullend onderzoek vat het hof het in dit verband door de verdediging ingenomen standpunt als volgt samen: er is onvoldoende betrouwbaar bewijs aanwezig en mocht het hof daar anders over denken, dan is aanvullend onderzoek nodig. Het hof heeft het verzoek van de verdediging tot het horen van [getuige 1] als getuige vervolgens zo uitgelegd dat de verdediging de getuige wenst te horen omdat zijn verklaring van betekenis is voor de betrouwbaarheid van de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , meer in het bijzonder voor het onderzoeken van het scenario dat [medeverdachte 1] bewust een onware - de verdachte belastende - verklaring heeft afgelegd met als doel er zelf beter van te worden en om [medeverdachte 2] vrij te pleiten. Deze uitleg van het verzoek wordt in cassatie niet betwist en is in het licht van de door de verdediging aan het verzoek gegeven onderbouwing ook niet onbegrijpelijk.

Het hof heeft geoordeeld dat, gelet op de onderwerpen waarover [getuige 1] zou moeten worden bevraagd, het niet vermag in te zien op welke wijze een verhoor van deze getuige bewijsrechtelijk relevante ontlastende betekenis zou kunnen hebben voor de zaak van de verdachte. Een verhoor van [getuige 1] wordt door het hof als irrelevant en overbodig voor de zaak van de verdachte aangemerkt, omdat de betrokkenheid van de verdachte bij het schietincident door het hof vooral wordt aangenomen op basis van verdachtes eigen uitlatingen ten overstaan van de WOD-er. Die uitlatingen houden, voor zover hier relevant, in dat hij (“Chanel”) bij de schietpartij als bestuurder is opgetreden en hij toen samen met “Payo” en “De Lange” was. Volgens het hof zou een verhoor van de [getuige 1] wellicht betekenis kunnen hebben voor de vraag of [medeverdachte 2] wel of niet betrokken is geweest bij het schietincident, maar niet voor de zaak tegen de verdachte. Ook voor het overige ziet het hof niet in waarom een verhoor van [getuige 1] voor de waarheidsvinding relevant zou zijn voor de beoordeling van de zaak en - om in de termen van de rechtspraak van het EHRM te spreken - waarom en in hoeverre het verhoor van die getuige redelijkerwijs geacht kan worden de positie van de verdediging te verstevigen en de uiteindelijke uitkomst in de zaak te beïnvloeden. Dit oordeel komt mij, in het licht van de omstandigheid dat [medeverdachte 1] niet is teruggekomen op de persoon die volgens hem als bestuurder is opgetreden en gelet op genoemde door de verdachte ten overstaan van de WOD-er gedane uitlatingen, niet onbegrijpelijk voor. Dat het hof bij de afwijzing van het verzoek niet de resultaten van de verhoren van [getuige 3] en [getuige 2] heeft betrokken, zoals in de beslissing van 22 december 2022 is verwoord, is evenmin onbegrijpelijk, nu deze getuigen niet over verdachtes betrokkenheid bij het schietincident hebben verklaard en het hof overigens in die beslissing spreekt van - slechts - een mogelijkheid die resultaten in de beoordeling te betrekken.

De afwijzing van het verzoek is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dit brengt mee dat ook de tweede deelklacht faalt.

Ten slotte wordt geklaagd dat ’s hofs oordeel dat ondanks de afwijzing van het verzoek van de verdediging om [getuige 1] als getuige te horen, de procedure als geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, niet zonder meer begrijpelijk is. Het hof zou immers niet hebben toegelicht waarin voor de verdediging zodanige compensatie heeft bestaan voor het niet kunnen horen van [getuige 1] , dat de ‘proceedings as a whole’ als een eerlijk proces kunnen worden beschouwd. Ook is volgens de stellers van het middel niet duidelijk wat het hof precies met deze algemene en holle overweging probeert uit te drukken, voor zover van toepassing op getuigen à decharge. Als zodanig is de beoordeling van het proces als geheel immers geen aspect van de beoordeling van het verzoek om een ontlastende getuige te beoordelen. Een onbegrijpelijke motivering zou volgens de stellers van het middel in strijd zijn met art. 6 EVRM, terwijl in een onbegrijpelijke motivering eveneens besloten ligt dat eventuele compensatie ook onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Het hof heeft bij de beoordeling van onderhavig getuigenverzoek ook de vraag betrokken of de procedure als geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en die vraag bevestigend beantwoord. Deze vraag betreft het derde criterium van het door het EHRM gehanteerde beoordelingskader voor het afzien van het horen van een “defence witness”. Dit beoordelingskader houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“(i) Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation?

(ii) Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial?

(iii) Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings?”

Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat de eerste twee stappen van het beoordelingskader over het algemeen zeer indicatief zijn voor de vraag of sprake is geweest van een eerlijk proces. Dit is slechts anders in uitzonderlijke gevallen.

Het hof heeft in het onderhavige geval - (mede) aan de hand van de uit de EHRM rechtspraak voortvloeiende beoordelingsmaatstaf voor een ontlastende getuige - op niet onbegrijpelijke wijze geoordeeld dat het verhoor van de getuige voor de zaak van de verdachte relevantie mist. Daarmee is ’s hofs oordeel in overeenstemming met de eerste twee criteria van het beoordelingskader. Van een geval waarin desondanks geen sprake is van een eerlijk proces is in het onderhavige geval mijns inziens geen sprake. Daarbij merk ik op dat het hof in het bestreden arrest uitvoerig heeft gemotiveerd dat niet aannemelijk is geworden dat [medeverdachte 1] de verdachte ten onrechte heeft belast.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5. Het tweede middel

Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van [getuige 6] als getuige.

Door de raadsvrouw van de verdachte is blijkens de door haar aan het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2021 overgelegde pleitnota, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:

“Tenslotte wijs ik nog op de brief die ik van [getuige 6] heb ontvangen die stelt dat [medeverdachte 1] in zijn aanwezigheid gesproken zou hebben over zijn eigen betrokkenheid bij de dood van [slachtoffer 1] . [medeverdachte 1] zou er richting [getuige 6] op hebben aangedrongen dit nooit tegen mijn cliënt te zeggen, omdat volgens [medeverdachte 1] mijn cliënt zijn mond niet zou kunnen houden. [getuige 6] stelt dus dat [medeverdachte 1] richting hem beweerd heeft met twee andere personen, niet zijnde cliënt, betrokken is geweest bij de dood van [slachtoffer 1] . Ik verzoek u deze verklaring aan de stukken toe te voegen en verzoek u [getuige 6] te horen over deze uitlatingen van [medeverdachte 1] .

(…)

Tenslotte merk ik op dat alle verzoeken tot het horen van getuigen en het doen van nader onderzoek door de verdediging van [verdachte] in voorwaardelijke zin worden gedaan, dus alleen in het geval u meent dat cliënt bij de huidige stand van zaken veroordeeld zou dienen te worden voor het hem ten laste gelegde.”

Blijkens de door de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2023 overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:

“Tevens herhaal ik hier nogmaals mijn verzoek om [getuige 6] te horen. Ik heb uw hof reeds een schriftelijke verklaring van [getuige 6] overgelegd waarin hij stelt dat [medeverdachte 1] met hem op enige moment gesproken heeft over de schietpartij en waarbij [medeverdachte 1] zou hebben gezegd dat mijn client hier niet van op de hoogte mocht zijn omdat [medeverdachte 1] mijn client er niet op vertrouwde dat hij zijn mond zou houden. [medeverdachte 1] zou tegen [getuige 6] hebben verteld betrokken te zijn bij de schietpartij met twee personen, niet zijnde client.”

Het hof heeft het verzoek tot het horen van [getuige 6] als getuige als volgt afgewezen:

“4.1. Voorwaardelijke verzoek van de verdediging

Ter terechtzitting van 6 februari 2023 heeft de verdediging zich zeer kort samengevat op het standpunt gesteld dat - in de bewoordingen van de verdediging - onvoldoende betrouwbaar bewijs aanwezig is en dat, ingeval het hof daar anders over denkt, aanvullend onderzoek noodzakelijk is, namelijk:

(…)

b) het horen van [getuige 6] ;

(…)

Beoordeling door het hof

De beoordelingsmaatstaf

De verzoeken zoals namens de verdachte gedaan zijn voorwaardelijke verzoeken tot het doen van nader onderzoek als bedoeld in artikel 315, derde lid Sv jo artikel 328 Sv, welke bepalingen op grond van artikel 415, eerste lid Sv ook op het onderzoek in hoger beroep van toepassing zijn. Gelet op de voorwaardelijke vorm van de verzoeken is slechts een uitdrukkelijke beslissing vereist indien de daaraan gestelde voorwaarde is vervuld.

Het hof begrijpt dat de verdediging heeft willen bepleiten dat wanneer het hof tot een bewezenverklaring komt, nader onderzoek noodzakelijk is.

Met betrekking tot het horen van de verzochte getuigen stelt het hof als beoordelingskader het volgende voorop.

De verdachte heeft het recht heeft om ter terechtzitting alle getuigen te doen horen wier verhoor hij in het belang van zijn verdediging acht en daartoe verzoeken kan doen. In bepaalde gevallen moet het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van een getuige worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al eerder - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576).

Ten aanzien van de getuigen genoemd onder (…) b stelt het hof vast dat het hier geen getuigen betreft als hiervoor in de vooropstelling bedoeld. Dat betekent dat het verzoek tot het horen van deze getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd (vgl. HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931).

Als het verzoek ontlastende getuigen betreft, kan aan de rechtspraak van het EHRM (vgl. EHRM (GC) 18 december 2018, appl. no. 36658/05, Murtazaliyeva vs. Rusland) worden ontleend dat voor de beoordeling van dergelijke verzoeken als voornaamste toets wordt aangelegd of het verzoek om de ontlastende getuige door de verdediging voldoende beargumenteerd c.q. onderbouwd is en of het verhoor relevant is in het licht van de beschuldiging die aan de verdachte in de tenlastelegging wordt gemaakt. Het gaat dan met name om de vraag of het verhoor van de ontlastende getuige in het kader van de waarheidsvinding relevant is voor de beoordeling van de zaak en of het verhoor van die getuige redelijkerwijs geacht kan worden de positie van de verdediging te kunnen verstevigen en de uiteindelijke uitkomst in de zaak te kunnen beïnvloeden.

Beslissingen van het hof

(…)

Met betrekking tot het horen van [getuige 6] overweegt het hof als volgt. De verdediging heeft een schriftelijke verklaring van [getuige 6] aan het hof overgelegd en wenst deze getuige nader te bevragen over omstandigheden die door de [medeverdachte 1] aan hem zouden zijn verteld, waaronder de omstandigheid dat [medeverdachte 1] gezegd zou hebben dat de [verdachte] niet betrokken is geweest bij het schietincident op 25 september 2015.

Het hof overweegt dat deze getuige niet aanwezig is geweest bij het schietincident en dus niet uit eigen waarneming of ondervinding over de toedracht daarvan en over wie daarbij betrokken zijn geweest, kan verklaren. Het hof stelt verdachtes betrokkenheid vast mede op basis van verdachtes eigen uitlatingen tegenover de WOD-er, welke uitlatingen, zoals reeds overwogen, wijzen op daderkennis en betrokkenheid. Verdachtes betrokkenheid is aldus al op basis van ander bewijsmateriaal genoegzaam komen vast te staan. De verklaring van [getuige 6] over wat [medeverdachte 1] tegen hem zou hebben gezegd, ook als de juistheid van deze mededeling van [getuige 6] (dat [medeverdachte 1] heeft gezegd dat [verdachte] er niet bij aanwezig was) zou komen vast te staan, kan daarover geen redelijke twijfel zaaien.

Tegen de achtergrond van de voorliggende feiten en omstandigheden en onder verwijzing naar al het vorenoverwogene, gaat het hof dus uit van een andere selectie en waardering van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen dan de verdediging. Het hof wijst op grond van het bovenstaande dan ook het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [getuige 6] af.”

Het middel houdt een viertal deelklachten in.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof bij de afwijzing meeweegt dat de betrokkenheid van de verdachte wordt vastgesteld op basis van diens eigen uitlatingen tegenover de WOD-er en dat hetgeen [getuige 6] zou kunnen verklaren daarin geen redelijke twijfel kan zaaien, terwijl de verdachte het tenlastegelegde juist heeft ontkend en ook heeft ontkend de uitlatingen te hebben gedaan tegenover genoemde WOD-er. Volgens de stellers van het middel is mede tegen deze achtergrond het kennelijke oordeel van het hof dat de raadsvrouw onvoldoende heeft onderbouwd waarom het horen van de verzochte getuige in het kader van de waarheidsvinding relevant is voor de beoordeling van de zaak c.q. waarom het verhoor van die getuige redelijkerwijs geacht kan worden de positie van de verdediging te kunnen verstevigen en de uiteindelijke uitkomst in de zaak te kunnen beïnvloeden, niet begrijpelijk. Immers, hetgeen [getuige 6] van [medeverdachte 1] heeft gehoord - kort gezegd: dat verdachte niet één van de daders is - zou bezwaarlijk anders kunnen worden gezien als relevant voor de beoordeling van de bewijsvraag en als een versteviging van de positie van de verdediging. Dat [getuige 6] niet aanwezig is geweest bij hetgeen is ten laste gelegd, zou daar niet aan afdoen. Daarbij wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1208.

In genoemd oordeel van het hof lees ik niet dat het hof het verzoek van de raadsvrouw van de verdachte heeft afgewezen omdat dit verzoek onvoldoende zou zijn onderbouwd. Ik lees in genoemde overwegingen, in het bijzonder de overweging dat verdachtes betrokkenheid al op basis van ander bewijsmateriaal genoegzaam is vastgesteld, veeleer dat het hof zich wat betreft het daderschap van de verdachte voldoende voorgelicht acht en een verhoor van [getuige 6] als getuige daarom niet noodzakelijk is. Dit onderdeel van de eerste deelklacht stuit daarmee af op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

Ook wordt nog geklaagd dat met de overweging dat de betrokkenheid van de verdachte reeds genoegzaam vaststaat en dat hetgeen [getuige 6] zou kunnen verklaren daarover geen redelijke twijfel kan zaaien, ontoelaatbaar wordt vooruitgelopen op hetgeen deze getuige zou kunnen verklaren. Daarbij wordt opgemerkt dat het bij de (gewenste) verklaring van [getuige 6] - net als bij de WOD-er - gaat om een getuige die van één van de verdachten iets zou hebben gehoord over de uitvoering van de moord op [slachtoffer 1] en de daarbij betrokken personen. De verdachte zou volgens de mededeling van [medeverdachte 1] aan [getuige 6] niet één van die betrokkenen zijn. Met de overweging dat hetgeen [getuige 6] over die mededeling van [medeverdachte 1] (nog meer) kan verklaren zou het hof niet alleen ontoelaatbaar op de (mogelijke) inhoud van diens verklaring vooruitlopen, maar ook op de waarde van die verklaring voor de beoordeling van de bewijsvraag c.q. de te voeren verweren van de verdediging op basis van (onder meer) die verklaring.

Ik merk allereerst op dat de verdediging het verzoek tot het horen van [getuige 6] als (ontlastende) getuige heeft gedaan onder de voorwaarde dat de verdachte “bij de huidige stand van zaken veroordeeld zou dienen te worden voor het hem ten laste gelegde”. Het hof heeft dit verzoek eerst in het bestreden arrest beoordeeld. Het hof vangt zijn afwijzende beslissing tot het horen van deze getuige aan met een vaststelling over het soort getuige: niet een ooggetuige, maar (slechts) een de-auditu getuige. Vervolgens overweegt het hof dat de betrokkenheid van de verdachte bij het schietincident mede - naast de verklaringen van [medeverdachte 1] afgelegd bij de raadsheer-commissaris en in het WOD-traject waarin hij de verdachte aanwijst als de chauffeur - vastgesteld wordt op basis van verdachtes bekennende uitlatingen tegenover de WOD-er en dat verdachtes betrokkenheid daarmee genoegzaam is komen vast te staan. Daarbij merk ik op dat het hof in het bestreden arrest uitvoerige overwegingen heeft gewijd aan de vraag of de van de WOD-inzet opgemaakte processen-verbaal - meer in het bijzonder de betrouwbaarheid van de geverbaliseerde uitlatingen van de verdachte en de [medeverdachte 1] - als betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs kunnen worden aangemerkt, welke vraag door het hof bevestigend is beantwoord. Ook is het hof uitvoerig ingegaan op de betrouwbaarheid van de voor de verdachte belastende verklaringen van [medeverdachte 1] , waarbij ik in het bijzonder opmerk dat het hof het scenario dat [medeverdachte 1] de verdachte ten onrechte heeft belast - zoals ook door een medegedetineerde van [medeverdachte 1] ( [getuige 3] ) van [medeverdachte 1] zelf zou zijn gehoord - niet aannemelijk heeft geoordeeld. Tegen deze achtergrond komt ’s hofs oordeel dat de verklaring van [getuige 6] over wat [medeverdachte 1] tegen hem zou hebben gezegd (namelijk dat de verdachte niet bij de schietpartij aanwezig was) - ook indien vast zou staan dat [medeverdachte 1] dit heeft gezegd - geen redelijke twijfel kan zaaien over het belastende bewijs dat er ligt ten aanzien van het daderschap van de verdachte, mij niet onbegrijpelijk voor. Van een ontoelaatbaar vooruitlopen op de verklaring van [getuige 6] is mijns inziens geen sprake. Ook het tweede onderdeel van de eerste deelklacht faalt.

In de tweede plaats zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van de interpretatie van de voorwaardelijkheid van het verzoek, gelet op het bewijsrechtelijke “moment” dat het hof een beslissing neemt over het verzoek. Het hof heeft mede aan de verwerping ten grondslag gelegd de vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal die het hof toekomt, meer in het bijzonder dat “het hof dus uit [gaat] van een andere selectie en waardering van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen dan de verdediging”. In het onderhavige geval gaat het echter om de vraag of iemand moet worden opgeroepen om deze te (doen) horen, teneinde dusdoende het ‘beschikbare materiaal’ uit te breiden c.q. de inhoud en betrouwbaarheid van dat materiaal te wijzigen. De overwegingen van het hof veronderstellen dat het hof niet de voorwaarde ‘geen vrijspraak’, maar de voorwaarde ‘wel bewezenverklaring’ heeft gelezen als de bij het verzoek behorende voorwaarde. Het hof zou zo bezien bij de beoordeling van het verzoek betrokken hebben dat het feit bewezen is, met welke redenering nooit sprake zou kunnen zijn van de noodzaak van nader onderzoek.

Als gezegd heeft de verdediging het verzoek tot het horen van [getuige 6] als (ontlastende) getuige gedaan onder de voorwaarde dat de verdachte “bij de huidige stand van zaken veroordeeld zou dienen te worden voor het hem ten laste gelegde” en is dit verzoek eerst bij eindarrest door het hof beoordeeld. Dat het hof eerst tot bespreking van het verzoek is overgaan na te hebben vastgesteld wat er aan als betrouwbaar geoordeeld belastend bewijsmateriaal tegen de verdachte ligt, wekt gelet op de aan het verzoek ten grondslag gelegde voorwaarde geen verbazing. Dat er door deze handelwijze nooit meer sprake zou kunnen zijn van een noodzaak tot het horen van een ontlastende getuige, vermag ik niet te zien. Ook de tweede deelklacht faalt.

In de derde plaats wordt gesteld dat de door het hof gehanteerde werkwijze tot strijd met de onschuldpresumptie zou leiden. Geklaagd wordt dat het hof al een bewijsbeslissing heeft genomen op het moment dat het een beslissing neemt op het voorwaardelijke verzoek van de verdediging. Deze lezing van het arrest zou worden versterkt door de overwegingen dat “verdachtes betrokkenheid aldus al op basis van ander bewijsmateriaal genoegzaam is komen vast te staan” en de overweging dat (daarin) geen verschil kan komen door een verklaring van [getuige 6] . Volgens de stellers van het middel moet er eerst beslist worden op een verzoek voordat een eindoordeel geveld kan worden, hetgeen slechts anders is indien het (getuigen)verzoek in kwestie ziet op de strafmaat. Dat de verdachte uiteindelijk - middels hetzelfde arrest - schuldig bevonden is zou aan het voorgaande niets af kunnen doen.

Deze deelklacht stuit af op hetgeen ik hiervoor onder 5.11 heb opgemerkt. Ik lees het bestreden arrest zo, dat het hof op grond van het aanwezige en als betrouwbaar beoordeelde belastende bewijsmateriaal tegen de verdachte tot een veroordeling kan komen en het verzoek om de getuige te horen dat niet anders maakt, of om in de termen van de EHRM beoordelingsmaatstaf te spreken: het verhoor van de ontlastende getuige in het kader van de waarheidsvinding niet relevant is voor de beoordeling van de zaak c.q. redelijkerwijs niet geacht kan worden de positie van de verdediging te kunnen verstevigen en de uiteindelijke uitkomst in de zaak te kunnen beïnvloeden.

Deze vierde deelklacht is identiek aan de derde deelklacht van het eerste middel. Daarom verwijs ik hier naar hetgeen ik daarover onder 4.25 en 4.26 heb opgemerkt.

De afwijzing van het verzoek is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

6. Het derde middel

Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om de [getuige 3] te gijzelen.

Door de raadsvrouw van de verdachte is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 februari 2023, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:

“Ik heb net uitgebreid overleg gehad met mijn cliënt. Wij doen geen afstand van deze getuigen. Mijn client zegt dat zijn leven hier vanaf hangt. We worden geconfronteerd met een verklaring van de [getuige 3] die er niet om liegt. Dit kan over niemand anders gaan dan cliënt. Cliënt is de enige die vast zit op basis van verklaringen van [medeverdachte 1] . Cliënt vindt het vervelend voor de [getuige 3] dat hij wordt bedreigd en bang is, maar hij wil tot het uiterste gaan om hem ervan te laten doordringen dat het belangrijk is dat hij antwoorden geeft zoals een getuige dient te doen. Ik ga u vragen om de getuige te gijzelen.”

Het hof heeft dit verzoek op genoemde terechtzitting als volgt afgewezen:

“Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede.

Het hof zal niet overgaan tot gijzeling van de getuige. Hierbij zijn de volgende overwegingen van belang. De [getuige 3] zou uitlatingen hebben gedaan aan [getuige 2] in verband met mededelingen die zouden zijn gedaan door [medeverdachte 1] . Die mededelingen zijn door de [getuige 2] op schrift gesteld en [getuige 2] is daarover gehoord. In zoverre zijn die gedane mededelingen en hetgeen daarover op schrift is gesteld getoetst kunnen worden. Een getuige is verplicht om te verklaren, dat staat in de wet. Om een getuige aan te zetten overeenkomstig zijn wettelijke plicht een verklaring af te leggen, voorziet het Wetboek van Strafvordering in een dwangmiddel, namelijk de gijzeling. Het hof gaat daar echter niet toe over omdat in redelijkheid te verwachten valt dat dit drukmiddel in de voorliggende situatie tot niets zou leiden. De getuige is al gedetineerd en heeft nog jaren te gaan. Daarnaast heeft de getuige tijdens zijn verklaring gezegd dat ook als hij gegijzeld gaat worden hij niet gaat verklaren. De getuige heeft verklaard dat er mensen aan de deur zijn geweest in de Penitentiaire Inrichting en dat hij rekening wil houden met zijn familie. Onder die omstandigheden verwacht het hof dat gijzeling niet het gewenste effect zal gaan hebben. Het hof heeft begrip voor het standpunt van de raadsvrouw en voor het feit dat het frustrerend is dat een getuige geen verklaring wil afleggen terwijl de getuige in de visie van de verdediging voor haar standpunt van belang is. Het hof heeft op alle manieren en van alle kanten geprobeerd om de getuige ertoe te bewegen een verklaring af te leggen. Het hof verwacht gezien de zojuist genoemde omstandigheden niet dat het afleggen van een verklaring gaat gebeuren, ook niet met een gijzeling. Het hof komt tot de slotsom dat de gijzeling van deze getuige niet dringend noodzakelijk is in het belang van het onderzoek.”

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De verdediging heeft in dit verband nog gewezen op het feit dat de verklaring van plaatsvervangend vestigingsdirecteur [getuige 2] een extra aanknopingspunt oplevert voor de veronderstelling dat sprake is van een opzetje tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] om [verdachte] ten onrechte als chauffeur aan te wijzen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De [getuige 2] heeft bij gelegenheid van haar verhoor ten overstaan van de politie op 27 september 2022 (opgenomen als bijlage bij de 10e aanvulling op het einddossier) onder meer verklaard dat zij van een medegedetineerde van [medeverdachte 1] te horen had gekregen dat deze [medeverdachte 1] tegen hem, de medegedetineerde, had gezegd dat hij ( [medeverdachte 1] ) betrokken was bij het schietincident, dat hij ( [medeverdachte 1] ) destijds de fatale schoten had gelost en dat hij ( [medeverdachte 1] ) iemand anders voor de moord op [slachtoffer 1] wilde laten opdraaien. Ter terechtzitting van het hof als getuige gehoord is zij bij die verklaring gebleven. De betreffende medegedetineerde is ook als getuige ter terechtzitting gehoord, maar deze heeft toen geweigerd vragen hierover te beantwoorden.

Naar ‘s hofs oordeel is er geen enkele reden om aan de betrouwbaarheid en waarheidsgetrouwheid van de verklaring van [getuige 2] te twijfelen. Dat brengt echter niet onmiddellijk met zich dat ook vast is komen te staan dat [medeverdachte 1] daadwerkelijk tegen een medegedetineerde die uitlatingen heeft gedaan. [getuige 2] zelf was immers niet aanwezig op het moment dat [medeverdachte 1] die beweerdelijke uitlatingen had gedaan en kan dus niet uit eigen waarneming of ondervinding daarover verklaren. Dat [medeverdachte 1] die uitlatingen heeft gedaan, hetgeen hij zelf overigens betwist, moet dus worden aangenomen op basis van enkel de mededelingen van de medegedetineerde. Deze medegedetineerde heeft als getuige ter terechtzitting van het hof evenwel geen verklaring hierover willen afleggen. Maar ook als wordt aangenomen dat [medeverdachte 1] inderdaad die uitlatingen tegenover de medegedetineerde heeft gedaan, dan betekent dat niet onmiddellijk dat deze uitlatingen ook inhoudelijk waar zijn. En als wél wordt aangenomen dat die uitlatingen van [medeverdachte 1] waar zijn, dan nog heeft dat niet zonder meer ontlastende betekenis voor de [verdachte] . De naam van [verdachte] wordt niet genoemd en de uitlatingen van [medeverdachte 1] zouden net zo goed betrekking kunnen hebben op de persoon ‘ [getuige 1] ’, wiens naam door ook [medeverdachte 1] naar voren is geschoven als de tweede schutter in plaats van [medeverdachte 2] . Wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van de vermeende door [medeverdachte 1] gedane uitlatingen, dat hij de fatale schoten heeft gelost, maar hiervoor iemand anders wilde laten opdraaien, past juist de rol van [getuige 1] die hij als tweede schutter heeft aangeduid, en aan wie [medeverdachte 1] naar zijn zeggen zijn wapen heeft gegeven en niet de rol van verdachte die zoals [medeverdachte 1] heeft verklaard als chauffeur is opgetreden.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt het hof tot de slotsom dat niet aannemelijk is geworden dat [medeverdachte 1] de verdachte ten onrechte heeft belast.”

In de toelichting op het middel wordt een drietal klachten opgeworpen.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof de in deze toepasselijke maatstaf heeft miskend, omdat het hof geen blijk heeft gegeven van de belangenafweging tussen enerzijds het belang van de af te leggen verklaringen en anderzijds de belangen van de getuige c.q. het onderzoek. Meer in het bijzonder zou het hof niet de ernst van het misdrijf - en de eventueel te volgen strafoplegging c.q. de belangen die voor de verdachte op het spel staan - hebben afgewogen tegen de gevolgen van een gijzeling voor [getuige 3] , zodat door het hof blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Artikel 294, eerste lid, Sv luidt:

“Indien de getuige bij zijn verhoor zonder wettige grond weigert de gestelde vragen te beantwoorden, ofwel de gevorderde eed of belofte af te leggen, kan de rechtbank indien dit dringend noodzakelijk is voor het onderzoek, diens gijzeling bevelen voor ten hoogste dertig dagen. De rechtbank beveelt op welk tijdstip, maar in ieder geval uiterlijk binnen veertien dagen nadat het bevel tot gijzeling is gegeven, dat de getuige aan haar wordt voorgeleid.”

De rechter zal het belang van de af te leggen verklaringen moeten afwegen tegen de nadelen welke toepassing van dit dwangmiddel met zich meebrengen, zowel voor de betrokkene zelf als voor het onderzoek, dat zal moeten worden geschorst. Is het mogelijk dat iemand anders dan deze getuige licht zal kunnen werpen op het probleem waarover hij het zwijgen bewaart, dan zal gijzeling achterwege moeten blijven. De voorkeur voor deze procesrechtelijke maatregel zal moeten berusten op de redelijke verwachting dat de maatregel effect heeft met het oog op het verkrijgen van de verlangde (onmisbaar geachte) verklaring. Dit betekent niet dat in elk geval waarin een getuige 'principieel' weigert antwoord te geven het dwangmiddel niet behoort te worden toegepast. Gijzeling behoort niet te worden gehanteerd als een sanctie, maar als een pressiemiddel waarmee de getuige wordt bewogen aan zijn verplichtingen te voldoen.

Verder geldt dat art. 294 Sv noch enige andere bepaling voorschrijft dat de rechter zijn beslissing om geen bevel tot gijzeling van een getuige te geven behoort te motiveren, terwijl een dergelijke motiveringsplicht in zijn algemeenheid evenmin aan de beginselen van een behoorlijke procesorde of het bepaalde in art. 6, eerste lid, EVRM valt te ontlenen. Indien de rechter zijn beslissing motiveert, zoals het hof in het onderhavige geval heeft gedaan, dient zijn redengeving consistent en begrijpelijk te zijn.

Het hof heeft geoordeeld dat niet wordt overgegaan tot het gijzelen van [getuige 3] . In de daaraan ten grondslag liggende overwegingen komt duidelijk naar voren dat het hof heeft getoetst of de redelijke verwachting bestaat dat de gijzeling effect heeft met het oog op het verkrijgen van de verlangde (onmisbaar geachte) verklaring. Verder blijkt daaruit ook dat het hof het belang van de af te leggen verklaring voor de verdediging onder ogen heeft gezien en in dat verband heeft opgemerkt dat het hof op alle manieren en van alle kanten geprobeerd heeft om de getuige ertoe te bewegen een verklaring af te leggen. Ten slotte blijkt dat het hof bij de afwijzing van het verzoek de in art. 294, eerste lid, Sv genoemde maatstaf heeft gehanteerd door te overwegen dat gijzeling van deze getuige niet dringend noodzakelijk is in het belang van het onderzoek. De beslissing van het hof geeft zodoende niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de eerste deelklacht faalt.

Ook indien het voorgaande anders zou zijn, is de afwijzende beslissing volgens de stellers van het middel onbegrijpelijk, omdat de aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag liggende overweging dat de door [getuige 3] aan [getuige 2] gedane uitlatingen aan de hand van het getuigenverhoor van [getuige 2] kunnen worden getoetst onbegrijpelijk is, nu het hof in het bestreden arrest - verwezen wordt naar ’s hofs overwegingen in reactie op het verweer van de verdediging dat sprake is van een opzetje tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] om de verdachte ten onrechte als chauffeur aan te wijzen - heeft overwogen dat de verklaringen van de (de-auditu) [getuige 2] weliswaar betrouwbaar zijn, maar dat zij niet uit eigen ondervinding of waarneming kan verklaren dat hetgeen waarover [getuige 3] zou kunnen verklaren feitelijke grondslag heeft. Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat iemand anders dan [getuige 2] licht heeft kunnen werpen op het probleem waarover [getuige 3] het zwijgen bewaart, zodat het horen c.q. gijzelen van [getuige 3] bittere noodzaak was. Daaraan zou volgens de stellers van het middel niet afdoen dat het hof (impliciet ten overvloede) overweegt dat zelfs indien [medeverdachte 1] inderdaad verklaard heeft zoals [getuige 2] beweert dat [medeverdachte 1] verklaard heeft, het niet zonder meer helder is dat dit ontlastend zou zijn voor de verdachte. Met deze overweging zou het hof ten onrechte vooruit lopen op hetgeen [getuige 3] zou kunnen verklaren. Ook zou het hoogst speculatief zijn dat [medeverdachte 1] over [getuige 1] in plaats van de verdachte zou hebben verklaard, terwijl de verdediging als er een verklaring van [getuige 3] was (beter) een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zou kunnen hebben voeren.

Anders dan de stellers van het middel, lees ik de overweging van het hof dat de gedane mededelingen die zouden zijn gedaan door [medeverdachte 1] en hetgeen daarover op schrift is gesteld getoetst zijn kunnen worden (en dus niet: kunnen worden getoetst) niet als een aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag liggende overweging. Het oordeel van het hof dat in redelijkheid te verwachten valt dat de gijzeling in de voorliggende situatie tot niets zou leiden c.q. niet het gewenste effect zal gaan hebben berust immers op de grond dat de getuige al is gedetineerd en nog jaren heeft te gaan, dat de getuige tijdens zijn verklaring heeft gezegd dat ook als hij gegijzeld gaat worden hij niet gaat verklaren, dat er volgens de getuige mensen aan de deur zijn geweest in de Penitentiaire Inrichting en dat hij rekening wil houden met zijn familie. Het zijn die omstandigheden die voor het hof maken dat niet verwacht wordt dat het afleggen van een verklaring gaat gebeuren, ook niet met een gijzeling. Daarop stuit deze deelklacht af.

In de derde plaats wordt geklaagd over ’s hofs oordeel dat “gijzeling niet het gewenste effect zal gaan hebben” en “de gijzeling van deze getuige (derhalve) niet dringend noodzakelijk is in het belang van het onderzoek”. Dit oordeel zou ontoereikend zijn gemotiveerd, omdat daaraan ten grondslag ligt dat “in redelijkheid te verwachten valt dat dit drukmiddel in de voorliggende situatie tot niets zou leiden”, nu “de getuige al gedetineerd is en nog jaren heeft te gaan” en hij daarnaast tijdens zijn verklaring heeft gezegd dat “ook als hij gegijzeld gaat worden hij niet gaat verklaren”. Met deze overweging zou het hof de werking van het (druk)middel gijzeling zodanig uithollen, dat dit middel - ook in andere zaken - tot een lege huls verwordt. Daarbij wordt opgemerkt dat het feit dat een getuige reeds in detentie verblijft niet(s) afdoet aan de effectiviteit van dit middel.

Het hof heeft het verzoek tot gijzeling van de [getuige 3] afgewezen en geoordeeld dat de gijzeling van de deze getuige niet dringend noodzakelijk is in het belang van het onderzoek. Daarbij heeft het hof de onder 6.12 genoemde omstandigheden in aanmerking genomen. ’s Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het vierde middel

7. Het middel bevat de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie strekkende verweer, inhoudende dat opsporingsambtenaar A-3930 bij de tenuitvoerlegging van het bevel tot pseudo-koop de verdachte heeft gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. Voor zover de verwerping van dat verweer besloten ligt in ’s hofs overwegingen “omtrent - kortgezegd - het niet-geschonden zijn van de verklaringsvrijheid” van de verdachte “gedurende het WOD-traject”, getuigt die verwerping van een onjuiste rechtsopvatting, althans is die verwerping onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet had moeten beoordelen of de verdachte in vrijheid verklaringen aan opsporingsambtenaar A-3930 heeft afgelegd, maar of hij door opsporingsambtenaar A-3930 tot andere strafbare handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet van tevoren al was gericht.

De hier toepasselijke bepaling van het Wetboek van Strafvordering luidt:

- art. 126i, eerste lid, onder a, en tweede lid:

“1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar:

a. goederen afneemt van de verdachte,

(…)

2. De opsporingsambtenaar mag bij de tenuitvoerlegging van het bevel een verdachte niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.”

Het voorschrift in art. 126i, tweede lid, Sv strekt mede tot bescherming van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het EHRM heeft in dit verband overwogen dat “the use of special investigative methods – in particular, undercover techniques – cannot in itself infringe the right to a fair trial. However, on account of the risk of police incitement entailed by such techniques, their use must be kept within clear limits”.Over deze “clear limits” heeft het EHRM onder meer in de zaak Yakhymovych tegen Oekraïne overwogen (met weglating van verwijzingen):

“30. Furthermore, while the use of undercover agents may be tolerated provided that it is subject to clear restrictions and safeguards, the public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement, as to do so would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset (…).

31. Police incitement occurs where the officers involved – whether members of the security forces or persons acting on their instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution (…).”

Over de vraag of sprake is van “police incitement” en in hoeverre het optreden van opsporingsambtenaren “essentially passive” is, heeft het EHRM in Yakhymovych tegen Oekraïne overwogen (met weglating van verwijzingen):

“32. In its extensive case-law on the subject the Court has developed criteria to distinguish entrapment breaching Article 6 § 1 of the Convention from permissible conduct in the use of legitimate undercover techniques in criminal investigations. The Court’s examination of complaints of entrapment has developed on the basis of two tests: the substantive and the procedural test of incitement. The relevant criteria determining the Court’s examination in this context are set out in the case of Bannikova v. Russia (…). These criteria are summarised below (…).

(ii) Substantive test of entrapment

33. When examining the applicant’s arguable plea of entrapment, the Court will attempt, as a first step, to establish on the basis of the available material whether the offence would have been committed without the authorities’ intervention, that is to say whether the investigation was “essentially passive”. In deciding whether the investigation was “essentially passive” the Court will examine the reasons underlying the covert operation, in particular, whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or had been predisposed to commit a criminal offence (…) and the conduct of the authorities carrying it out (…).

34. In this connection, the Court has also emphasised the need for a clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures, as well as for their proper supervision. It has considered judicial supervision to be the most appropriate means in cases involving covert operations, although with adequate procedures and safeguards, other means may be used, such as supervision by a prosecutor (…).

35. Indeed, a lack of procedural safeguards in the ordering of an undercover operation generates a risk of arbitrariness and police entrapment (…).

(iii) Procedural test of entrapment

36. As a second step, the Court will examine the way the domestic courts dealt with the applicant’s plea of incitement, which is the procedural part of its examination of the agent provocateur complaint (…).

37. As the starting point, the Court must be satisfied with the domestic courts’ capacity to deal with such a complaint in a manner compatible with the right to a fair hearing. It should therefore verify whether an arguable complaint of incitement constitutes a substantive defence under domestic law, or gives grounds for the exclusion of evidence, or leads to similar consequences. Although the Court will generally leave it to the domestic authorities to decide what procedure must be followed by the judiciary when faced with a plea of incitement, it requires such a procedure to be adversarial, thorough, comprehensive and conclusive on the issue of entrapment.

38. In particular, the questions to be addressed by the judicial authority when deciding on an entrapment plea were set out in Ramanauskas (…):

“The Court observes that throughout the proceedings the applicant maintained that he had been incited to commit the offence. Accordingly, the domestic authorities and courts should at the very least have undertaken a thorough examination ... of whether or not [the prosecuting authorities] had incited the commission of a criminal act. To that end, they should have established in particular the reasons why the operation had been mounted, the extent of the police’s involvement in the offence and the nature of any incitement or pressure to which the applicant had been subjected. ... The applicant should have had the opportunity to state his case on each of these points.”

39. In this connection, the Court has also found that a guilty plea as regards criminal charges does not dispense the trial court from the duty to examine allegations of incitement (…).

40. Moreover, the principles of adversarial proceedings and equality of arms are indispensable in the determination of an agent provocateur claim, as well as the procedural guarantees relating to the disclosure of evidence and questioning of the undercover agents and other witnesses who could testify on the issue of incitement (…).

(iv) Methodology of the Court’s assessment

41. It follows from the Court’s case-law that a preliminary consideration in its assessment of a complaint of incitement relates to the existence of an arguable complaint that an applicant was subjected to incitement by the State authorities. In this connection, in order to proceed with further assessment, the Court must satisfy itself that the situation under examination falls prima facie within the category of “entrapment cases” (…).

42. If the Court is satisfied that the applicant’s complaint falls to be examined within the category of “entrapment cases”, it will proceed, as a first step, with the assessment under the substantive test of incitement (…).

43. Where, under the substantive test of incitement, on the basis of the available information the Court could find with a sufficient degree of certainty that the domestic authorities investigated the applicant’s activities in an essentially passive manner and did not incite him or her to commit an offence, that will normally be sufficient for the Court to conclude that the subsequent use in the criminal proceedings against the applicant of the evidence obtained by the undercover measure does not raise an issue under Article 6 § 1 of the Convention (…).

44. However, if the Court’s findings under the substantive test are inconclusive owing to a lack of information in the file, the lack of disclosure or contradictions in the parties’ interpretations of events (…) or if the Court finds, on the basis of the substantive test, that an applicant was subjected to incitement contrary to Article 6 § 1, it will be necessary for the Court to proceed, as a second step, with the procedural test of incitement (…).

45. The Court applies this test in order to determine whether the necessary steps to uncover the circumstances of an arguable plea of incitement were taken by the domestic courts and whether in the case of a finding that there has been incitement or in a case in which the prosecution failed to prove that there was no incitement, the relevant inferences were drawn in accordance with the Convention (…). The proceedings against an applicant would be deprived of the fairness required by Article 6 of the Convention if the actions of the State authorities had the effect of inciting the applicant to commit the offence of which he or she was convicted and the domestic courts did not address appropriately the allegations of incitement (…).”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 september, 20 september, 18 oktober, 11 november en 26 november 2021 heeft de raadsvrouw van de verdachte gepleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota. Door de raadsvrouw is bepleit dat “de substantive test of incitement in het voordeel van de verdachte moet uitvallen door, kort gezegd, aan te voeren dat de verdachte “door de pseudokoper ergens toe is gebracht, waar zijn opzet niet op was gericht: niet aannemelijk is immers, dat cliënt ook naar vuurwapens op zoek zou zijn gegaan als A-3930 niet in zijn leven verschenen was met de wensen [AEH: die] hij had”. Dit zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. De raadsvrouw heeft in dit verband, ter onderbouwing van het door haar ingenomen standpunt, het volgende aangevoerd (met weglating van voetnoten; met verwijzing naar het paginanummer van de pleitnota):

- “Op het moment van de start van de operatie lag er geen enkele aanwijzing dat cliënt in bezit zou zijn van een vuurwapen, laat staan dat hij in dergelijke objecten zou handelen” (p. 12);

- “Hoewel het onderzoeksteam team ten tijde van het bevel pseudokoop ten aanzien van [betrokkene 1] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] beschikte over tapgesprekken waaruit wellicht de conclusie kon worden getrokken dat de heren contact hadden over vuurwapens, dergelijke aanwijzingen lagen er ten aanzien van cliënt uitdrukkelijk niet” (p. 12-13);

- “Een factor die voor cliënt relevant was op het verzoek van A-3930 in te gaan, is dat cliënt ontdekte dat de aankoopbedragen die A-3930 geboden had relatief fors waren en cliënt daar als bemiddelaar in korte tijd veel geld aan zou gaan verdienen” (p. 15);

- “Ook spiegelde A-3930 cliënt voor dat als hij de wapens zou leveren, ze dan later een deal met gouden zouden gaan doen” (p. 15);

- “Ik wijs ook op de inhoud van de OVC waarin [betrokkene 1] (A-3930) op een ander moment letterlijk aangeeft ergens (het gaat dan om het in contact brengen met bepaalde gasten) ‘grof geld’ voor te willen betalen” (p. 15);

- “Deze [betrokkene 1] vroeg dus aan cliënt om AK-47 te regelen en niet andersom” (p. 16);

- “Op die 25ste april is cliënt op een gegeven moment weggegaan en komt hij naar enige tijd weer binnen en meldt dan dat hij aan een AK kan komen die hem kan meegeven. Dat is een exemplaar dat cliënt niet zelf had maar via iemand kon regelen. Later op de avond maakt A-3930 vervolgens duidelijk dat als hij zaken met cliënt doet, laatste ook moet leveren. Het is een van de meerdere momenten dat A-3930 duidelijk maakt dat hij niet voor niets wil komen en niet ‘weer opnieuw wil beginnen’” (p. 16);

- “Op 19 mei 2016 gaat A-3930 richting Brunssum omdat hij daar een afspraak had met cliënt maar cliënt komt niet opdagen en is ook niet telefonisch bereikbaar. Vervolgens rijdt A-3930 samen met [medeverdachte 1] in de nacht richting de woning van mijn cliënt waar A-3930 cliënt vraagt of hij de wapens heeft al heeft. Dat blijkt niet het geval.” (p. 17);

- “Cliënt is nog steeds wanhopig op zoek en [betrokkene 2] stelt voor iets te regelen via zijn schoonvader, dat weliswaar duur is en waar ze dan zelf niets aan overhouden. Waarbij hij afsluit met de opmerking dat ze die man dan ‘in ieder geval geholpen hebben’ (p. 19).

- “A-3930 zijn invloed laat gelden en druk zet door zijn ongenoegen te laten blijken als hij kennelijk krijgt wat hij wil. Dan zijn het ‘kleine jongetjes’” (p. 21);

- “Uit alles blijkt dat cliënt geen kaas gegeten heeft van vuurwapens noch de handel daarin blijkens het gegeven dat het hem de grootst mogelijke moeite om aan de door [betrokkene 1] gevraagde spullen te komen” (p. 21);

- “dat cliënt met heel andere zaken bezig is, bijvoorbeeld het in- en verkopen van fietsen” (p. 22);

- “Cliënt is geen heilige, hij had op het moment dat de undercoveroperatie begon weliswaar een strafblad, maar op het moment dat het bevel pseudokoop is afgegeven blijkt niet dat justitie cliënt eventueel voor vergelijkbare of andere feiten op de korrel had” (p. 22);

- “De conclusie is dat hier is een undercover op cliënt afgestuurd is die duidelijk het initiatief heeft genomen via [betrokkene 1] en zo bij cliënt terecht is gekomen. Vervolgens heeft deze undercover de nodige druk op cliënt heeft uitgeoefend om iets te leveren wat hij allesbehalve had liggen” (p. 22);

Het hof heeft onder meer overwogen (met weglating verwijzingen):

“2. De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De gevoerde verweren

De verdediging heeft primair betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging. Ter onderbouwing hiervan is - op de gronden zoals nader in de pleitnota vermeld - samengevat het volgende aangevoerd.

1) Er bestond geen redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte ten tijde van het verlenen van de bevelen pseudokoop en stelselmatige informatie-inwinning (het WOD-traject), zodat deze bevelen ten onrechte zijn afgegeven.

2) Bij de toepassing van deze bijzondere opsporingsmethoden is de verklaringsvrijheid van de verdachte geschonden en in strijd met het uitlokkingsverbod (het Tallon-criterium) gehandeld

(…)

De verdediging stelt zich blijkens de gegeven toelichting op het standpunt dat de aard en ernst van deze (combinatie van) verzuimen, zowel op zichzelf beschouwd, als in samenhang, een zodanige onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces opleveren dat die, bezien naar de procedure als geheel, niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd.

Beoordeling door het hof

(…)

Feiten en omstandigheden

Het hof stelt - voor zover voor de bespreking van de gevoerde ontvankelijkheidsverweren van belang - de navolgende feiten en omstandigheden vast.

Op vrijdag 25 september 2015 kwam omstreeks 22:45 uur de melding binnen dat ter hoogte van het [restaurant] in de Akerstraat te Brunssum geschoten werd met automatische wapens. Ter plaatse op de rotonde Akerstraat te Brunssum-Heerenweg-Vondelstraat te Heerlen troffen politieambtenaren een blauwe Kia Picanto aan waarvan de motor nog liep en waarvan de ruiten kapot waren. Omstanders vertelden tegen de politie dat een persoon was neergeschoten met een automatisch vuurwapen. Deze persoon zou zich bevinden in de tuin van [perceel] te Heerlen. De bij het schietincident betrokken Volkswagen Golf met Duits kenteken zou daarna zijn weggereden in de richting Brunssum. In de voortuin van [perceel] te Heerlen werd het levenloze lichaam aangetroffen van een man, die door politieagenten werd herkend en later werd geïdentificeerd als [slachtoffer 1] . Rond 23:10 uur kwam voorts de, melding binnen dat een man het ziekenhuis te Heerlen was binnengekomen die aangaf beschoten te zijn in, Brunssum. Deze persoon bleek later te zijn genaamd [slachtoffer 2] . Hij was bij de schietpartij gewond geraakt.

Na de schietpartij zijn diezelfde avond c.q. kort nadien meerdere ooggetuigen van de schietpartij door de politie gehoord. Het hof wijst in het bijzonder op de verklaringen van [getuige 7] (…), [getuige 8] (...), [getuige 9] (…), [getuige 10] (…), [getuige 11] (…), [getuige 12] (…), [getuige 13] (…) en [getuige 14] (…). Het samengevatte beeld dat uit die verklaringen naar voren kwam was dat de inzittenden van de Kia Picanto vanuit een achtervolgende Volkswagen Golf werden beschoten met automatische vuurwapens, dat de Picanto op enig moment stil kwam te staan en dat de inzittenden uitstapten, waarna één van die inzittenden de tuin van een nabijgelegen perceel invluchtte, dat de Volkswagen Golf vervolgens deze persoon achterna reed de tuin in, dat daar vervolgens wederom salvo’s van een automatisch vuurwapen te horen waren en dat ten slotte de Volkswagen Golf achteruit reed en met hoge snelheid van de plaats delict vertrok.

Voordat het delict plaatsvond waren door het Team Criminele Inlichtingen (hierna te noemen: TCI) reeds meerdere processen-verbaal verstrekt, waarvan de inhoud telkens als betrouwbaar werd aangemerkt. Het hof wijst onder meer op de volgende processen-verbaal:

Op 23 september 2015 werd een proces-verbaal verstrekt waarin stond vermeld:

“De lange Antiliaan, die woont in het pand [b-straat 1] in [plaats] (opmerking Hof: betreft het adres waarop [medeverdachte 2] op dat moment stond ingeschreven), is in het bezit van een echt handvuurwapen. Dit handvuurwapen betreft een pistool. Hij heeft dat vuurwapen altijd in zijn nabijheid/bij zich, tenzij hij boodschappen gaat doen”.

(TCI proces-verbaal, (…)).

Op 23 september 2015 werd een proces-verbaal verstrekt waarin stond vermeld:

“Pajo, de Antiliaan van de [c-straat] in [plaats] (opmerking Hof: [medeverdachte 1] stond op dit moment ingeschreven op het adres [c-straat 1] te [plaats] ) is in het bezit van een pistool en een shotgun. Het is niet bekend waar hij deze wapens bewaart. Als Pajo 's avonds of ‘s nachts met [medeverdachte 2] de straat op gaat hebben zij deze wapens vaak bij zich. Zij verplaatsen zich in een kleine blauwe auto. Deze auto is beschadigd”.

(TCI proces-verbaal, (…)).

Op 24 september 2015 werd een proces-verbaal verstrekt waarin stond vermeld:

“ [slachtoffer 1] is momenteel in het bezit van een echt vuurwapen met scherpe patronen. [slachtoffer 1] heeft problemen met enkele mannen uit het criminele milieu en schroomt niet om op deze mannen te schieten. Enkele jaren geleden heeft [slachtoffer 1] geschoten op [verdachte] en deze daadwerkelijk ook geraakt. [slachtoffer 1] heeft nu nog steeds problemen met [verdachte] . Eind Juli/begin augustus 2015 heeft [slachtoffer 1] geschoten op een vriend van [verdachte] genaamd [medeverdachte 2] . [medeverdachte 2] werd niet geraakt en hij heeft geen aangifte gedaan. Tijdens het schieten op [medeverdachte 2] was [slachtoffer 1] samen met [betrokkene 3] ”.

(TCI proces-verbaal, (…)).

Op 24 september 2015 werd een proces-verbaal verstrekt waarin stond vermeld:

“ [slachtoffer 1] heeft nog steeds problemen met een Antilliaan die hij langere tijd geleden al eens in zijn arm heeft geschoten. Deze Antilliaan betreft [verdachte] . Enkele weken geleden hebben beiden partijen elkaar in een woonwijk in Brunssum getroffen. [verdachte] was op dat moment in gezelschap van een lange Antilliaan, woonachtig op de [b-straat] in [plaats] . [slachtoffer 1] schoot tijdens die ontmoeting op [verdachte] , waarna die lange Antilliaan op [slachtoffer 1] geschoten heeft. De lange Antiliaan gaat ‘s avonds vaker met [medeverdachte 1] op pad. Mochten zij [slachtoffer 1] tegenkomen, en komt het tot een ontmoeting, wordt er mogelijk weer geschoten”.

(TCI proces-verbaal, (…)).

In de maand september 2015 werd een proces-verbaal verstrekt waarin stond vermeld:

“[verdachte] houdt zich onder andere bezig met inbraken, ramkraken, rippartijen en autodiefstallen. Hij pleegt deze feiten samen met andere Antillianen. Een van hen woont aan de [b-straat] in [plaats] , nabij de verkeerslichten met de [d-straat] . Deze Antilliaan is ongeveer 25 jaar oud. De auto's die zij stelen zijn van de merken BMW en Volkswagen, meestal type Golf. Op de momenten dat zij op pad gaan dan dragen zij nep brillen”.

(TCI proces-verbaal, (…)).

Verder was ook de navolgende informatie van het TCI beschikbaar gekomen.

Op 1 december 2015 werd een proces-verbaal verstrekt waarin stond vermeld:

"Op 25 september 2015 heeft een Antilliaan met de bijnaam " [verdachte] ", [slachtoffer 1] doodgeschoten. Deze Antilliaan komt uit de [wijk] in [plaats] . Twee weken voordat [slachtoffer 1] werd geliquideerd heeft een gewelddadige confrontatie plaatsgevonden tussen [slachtoffer 1] en die " [verdachte] ". Tijdens die confrontatie is door [slachtoffer 1] geschoten".

(TCI proces-verbaal, (…)).

Op 04 januari 2016 werd een proces-verbaal verstrekt waarin stond vermeld:

“De lange [medeverdachte 2] is in het bezit van een echt pistool”.

(…).

Op 04 januari 2016 werd een proces-verbaal verstrekt waarin stond vermeld:

“[medeverdachte 1] heeft de beschikking over enkele vuurwapens, waaronder een shotgun. Het is niet bekend waar hij, deze, vuurwapens, bewaart".

(TCI proces-verbaal, (…)).

In de tussenliggende periode zijn veel personen door de politie als getuige gehoord. Zo zijn de moeder en de zus van het slachtoffer op 26 en 27 september 2015 gehoord. Zij verklaarden - samengevat - over een al lang lopend conflict tussen [slachtoffer 1] en [verdachte] en vertelden dat daarbij ook was geschoten. Ook werd de tweede inzittende van de Kia Picanto, [slachtoffer 2] , een aantal keren gehoord. Bij gelegenheid van zijn verklaring van 28 september 2015 (…) verklaarde ook hij over een al eerder bestaand conflict tussen [slachtoffer 1] en ‘ [verdachte] ’ en verklaarde hij dat "Pajo, [verdachte] en Lange”, “de enige vijanden van [slachtoffer 1] ” waren. Op 28 oktober 2015 (…) werd Van [slachtoffer 2] wederom een verklaring opgenomen (…). Bij die gelegenheid verklaarde [slachtoffer 2] opnieuw over het al lang bestaande conflict tussen [slachtoffer 1] en ‘ [verdachte] ’, dat daarbij ook was geschoten en dat hij ‘Payo’ herkende als één van de schutters.

Gedurende deze periode van het opsporingsonderzoek en kort nadien zijn verschillende bijzondere opsporingsmiddelen ingezet, waaronder het opvragen van historische verkeersgegevens, telefoontaps en observaties. Deze leverden voor het opsporingsonderzoek evenwel weinig bruikbare aanknopingspunten op.

Uiteindelijk leidde de stand van het onderzoek ertoe dat op 8 maart 2016 een proces-verbaal aanvraag bevel pseudokoop/dienstverlening is opgemaakt, welke inzet gericht was op de verdachten [medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 2] . Dit proces-verbaal houdt, naast een beschrijving van het schietincident en de maatschappelijke impact die het feit gehad heeft, een samenvatting in van het resultaat van de tactische opsporing tot dusverre. Het proces-verbaal houdt dienaangaande het volgende in:

“Tot op dit moment zijn ongeveer 55 getuigen gehoord. Veel van deze getuigen om het slachtoffer heen, kunnen vertellen over perikelen die in het verleden hebben gespeeld tussen [slachtoffer 1] enerzijds en [verdachte] , al dan niet in combinatie met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] , anderzijds. Van de getuigen op de plaats delict is geen enkele getuige die iets kan verklaren omtrent de inzittenden van het voertuig van waaruit geschoten is. Daarnaast zijn nog enkele getuigen, contacten van [slachtoffer 1] , die bang zijn om te verklaren. Uitgelezen camerabeelden, van bewakingscamera 's in de omgeving van de plaats delict, leveren geen aanwijzingen op omtrent de inzittenden van het voertuig van waaruit geschoten is.

Processen verbaal verstrekt door TCI (Team Criminele Inlichtingen) leveren geen concrete informatie op omtrent het schietincident. Er wordt wel gesproken over:

- het voorhanden hebben van vuurwapens van de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]

- een schietincident waarbij [slachtoffer 1] op [verdachte] geschoten heeft en deze gewond geraakt is

- een schietincident waarbij [slachtoffer 1] nogmaals op [verdachte] geschoten heeft en waarbij [medeverdachte 2] op [slachtoffer 1] geschoten heeft

- kort voor het schietincident zijn vier getinte mannen gezin in een zwarte Volkswagen Golf, mogelijk GTI

- [slachtoffer 1] enkele weken voor zijn dood nogmaals op een getinte man heeft geschoten.

De gebruikte Volkswagen Golf is uitgebrand terug gevonden in België. Op het voertuig waren geen kentekenplaten meer aanwezig. De Golf zelf bleek van diefstal afkomstig. In het voertuig werden door de brand geen bruikbare sporen maar aangetroffen.

Verder ingesteld onderzoek, in de omgeving van de aangetroffen auto, op een nabijgelegen vakantiepark loopt op dit moment nog in België. Uit verklaringen blijkt dat [verdachte] regelmatig op dit park zou verblijven.

Er is een onderzoek ingesteld in de ziekenhuizen in de omgeving van de aangetroffen auto, omdat de mogelijkheid bestond dat een van de verdachten gewond was geraakt bij het schietincident, dan wel de brandstichting van de auto. Dit onderzoek heeft niets opgeleverd. Er is een onderzoek ingesteld of op de mogelijk rijroute van de verdachten kentekenplaten werden aangetroffen langs de weg. Dit heeft niets opgeleverd, De ANPR (Automatic Number Plate Recognition) beelden zijn bevraagd, om te kijken of een verdacht voertuig traceerbaar was bij het in en uitrijden naar België. Dit onderzoek heeft niets opgeleverd.

Betreffende de telecom worden meerdere telefoonnummers opgenomen en afgeluisterd. Tevens zijn van meerdere nummers (imei en telefoon), de historische gegevens bevraagd. Ook dit heeft tot op heden geen relevante informatie met betrekking het schietincident opgeleverd.

Er werd een onderzoek ingesteld op de plaats delict, in het voertuig waarin [slachtoffer 1] zich bevond, in de woning van [slachtoffer 1] , de gegevensdragers van [slachtoffer 1] . Aangetroffen hulzen. Deze onderzoeken hebben tot op heden geen relevante informatie opgeleverd.

Inzet bijzondere opsporingsmiddelen

Uit het onderzoek tot dusver blijkt dat eventuele getuigen weinig kunnen of willen (durven) verklaren omtrent de juiste toedracht van het feit. Daarnaast blijkt dat getuigen zeer bang zijn voor de groep ‘Antillianen’.

Slechts de verklaring van de betrokken [slachtoffer 2] wijst [medeverdachte 1] (Payo) aan als de bijrijder van de bij het feit betrokken Volkswagen Golf. Gesteld kan worden dat de gebruikelijke opsporingsmethodieken geen bewijs opleveren richting verdachten.

Daarnaast hebben de veiliggestelde sporen geen bruikbare aanwijzingen opgeleverd. Getracht zal worden om bij het schietincident gebruikte vuurwapens te verwerven. Ik verzoek de officier van justitie te bevelen dat gebruik zal worden gemaakt van pseudokoop/dienstverlening als bedoeld in artikel 126i lid 1 van het Wetboek van Strafvordering”.

(Proces-verbaal aanvraag bevel pseudokoop/pseudo dienstverlening, (…)).

Op dezelfde datum werd ook een proces-verbaal aanvraag bevel stelselmatige informatie-inwinning opgemaakt met min of meer gelijke inhoud. Dat proces-verbaal, houdt naast een uiteenzetting met dezelfde strekking als het hiervoor weergegeven proces-verbaal, ook nog het volgende in:

"Ik verzoek de officier van justitie te bevelen, gelet op artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering, dat meerdere opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering, zonder dat kenbaar is dat zij optreden als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwinnen over de verdachten, teneinde bewijs te vergaren omtrent de moord op [slachtoffer 1] . Van de bevoegdheid tot stelselmatige informatie-inwinning zal gebruik worden gemaakt door een of meerdere opsporingsambtenaren, in de periode ingaande afgifte datum bevel. Op de navolgende wijze zal uitvoering dan het bevel worden gegeven. Door politie ambtenaren zal getracht in contact te komen met de verdachten dan wel contacten van de verdachten, om zo meer informatie te vergaren omtrent de moord op [slachtoffer 1] , zonder dat deze politie ambtenaren als dusdanig kenbaar zijn”.

(Proces-verbaal aanvraag bevel stelselmatige informatie inwinning (…)).

Vervolgens heeft de officier van justitie op 24 maart 2016 zowel een bevel pseudokoop afgegeven als een bevel stelselmatige informatie-inwinning. Het bevel pseudokoop houdt in dat deze geldig was van 24 maart 2016 tot en met 20 juni 2016 en het houdt, als bepaling van de wijze waarop aan dit bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar gesteld handelen, het volgende in:

“Getracht zal worden om vuurwapens te verwerven door de inzet van daartoe opgeleide politiebeambten; aan deze politiebeambten wordt toestemming verleend om bij de uitvoering van dit bevel strafbare feiten te begaan, in het bijzonder handelen in strijd met de Wet wapens en munitie door vuurwapens en/of munitie voorhanden te hebben”.

(Bevel pseudokoop (…)).

Het bevel stelselmatige informatie-inwinning was geldig gedurende dezelfde tijdspannen en houdt wat betreft de wijze waarop aan het bevel uitvoering zou worden gegeven, het volgende in:

“Door politieambtenaren zal getracht in contact te komen met de verdachte en medeverdachten, dan wel contacten van de verdachte en medeverdachten, om zo meer informatie te vergaren omtrent de moord op [slachtoffer 1] , zonder dat deze politieambtenaren als dusdanig kenbaar zijn.” (Bevel stelselmatige inwinning van informatie (…)).

Het WOD/pseudokoop-traject werd vervolgens opgestart.

Daartoe nam de WOD-er eerst contact op met [betrokkene 1] teneinde via hem in contact te komen met de verdachten. In het relaas-proces-verbaal (…) staat in dit verband vermeld dat - althans zo begrijpt het hof – de reden hiervoor was gelegen dat uit afgeluisterde telefoongesprekken vanaf 27 oktober 2015 tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 1] was gebleken dat [betrokkene 1] een contact van [medeverdachte 1] betrof (…) en dat tussen hen in verdekte termen zou worden gesproken over (de aankoop van) vuurwapens. Het hof is op basis van de inhoud van dat tapgesprek (…) en de overige opgenomen gesprekken (…) van oordeel dat redelijkerwijs de verdenking kon worden verkregen dat in verdekte termen over vuurwapens werd gesproken.

In relatie tot deze opsporingsmethode werd ook op grond van de bevoegdheid als bedoeld in art. 126l van het Wetboek van Strafvordering in de woning van [medeverdachte 1] afluisterapparatuur (OVC) geplaatst.

De start van de inzet vond plaats op 31 maart 2016 door middel van het versturen van een e-mail naar het klusbedrijf van verdachte [betrokkene 1] . Door deze e-mail ontstond het contact met [betrokkene 1] en een ontmoeting op 2 april 2016, waarna [betrokkene 1] werd ingehuurd om een woning aan de [e-straat] in Amsterdam te verbouwen.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Vervolgens is er weer een ontmoeting geweest tussen A-3930 en [betrokkene 1] op 11 april 2016 waar werd afgesproken om elkaar de volgende dag te ontmoeten.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Op 12 en 13 april 2016 spraken de WOD-er A-3930 en [betrokkene 1] elkaar wederom. Afgesproken werd om op maandag 18 april 2016 samen naar Duitsland te rijden om aldaar een auto te kopen.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Op 18 april 2016 reden A-3930 en [betrokkene 1] vanuit Amsterdam naar Duitsland en tijdens deze rit werden door [betrokkene 1] vuurwapens aangeboden: “ antwoorde dat (...) als ik wapens wilde hebben hij hier zelf wel voor kon zorgen. Ik vroeg aan [betrokkene 1] wat hij kon leveren omdat ik een specifieke smaak heb en toen vertelde hij dat hij bijna alles kon leveren (...). [betrokkene 1] vertelde dat hij wel een Glock 19 met 1 normale houder en een houder met 30 patronen kon leveren voor 2500 euro. Verder kon hij een CZ leveren voor 1600 euro. Beide waren nieuw en schoon: [betrokkene 1] gaf ook aan dat de Glock met een burst functie was. Ik vroeg aan [betrokkene 1] of hij deze voor mij zou kunnen regelen waarop [betrokkene 1] zijn telefoon pakte en een bericht ging versturen.".

Ook werd er tijdens de rit gesproken over een loods in Limburg, waarop [betrokkene 1] besloot om A-3930 te introduceren bij zijn vrienden in [plaats] die mogelijk iets konden betekenen met betrekking tot deze loods. A-3930 kwam hierdoor op de [c-straat 1] terecht, in, wat later bleek, de woning van [medeverdachte 1] . Ook ontmoette hij hier deze [medeverdachte 1] , die eerst werd geïntroduceerd als ' [medeverdachte 1] ' en later "Payo" werd genoemd. Na deze ontmoeting reden A-3930 en [betrokkene 1] door naar Duitsland waar [betrokkene 1] een auto kocht die hij de volgende dag met A-3930 op ging halen.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Tijdens deze rit (op 19 april 2016) vertelde [betrokkene 1] dat hij ook aan AK machinegeweren kon komen en deze kon leveren aan A-3930: “Vervolgens zei [betrokkene 1] tegen mij dat hij de Glock en CZ, waar we het gisten over hadden gehad kon leveren, en dat hij ook AK’s kon regelen. Ik vroeg hoe die AK’s geleverd werden en uit welk land ze afkomstig waren. [betrokkene 1] gaf aan dat het Russische waren met verschillende houders. De normale met 30 patronen of de "banaan" met 60 patronen of de trommel met 120 patronen. De trommel hadden ze nu niet beschikbaar maar hadden ze wel gehad en zouden ook weer komen. [betrokkene 1] vertelde dat de AK met trommel als patroonhouder was gebruikt om iemand "onder de douche" te zetten en dus was weggemaakt om de sporen uit te wissen en daardoor kon hij er niet meer over beschikken”.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Tijdens de inzetten die volgen wordt door A-3930 met [betrokkene 1] de aankoop van enkele vuurwapens doorgesproken.

Zo werd tijdens de inzet op 22 april 2016 door [betrokkene 1] gezegd dat hij de ‘speeltjes’ kan regelen en dat hij binnenkort naar Limburg gaat om alles te regelen: “Op een gegeven moment zegt [betrokkene 1] tegen mij dat de speeltjes die hij voor me zou regelen gingen lukken maar dat er wel een paar veranderingen zouden zijn. [betrokkene 1] geeft in dit gesprek aan dat de CZ die hij kon regelen er niet was maar dat het om een Glock 19 ging. Verder gaf [betrokkene 1] aan dat de loods geregeld gaat worden (…). Verder geeft [betrokkene 1] aan dat hij ook AK’s kan regelen maar dat dat nu wat lastig is, maar dat ze binnenkort gewoon weer binnen komen. lk geef aan dat gebruikte AK’s geen probleem zijn, zolang ze maar geregeld worden met trommels. [betrokkene 1] geeft aan dat hij naar Limburg zal gaan om alles te regelen.”

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Tijdens de inzet op 25 april 2016 rijdt A-3930 samen met [betrokkene 1] naar [c-straat 1] in [plaats] . A-3930 ontmoet dan een man die hij leerde kennen als zijnde ‘de lange' en een man die hij leerde kennen als zijnde 'Chanel'. Gedurende deze inzet kocht A-3930 van ‘de Lange’ een CZ vuistvuurwapen en van ‘Chanel’ een Mauser machinegeweer. Ook bestelde hij bij ‘Chanel’ een handgranaat. [medeverdachte 1] vertelde tijdens deze inzet dat hij kort geleden met een AK op een rijdende auto had geschoten en dat er een man uit die auto was gestapt waar hij eveneens op had geschoten. Het van deze inzet door A-3930 opgemaakte proces-verbaal van bevindingen houdt onder meer het volgende in:

“We vertrokken om 09.50 uur uit de woning en reden met mijn auto naar Limburg alwaar [betrokkene 1] een aantal afspraken voor mij had geregeld.(…) Rond Breukelen zei [betrokkene 1] tegen mij dat hij vrijdag en zaterdag in [plaats] was geweest en dat hij hier verschillende gesprekken had gehad en dat de wapens voor mij klaar lagen. Ook had hij de makelaar geregeld en deze zou vandaag ook klaar staan om met mij in gesprek te gaan.(…)

Omstreeks 12.27 uur kwamen we aan in [plaats] waar we direct doorreden naar de woning van de vriend van [betrokkene 1] gelegen aan de [c-straat 1] te [plaats] . [betrokkene 1] had deze man eerder [medeverdachte 1] genoemd tegen mij. We liepen de woning binnen en ik zag dat alleen " [medeverdachte 1] " in de woning aanwezig was. We hadden een kort gesprek over auto's en over het feit dat iedereen zo slecht te bereiken was en hun "huiswerk" niet deden. Verder spraken we over wapens en AK's in het bijzonder dat deze altijd werken. Verder spraken we met elkaar over dat je niet op iedereen kan vertrouwen. [medeverdachte 1] gaf aan dat je altijd op hem kan vertrouwen en dat hij altijd klaar staat. lk zie dat [medeverdachte 1] hierbij opstaat uit zijn stoel en begint te lachen. [medeverdachte 1] vertelt dat hij altijd klaar staat en zeker met een AK in zijn handen. [medeverdachte 1] geeft aan dat hij laatst nog op een rijdende auto heeft geschoten. lk zag dat [medeverdachte 1] een houding aan nam waarbij hij een denkbeeldig lang wapen vastpakt en dit van zich afdrukt en een geluid met zijn mond maakt, prrrrrrttt. lk zie dat hij hierbij zijn denkbeeldige wapen licht heen en weer beweegt. [medeverdachte 1] gaf verder aan dat de man uit de auto stapte en dat hij hier op schoot en weer dat geluid met zijn mond maakte, prrrrt. (…) [betrokkene 1] vertelde dat hij afgelopen vrijdag en zaterdag ook al hier was geweest om van alles te regelen en dat dat niet mee viel omdat ze allemaal zo langzaam waren.” en “we gaan eerst kijken of Chanel thuis is voor je speeltjes. (…)

We reden vervolgens weer terug naar [plaats] waar we omstreeks 14.28 uur aankwamen bij het huis van Chanel. (…) Bij ons aangekomen stapte hij bij ons achter in de auto. We gaven elkaar een hand en de man stelde zich voor als Chanel. Chanel vroeg mij direct wat voor wapens ik wilde hebben. Hij had van [betrokkene 1] gehoord dat ik een Glock en AK wilde hebben maar dat hij de AK nu niet had maar dat hij wel een ander machinegeweer voor mij had. lk vroeg aan hem wat voor 1 dat was en Chanel gaf aan dat hij schoon was en in zeer goede conditie. lk zei dat ik hem eerst wilde zien. Chanel gaf aan dat hij hem eerst nog moest opgraven en dat hij dan naar de woning van [medeverdachte 1] zou komen om hem te laten zien.

(…).

Omstreeks 16.00 uur kwamen we aan bij de woning van [medeverdachte 1] en aten daar wat. (…) 30 minuten later werd er op de deur geklopt en [medeverdachte 1] deed de deur open. lk zag dat er een man van begin 20 binnen kwam en [betrokkene 1] sprak hem aan met "lange". De lange vroeg aan mij of ik een CZ wilde hebben met een houder en patronen. lk gaf aan dat ik hem eerst wilde zien. De lange liep vervolgens terug naar buiten. 30 minuten later werd er weer op de deur geklopt en [medeverdachte 1] deed open. lk zag dat Chanel binnenkwam lopen en hij gaf mij twee A4-tjes. Hierop zag ik dat een machinegeweer stond afgebeeld. Chanel gaf aan dat hij deze had liggen en dat ik deze voor 2000 euro kon kopen. lk gaf aan dat dat ok was en Chanelvertrok vervolgens weer samen met [medeverdachte 1] . Ik bleef alleen achter in de woning van [medeverdachte 1] samen met [betrokkene 1] (…). Na ongeveer 20 minuten werd er op de deur geklopt en deed [betrokkene 1] open. lk zag dat De Lange binnenkwam en zag dat hij een tasje bij zich had. Uit dit tasje haalde hij een CZ pistool met een houder en 9 mm patronen. lk pakte het wapen vast en begon het te testen door hem te spannen zonder patronen en de single en double action functie te voelen. Ik zag dat het een relatief nieuw wapen was. lk vroeg aan De Lange wat hij er voor wilde hebben. De lange gaf aan 2500 euro. lk gaf aan dat dat te veel was en dat ik er 2100 voor wilde betalen. We kwamen overeen dat ik er 2200 euro voor zou betalen. Maar dat ik dat dan even moest halen. De lange vond dat ok en verliet de woning met het wapen.

Ongeveer 40 minuten later kwamen Chanel en [medeverdachte 1] weer terug en ik zag dat Chanel een Albert Heijn tas vast had met een voorwerp hierin. Toen hij de tas opende haalde hij hier een voorwerp gewikkeld in vuilniszakken uit. Vervolgens opende hij de vuilniszakken en haalde hier een machinegeweer uit met houder en 9mm patronen. lk zag dat het hetzelfde wapen was als ik eerder op het A4tje had gezien. lk zag dat het een Mauser was zonder kolf. lk pakte alles uit en zette het wapen in elkaar. lk zag dat er veel olie op zat en ook zand in de houder. Chanel gaf aan dat hij altijd alle wapens ergens in de grond stopte en dat hij er voor zorgde dat ze goed in de olie zaten omdat hij er al een paar was kwijtgeraakt doordat ze waren weggerot. lk gaf aan dat ik het wapen wel wilde kopen en gaf hem 2000 euro in briefjes van 50. lk zag vervolgens dat Chanel alle patronen met een doek begon te poetsen en op het aanrecht legde. lk stopte de patronen vervolgens in de houder waarbij Chanel aan mij vroeg waarom ik ze met mijn blote handen aanpakte. Ik gaf aan dat ik met deze patronen toch zou oefenen en dat ze nergens mee gebruikt zouden worden. Chanel gaf aan dat hij ook nog een handgranaat had liggen waar hij 250 euro voor moest hebben. lk gaf aan dat ik die wel wilde hebben, Chanel ging vervolgens met [medeverdachte 1] weer weg om deze op te halen. (…)

lk nam het wapen mee en reed hiermee naar mijn begeleidingsteam en overhandigde hen het Mauser machinegeweer. lk reed direct terug en toen ik bij de woning van [medeverdachte 1] terug kwam zag ik dat er nog meer mensen binnen zaten. lk gaf aan dat die mannen, een Antilliaans uitziende man en een blanke man van beide begin 20 jaar de woning moesten verlaten. Dit deden ze. lk zag ook dat “de lange ” in de woning was en gaf hem de 2200 euro waarbij ik het wapen van hem kreeg.

lk zag dat Chanel ook in de woning was en hij zei tegen mij dat hij de handgranaat niet kon vinden. Hij had samen met [medeverdachte 1] op de plek lopen graven maar waren hem niet tegengekomen. Chanel zou hem zoeken en dan kon ik hem de volgende keer wel van hem kopen. lk gaf aan dat dat ok was”.

Direct na de inzet van A-3930 toonde zijn begeleidingsteam hem enkele foto's. A-3930 verklaart dat hij [verdachte] herkende als zijnde "Chanel", dat hij [medeverdachte 1] herkende als zijnde " [medeverdachte 1] " en [medeverdachte 2] herkende als zijnde "de Lange”.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (...)).

De bestelde handgranaat wordt vervolgens geleverd op 17 mei 2016 door [verdachte] . Ook worden er door [verdachte] op die 17 mei 2016 zes AK’s aangeboden aan A-3930 waarbij hij in eerste instantie twee stuks zou mogen kopen voor een bedrag van €2200 per stuk. Het van deze inzet opgemaakte proces-verbaal van A-3930 houdt onder meer het volgende in:

“Nadat [betrokkene 1] dat had gedaan stapten we in mijn auto en reden we naar [plaats] . In [plaats] aangekomen reden we direct naar de woning van [medeverdachte 1] gelegen aan de [c-straat 1] . [medeverdachte 1] was er niet en we reden door naar de woning van Chanel gelegen aan de [f-straat] te [plaats] . Hier aangekomen werden we opgewacht door Chanel en gingen we de achtertuin van Chanel binnen. Chanel begon in een grote plantenbak te graven met zijn handen en haalde hier een papieren doosje uit welke onder het zand verstopt had gelegen. Achterin de tuin slaat een klein houten schuurtje. We gingen in dat houten schuurtje staan en hadden hier een gesprek. Chanel zei tegen mij dat hij de granaat al een tijdje geleden gevonden had en overhandigde mij het doosje. Ik opende het doosje en zag dat er een handgranaat in lag. (…) Ik gaf aan dat ik hem weer terug in de doos wilde hebben en dat ik hem voor 250 euro zou overnemen. Chanel deed de handgranaat weer in het doosje nadat hij hem had schoongeveegd en er voor zorgde dat er geen sporen van hem meer op het wapen of doosje zaten. Toen overhandigde Chanel mij het doosje. Chanel gaf verder aan dat hij ook nog 4 politie-uniformen voor mij had. Dit waren de uniformen die de politie op dit moment heeft. lk geef aan dat ik wel interesse heb, maar dat ik de prijs wil weten (…).

Tijdens dit gesprek kwam [medeverdachte 1] binnen lopen. [medeverdachte 1] gaf iedereen een hand en omdat de jongens hem Payo noemde zei ik tegen hem dat ik hem nu ook Payo zou noemen in plaats van [medeverdachte 1] . (…)”.

En voorts nog het volgende:

“(…) enkele minuten later komt Chanel naar buiten en vraagt of ik mee naar het schuurtje kom. In het schuurtje zegt Chanel tegen mij dat de man 6 AK's heeft met bij ieder wapen 2 houders met 60 patronen. Chanel geeft aan dat het Tjechische AK's zijn en zo goed als nieuw. Verder geeft hij aan dat hij er nu maar 2 wil verkopen voor 2200 euro per stuk. lk geef aan dat als ze inderdaad in goede staat zijn ik ze wil kopen”.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (...)).

Op woensdag 18 mei 2016 is er wederom contact tussen A-3930 en [verdachte] .

A-3930 relateert daarover: “Op woensdag 18 mei 2016 ontmoette ik Chanel omstreeks 14:20 uur bij zijn woning aan de [f-straat] te [plaats] . We hebben een gesprek in het schuurtje van Chanel. Chanel begint zonder aanleiding direct dat hij de 2 AK’s kan leveren maar dat de overige 4 niet geleverd kunnen worden omdat zijn contact deze zelf wil houden (…). lk geef bij Chanel

aan dat ik er donderdag avond zal zijn voor de AK's”.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Op donderdag 19 mei 2016 reisde A-3930 af naar [plaats] waar hij [verdachte] treft en met hem spreekt over de bestelde AK’s, waarna hij samen met Payo een autorit maakte in de nacht van 19 op 20 mei. Het van deze inzet opgemaakte proces-verbaal van A-3930 houdt onder meer het volgende in:

“Omstreeks 00:20 uur kwamen we samen, Payo en ik, aan bij het huis van Chanel. Payo klopte aan en 1 minuut later deed Chanel de deur open. We werden binnengelaten door Chanel en gingen in de keuken staan. lk vroeg aan Chanel of hij de AK's had geregeld en Chanel gaf aan dat hij die morgen na 16:00 uur pas had en dat hij niet had begrepen dat hij ze vandaag moest hebben. Chanel pakte zijn telefoon en gaf aan dat hij nu met de wapenleverancier zou bellen. (…) Ik vroeg aan Chanel of hij gisteren nacht nog had gekeken bij het politiebureau van Echt. Chanel gaf aan dat hij dat gedaan had en dat hij toen had gezien dat er niemand aanwezig was. lk vroeg aan Payo of hij wist waar dit bureau was en Payo gaf aan dat hij het kende. Chanel legde het toch nog even voor de zekerheid aan ons uit en om 00:30 uur verlieten we de woning van Chanel en gingen we op weg in mijn auto naar het politiebureau van Echt alwaar wij een voorverkenning zouden gaan doen. (…) Ik stapte met Payo in mijn auto en we gingen onderweg naar Echt. Na ongeveer 5 minuten zei ik tegen Payo: "een vriend van mij heeft de beschikking over een steengroeve in België en daar kunnen we gebruik van maken om eens lekker te rammelen met AK's, want dat zal voor iedereen wel een tijd geleden zijn." Payo zei tegen mij dat het voor hem nog niet zo lang geleden was geweest dat hij met een AK had geschoten. Ik keek hem vragend aan en Payo lachte terug en zei: Ik ben er altijd klaar voor' lk zei tegen hem: "dat had ik wel verwacht". Payo ging iets rechter zitten in de stoel en vertelde dat nog niet zo lang geleden hij samen met Chanel en De lange in een auto had gereden en dat hij toen al rijdend op een andere rijdende auto had geschoten. Ik vroeg hem hoe dat dat was gegaan omdat dat erg moeilijk is en je niks raakt. Payo vertelde dat ze achter een man aan zaten die hun wat had geflikt en dat die kapot moest. Payo vertelde dat Chanel reed en dat hij rechts voorin de auto zat. Ze reden achter de auto van de man die kapot moest en toen, zo vertelde Payo, hield Payo zijn machinegeweer, dit was een AK want "dat is het beste voor zo iets” voor zich uit. lk zei tegen hem dat het kaliber tenminste lekker doorkomt en Payo gaf aan dat een 7.62 het altijd doet. Payo vertelde dat hij een salvo 'automatisch' op de auto opende. Payo vertelde vervolgens dat hij zag dat de auto waar hij op schoot direct anders begon te rijden en begon te slingeren. Payo vertelde dat hij de AK zonder kolf gebruikte en dat hij altijd automatisch schoot. Payo vertelde dat ze door straten reden en dat Chanel goed aan het rijden was. Op een gegeven moment kon de auto van de man niet meer rijden en stopte hij half op de stoep. Chanel ging met zijn auto naast de andere auto staan en Payo opende opnieuw een salvo op de bestuurder terwijl deze nog in de auto zat. Payo vertelde dat de man uitstapte en dat hij weg begon te lopen bij hem vandaan. lk zag dat Payo vol trots aan het vertellen was en dat hij aan het lachen was. Payo vertelde vervolgens dat hij weer een salvo op de man gaf met zijn AK en dat de man in zijn rug geraakt werd. Payo vertelde vervolgens dat de man een halve draai maakte door de kogels díe hem in zijn rug hadden geraakt en toen vertelde Payo dat hij direct weer een salvo opende op de man en dat de kogels hem in zijn borst raakte. Payo vertelde dat de man daar neerviel en dat hij kapot was. Payo vertelde dat vol trots en voegde hier direct aan toe dat als je iets flikt je dit kan verwachten en dat deze man hem, Chanel en de lange niks meer zou flikken. Vervolgens, zo vertelde Payo, zijn ze in de auto gestapt en direct weggereden. Ze zijn toen ver uit de buurt gereden en hebben zich hier van de auto ontdaan. Payo vertelde dat Chanel erg goed had gereden en dat je altijd op hem kan vertrouwen.

Payo vertelde dat hij geen last had van het geluid uit de AK toen hij schoot omdat zijn oren niet meer goed zijn. Payo vertelde dat Chanel wel last had gehad van de schoten maar dat híj goed bleef rijden. Payo vertelde dat tijdens het rijden hij meerdere salvo’s op de auto had geschoten en dat hij zowel door het voorruit als zijruit had geschoten en dat er ook kogels in het dashboard van hun auto waren geschoten. lk vroeg aan Payo hoe hij schoot toen hij aan het rijden was. Payo deed dit vervolgens voor. Hij drukte zijn rug hard tegen de stoel en kwam hierbij iets omhoog van de zitting. Hij hield zijn handen zo van zich af dat hij de AK niet tegen zijn schouder had. lk vroeg welke magazijnen hij had gebruikt. Payo gaf aan dat hij de trommel niet vertrouwde omdat als er 1 scheef zit de AK niet meer werkt. Payo gaf aan dat hij de "banaan" gebruikte. In de banaan gaan 60 kogels en dat is meer dan genoeg voor de 'job". Payo vedelde dat je met de banaan ook op dezelfde snelle manier als bij de normale houder een houder wissel kan doen.

lk vroeg aan Payo wat de man geflikt had. Payo vertelde dat de man op De lange had geschoten en dat hij met een auto op het huis van Chanel was ingereden of dit wilde doen. Hij wilde in ieder geval Chanel en de lange kapot maken. Verder had hij op het huis van Payo geschoten maar dit was niet het eigen huis van Payo maar het huis van de vriendin van Payo waar hij op dat moment verbleef. Payo vertelde mij dat als iemand op zijn "casa" schiet Payo op hem gaat schieten. Payo vertelde dat de man nog wel om de hoek in de zelfde buurt woonde als zijn vriendin en dat de man een grote sukkel was.

Payo vertelde mij vervolgens dat Chanel echt goed kon rijden (…).”

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Op 31 mei 2016 heeft A-3930 weer een ontmoeting met [betrokkene 1] alwaar wordt gesproken over vuurwapens die door Chanel zouden worden geleverd. Het proces-verbaal van A-3930 van deze inzet (...) houdt onder meer het volgende in:

“ [betrokkene 1] gaf aan dat Chanel vorige week maandag de AK's voor mij had en dat ze nu weer terug waren bij de man waar hij ze vandaan haalde. [betrokkene 1] gaf aan dat we ze morgen konden gaan halen”.

Vervolgens vindt er op 1 juni 2016 weer een gesprek plaats tussen [verdachte] en A-3930.

A-3930 verklaart daarover onder meer als volgt:

“Chanel vraagt aan mij wanneer ik kan en maakt hierbij een gebaar dat het om wapens gaat. lk zie dat hij een denkbeeldig lang wapen vast houd. lk geef aan dat vrijdag kan. Chanel gaf aan dat ze er vrijdag zullen zijn. [betrokkene 1] vroeg waarom het vandaag niet kon. Chanel gaf aan dat de man die de wapens moet leveren, een koeriersbedrijf heeft en hij er nu niet is. Chanel gaf aan dat de man en hij contact zouden hebben en dat de man dan ja zou zeggen tegen de levering. Chanel gaf aan dat ze er vrijdag zeven uur zouden zijn. Chanel gaf aan dat de kerel waar de AK’s vandaan zouden komen een hele dubbele kast in zijn huis had met wapens. Allemaal verschillende wapens”.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Op 3 juni 2016 was A-3930 wederom in [plaats] waarna hij samen met [medeverdachte 1] in de auto naar Eindhoven reed. Op de terugweg van Eindhoven naar [plaats] kwam een uitzending van Opsporing Verzocht ter sprake waarin de moord op [slachtoffer 1] was behandeld. Het proces-verbaal van A-3930 houdt vervolgens het volgende in:

“Verder zei ik dat ik het niet raar vond dat ze stress hadden met alles wat er de laatste tijd was gebeurd en ook door de uitzending van opsporing verzocht. Pajo gaf aan dat de stress daar niet vandaan kwam. De politie had het toch helemaal fout. Alleen de route die ze gereden hadden klopte. Voor de rest hadden ze het helemaal fout. Ik vroeg wat ze dan fout hadden en Pajo gaf aan dat ze hadden geschoten met een AK en niet met een M16. Verder was de 2e man helemaal niet uit de auto gestapt maar was verdwaasd in de auto blijven zitten met een treffer of 2 in zijn lijf. Ik vroeg aan Pajo wie er had geschoten en Pajo begon te vertellen:

Chanel had de 3-deurs VW Golf bestuurd en de Lange had naast hem gezeten. Pajo had met de AK achterin de auto gezeten. De lange had een Glock .40 gehad. (…) De Lange had bij het begin van de achtervolging al direct zijn wapen leeggeschoten. Pajo had vervolgens met zijn AK door de voorruit op de auto geschoten en deze was op een gegeven moment tot stilstand gekomen. Toen de auto stopte was er een man uit die auto gekomen en was te voet naar een woning gelopen. Pajo had toen lopen roepen tegen Chanel "er achter aan, gaan gaan." Chanel had gezegd: "niet schreeuwen, ik rij". Chanel had de auto de stoep op gereden achter de man aan en kwam tot stilstand naast de plek waar de man was. Pajo kwam van achter in de auto naar voren en schoot zijn AK automatisch op de man die daar dood ging. Pajo deed aan mij voor hoe hij vanaf de achterbank tussen de 2 voorstoelen door ging met een denkbeeldige AK in zijn handen. Hij richtte deze voor de bestuurder langs richting de bestuurderszijde van de auto. Hij maakte hier vervolgens een geluid bij welke het best valt te omschrijven als ‘wvvrrrrrrrrrrr’. (…) Vervolgens reed Chanel direct weg en vluchten ze in de richting waar de auto uitgebrand is gevonden. lk vroeg aan Pajo wat de aanleiding was geweest. Pajo gaf aan dat de man een enorme klootzak was die niks meer te verliezen had (…). De man had een hekel aan Chanel, Pajo en de Lange en Pajo ging niet afwachten tot de man hun te grazen ging nemen. Pajo gaf aan dat de man [slachtoffer 1] heette. Pajo gaf aan dat “hij dan wel de [slachtoffer 1] kon zijn maar dat hijzelf de koning” was. (…) lk vroeg aan Pajo hoeveel ze hadden geschoten. Pajo gaf aan dat hij 2 x een houder van 30 patronen had leeggeschoten en dat de lange een volle houder .40 had leeggeschoten. (…) Pajo gaf aan dat de [slachtoffer 1] zijn lot niet kon ontlopen omdat hij op het huis van de vriendin van Pajo had geschoten. Ik vroeg aan Pajo waarom ze hem in zijn auto hadden beschoten en niet ergens anders. Pajo gaf aan dat dat onmogelijk was omdat de man zich snel en zonder patroon verplaatste.

We reden vervolgens terug naar de woning van Pajo (…). Na 15 minuten kwam Chanel binnen lopen en hij droeg een blauwe Ikea tas met zich mee. lk opende de Ikea tas en hier zat een AK in met 2 houders en een zak7.62 mm munitie en een aantal doosjes 7.62 mm munitie. Chanel gaf aan dat de AK 2300 euro was en dat hij van een andere partij afkomstig was. De kogels kreeg ik er bij voor dit bedrag. Ik testte het wapen en gaf Chanel het geld. Vervolgens gaf Chanel aan dat deze man ook nog C4 voor mij had te koop. Ik vroeg aan Chanel hoeveel het was en hij gaf aan dat het een blok was. Ik zei tegen Chanel dat ik interesse had en dat hij maar moest uitzoeken hoeveel hij er voor wilde hebben.

lk verliet de woning en reed direct naar mijn begeleiding team en overhandigde de tas met AK, houder en patronen”.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Op woensdag 8 juni 2016 was A-3930 in Eindhoven waar hij met [verdachte] had afgesproken om een stukje te gaan rijden. Gedurende die autorit vindt een gesprek plaats tussen [verdachte] en A-3930. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal van A-3930 houdt onder meer het volgende in:

“We spraken samen over auto's en rijden onder stress. lk vroeg of Chanel onder stress kon rijden. Chanel gaf aan dat hij dat zeker kon en dat hij al rijdend nog nooit door de politie was gepakt. Chanel gaf aan dat ze alleen niet tegen hem moesten gaan schreeuwen. lk vroeg aan Chanel of dat dan wel eens gebeurd was en Chanel gaf aan dat hij een tijdje geleden met De Lange en met Payo in de auto zat en dat ze een zaakje moesten afhandelen en dat Payo naast hem, in de auto, al rijdend aan het schieten was op een andere auto. Dat was niet erg maar wel dat De Lange tegen hem begon te schreeuwen. Chanel had toen terug geschreeuwd tegen de lange dat hij zijn bek moest houden. Chanel gaf aan dat Payo achter in de auto zat en dat De lange naast hem zat. Chanel gaf aan dat Payo op een gegeven moment automatisch met de AK die hij had naast zijn hoofd begon te schieten. Hierbij maakt Chanel het geluid ‘Vrrrrrrrrrrr’. Chanel gaf aan dat hij geen last van zijn oren had. lk gaf aan dat hij gehoorbescherming moest gaan kopen die speciaal gegoten waren. Ik vroeg verder aan Chanel wat ze met de auto hadden gedaan. Chanel gaf aan dat ze de auto ergens hebben weggezet en hem vervolgens met benzine hebben aangestoken. Chanel gaf aan dat hij eerst benzine bij de bestuurdersstoel op de grond had gegoten en dit had aangestoken. Vervolgens had hij benzine over de bestuurdersstoel gegooid en toen het goed fikte de fles erin heeft gegooid met de overige benzine.

We reden verder in de richting van het zuiden en Chanel gaf aan dat de 2e AK nu ook binnen was. lk gaf aan dat ik hier aanstaande dinsdag tijd voor had”.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Op 14 juni 2016 vond er wederom een inzet van A-3930 plaats. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal houdt onder meer het volgende in:

“Op dinsdag 14 juni 2016 was ik omstreeks 17:30 uur in de woning van Payo. lk ging binnen zitten en zag dat de ouwe en de Lange er ook waren. (…) De lange en de ouwe liepen naar buiten en Payo pakte een plastic zak en gaf die aan mij. In deze tas zaten 2 politieshirts. Payo gaf aan dat de broeken en de petten nog kwamen. lk moest 500 euro betalen voor alles. lk gaf Payo het geld. Chanel was de AK’s aan het regelen maar dat ging waarschijnlijk niet meer lukken. Ik sprak met Chanel af om morgen om 11:00 uur terug te zijn en dat we dan alles zouden regelen. Vervolgens vertrok Chanel”.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Op 15 juni 2016 krijgt A-3930 van zijn begeleider de opdracht om af te spreken met [verdachte] en [medeverdachte 1] in Brunssum om van deze verdachten meerdere AK machinegeweren en delen van politie-uniformen te kopen. A-3930 haalt Payo op en gezamenlijk gaan ze naar de woning van [verdachte] . A-3930 relateert omtrent deze inzet onder meer het volgende:

“We kwamen omstreeks 11:25 uur aan bij Chanel. Chanel deed de deur open en we liepen naar de lounge set achter in de tuin. Ik ging hier zitten met Chanel en hij gaf gelijk aan dat hij de AK 's nog niet had. Ik vroeg aan hem of hij ze nu nog zou krijgen. Chanel sprak wat met Payo door en Payo stapte op een scooter die in de tuin stond. Ik vroeg wat Payo ging doen en Chanel antwoordde dat hij nu naar een man ging die de wapens had. (…)

lk vroeg of Chanel die MP5 nog kon regelen die van de gast van het arrestatieteam was gejat. Chanel gaf aan dat de MP5 al verkocht was aan iemand in het buitenland. Het andere wapen, een machinegeweer met een demper, was er nog wel. Dit was volgens Chanel een bizar wapen, een Mac 13. De jongen die hem had gejat wilde hier 4000 euro voor hebben. Ik gaf aan dat ik wel interesse had en dat Chanel hem maar moest benaderen voor mij. (…)

Payo kwam terug en we gingen samen in mijn auto rondrijden door de omgeving. Payo gaf aan dat de man waar hij heen was geweest de wapens niet klaar had liggen en ze nog moest opgraven”.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Op maandag 27 juni 2016 kreeg A-3930 van zijn begeleider de opdracht om af te spreken met [verdachte] en [medeverdachte 1] in [plaats] om van deze verdachten C-4 te kopen. A-3930 relateert omtrent die inzet onder meer het volgende:

“Op maandag 27 juni 2016 omstreeks 14:45 uur belde ik aan bij de woning van Chanel aan de [f-straat] te [plaats] . Chanel deed de deur open en we begroetten elkaar waarna we in de woonkamer van Chanel gingen zitten. (…) lk vroeg aan Chanel of hij de Heckler en Koch nog had kunnen regelen en of hij voor mij die C-4 nog had. Chanel gaf aan dat de man die deze spullen heeft 1 en dezelfde persoon is. (…) Chanel gaf verder aan dat het wapen waar hij het de hele tijd over had een Tek 9 was. Opmerking verbalisant: een teg 9 lijkt op een Heckler & Koch MP5 k welke in gebruik is bij de arrestatie teams”.

(proces-verbaal van bevindingen A-3930, (…)).

Op 5 juli 2016 was sprake van een gezamenlijke inzet van A-3930 en een andere WOD-er onder nummer A-3947. Het van die inzet door A-3947 opgemaakte proces-verbaal houdt onder meer het volgende in:

“Vervolgens zijn wij met zijn allen in het voertuig van A-3930 gaan zitten. Chanel zat achter het stuur, Pajo op de bijrijder zitplaats en A-3930 en ik zaten op de achterbank. Vervolgens zijn we in noordelijke richting de A2 op gereden.

lk zag vervolgens dat Chanel zijn telefoon pakte en ons een afbeelding liet zien van twee zilverkleurige pistolen die in een kistje lagen. lk hoorde dat Chanel zei dat hij ze voor ons kon regelen voor 1750 per stuk. Wij hebben de telefoon aangepakt en gevraagd wat voor dingen het waren. Ik hoorde dat Chanel vertelde dat het Colt.45 pistolen waren en dat hij ze 'zo' kon halen. lk hoorde dat Chanel vervolgens aan A-3930 vertelde dat die andere dingen nog steeds 8000 moesten kosten. lk hoorde dat A-3930 dit te duur vond en ik hoorde dat Chanel zei dat hij dat ook vond met name omdat er maar 1 ontsteker bij zat en je het dus maar 1 keer kan gebruiken. Vervolgens is er een tijdje over de prijzen van Semtex en C4 gesproken”.

(proces-verbaal van bevindingen A-3947, (…)).

Naast de hierboven weergegeven inzetten met weergegeven inhoud van de daaromtrent opgemaakte processen-verbaal hebben ook nog andere inzetten plaatsgehad, waarbij door [verdachte] en/of [medeverdachte 1] uitspraken worden gedaan die verband houden met andere strafbare feiten, waaronder rippartijen, overvallen en diefstal, maar ook zijn er uitspraken van de verdachten te vinden die ertoe leidden dat A-3930 op 25 juli 2016 een ontmoeting had met een man die vertelde persoonsgegevens te kunnen laten natrekken en tevens een politieportofoon te kunnen leveren. Op 27 juli 2016 werden de nagetrokken persoonsgegevens en de politieportofoon geleverd aan A-3936. Voor de informatie werd door A-3930 500 euro betaald en later door A-3930 nog eens 1000 euro. Voor de politieportofoon werd een bedrag van 7500 euro betaald door A-3936.

Het hof stelt aan de hand van het dossier vast dat aan elk van de door de WOD-ers gedane aankopen een bevel tot pseudokoop ten grondslag heeft gelegen.

Uiteindelijk leidde het opsporingsonderzoek ertoe dat op maandag 8 augustus 2016 de verdachten [medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 2] op verdenking van betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer 1] en meerdere WWM-overtredingen werden aangehouden.

Beslissing op de verweren door het hof

(…)

2.2.3.2. Het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld

Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, wordt volgens artikel 27, eerste lid, Sv vóórdat de vervolging is aangevangen als verdachte aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Dat vermoeden betreft zowel de omstandigheid dat een strafbaar feit wordt of is begaan, als de betrokkenheid van een persoon bij dat feit. Of een persoon als verdachte kan worden aangemerkt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het vermoeden van schuld dient in alle gevallen echter naar objectieve maatstaven redelijk te zijn, dat wil zeggen niet enkel in de ogen van de opsporingsambtenaar, doch redelijk op zichzelf. Een louter subjectief vermoeden is onvoldoende. Voor het onderhavige geval dient het hof dus na te gaan of, gemeten naar hetgeen ten tijde van het verlenen van het bevel tot pseudokoop en stelselmatige informatie-inwinning bekend was, de opsporingsambtenaar tot de conclusie kon komen dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld.

Het hof overweegt voorts dat uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat TCI-informatie een voldoende basis kan zijn voor de inzet van opsporingsbevoegdheden, mits die informatie concreet van aard en van voldoende gewicht is. In dit geval is meerdere TCI-informatie beschikbaar die afkomstig is van (een) als betrouwbaar aangemerkte bron(nen). Die informatie is gedurende een langere tijd ter beschikking van het onderzoeksteam beschikbaar gekomen en is naar inhoud en strekking op de belangrijkste onderdelen steeds hetzelfde. Het hof acht de informatie daarom van voldoende gewicht, temeer nu daarin ook details waren opgenomen die bevestiging vonden in andere bronnen. In aanmerking genomen voorts dat de informatie ook inhield roepnamen, bijnamen, achternamen en het adres van de verdachte(n), dat de informatie ging om strafbare feiten waaraan deze zich schuldig zou(den) maken, dat de informatie ook zag op een conflict tussen het slachtoffer en de genoemde personen waarbij op elkaar geschoten zou zijn, welk conflict kon gelden als aan te wijzen oorzaak van de confrontatie waarbij het slachtoffer in deze strafzaak het leven liet, is het hof van oordeel dat de informatie eveneens voldoende concreet is.

De inhoud van de TCI-verbalen was echter niet de enige informatiebron voor de politie. In de tussentijd hadden immers meerdere personen bij de politie een verklaring afgelegd. Die verklaringen bevestigden niet alleen op meerdere punten de inhoud van de beschikbaar gekomen TCI-informatie, maar brachten ook – op zichzelf bezien – in belangrijke mate de politie op het spoor van de verdachten. Zo wees de moeder van het slachtoffer in haar verklaring van 27 oktober 2015 (...) erop dat het slachtoffer ‘problemen’ had met ene ‘ [verdachte] ’, dat er daarbij ook wel eens geschoten zou zijn, noemt zij de bijnamen 'Lange', 'Pedro' of 'Pajo' en noemt zij de naam ‘ [verdachte] ’. Daarnaast verklaarde de zus van het slachtoffer, [getuige 15] , in haar verklaring van 26 oktober 2015 (…) onder meer dat ze van anderen had gehoord dat ‘ [verdachte] ’ twee Antillianen, ‘Payo’ en ‘Lange’ had gehaald om het slachtoffer ‘uit de weg te ruimen’. Deze zouden ook worden gezien in een zwarte Volkswagen Golf en zij zouden ook gezien zijn met automatische wapens.

Het hof is van oordeel dat de beschikbare TCI-processen-verbaal in combinatie met de overige beschikbare informatie, naar objectieve maatstaven bezien en onder toepassing van het hiervoor weergegeven toetsingskader, een voldoende grondslag vormden voor een verdenking op de voet van artikel 27 Sv tegen de verdachten en als zodanig dus ook voor de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden ten aanzien van de verdachten.

2.2.3.3. Schending van de verklaringsvrijheid en handelen in strijd met het uitlokkingsverbod

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 maart 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AN9195) naar aanleiding van de vraag naar de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar ingeval een verdachte voorlopig gehecht is, terwijl die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, bevindt in de omgeving van de verdachte op de plaats waar deze is ingesloten, het volgende overwogen:

“5.4

Mede in het licht van de wetsgeschiedenis biedt art. 126j Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt.

5.5

Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.

5.6

Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.

5.7

Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom, NJB 2003, p. 80, nr. 2).

5.8

Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.”

In zijn arresten van 17 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1983 en ECLI:NL:HR:2019:1982) heeft de Hoge Raad deze overwegingen herhaald en daaraan met het oog op die in die zaak toegepaste “Mr. Big-methode” nog het volgende toegevoegd:

“5.2.2

Deze overwegingen zijn, in het bijzonder waar het gaat om de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid, tevens van belang in gevallen als de onderhavige, die hierdoor worden gekenmerkt dat door een of meer opsporingsambtenaren, zonder dat kenbaar is dat zij als zodanig optreden, binnen het verband van een gefingeerde criminele organisatie het vertrouwen van een niet-gedetineerde verdachte wordt gewonnen, waarna hem in het kader van die organisatie voordelen in het vooruitzicht worden gesteld als hij een (bekennende) verklaring aflegt omtrent zijn betrokkenheid bij een bepaald strafbaar feit. Ook bij de uitvoering van zo een operatie bestaat immers het gevaar dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie terechtkomt waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd.

Ook in deze gevallen moet daarom worden beoordeeld of de in het kader van zo een operatie door de verdachte afgelegde verklaring niet is verkregen in strijd met zijn verklaringsvrijheid. Voor die beoordeling of de verklaringsvrijheid van de verdachte in zo een geval is aangetast, is in bijzonder van belang het verloop van het opsporingstraject, de eventueel reeds door de verdachte ingenomen proceshouding met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht, de mate van (psychische) druk die in dat traject op de verdachte is uitgeoefend, de mate en de wijze van binnen dat traject toegepaste misleiding van de verdachte en de bemoeienis die opsporingsambtenaren hebben gehad met de inhoud van (wezenlijke onderdelen van) de door de verdachte afgelegde verklaring. Bij deze beoordeling is voorts van belang de duur en intensiteit van dat traject, de strekking en frequentie van de contacten met de verdachte zelf en de in het vooruitzicht gestelde positieve of negatieve consequenties als de verdachte wel of juist geen opheldering geeft over bepaalde zaken.

Bij deze beoordeling dient de rechter, naast het feitelijke optreden van de opsporingsambtenaren jegens de verdachte, tevens acht te slaan op de wettelijke grondslag waarop het optreden van de opsporingsambtenaren heeft plaatsgevonden, en in het geval dat het optreden is gebaseerd op een bevel tot het stelselmatig inwinnen van informatie als bedoeld in art. 126j Sv, in het bijzonder op de inhoud van dat bevel waar het gaat om de wijze waarop aan dat bevel uitvoering wordt gegeven, alsmede de eventueel nader aan dat bevel verbonden voorwaarden die verband houden met het verkrijgen van een verklaring van de verdachte.

Teneinde de rechter in staat te stellen een en ander te kunnen beoordelen, is van groot belang dat hij inzicht heeft in het concrete verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode en de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden. Mede met het oog daarop is een voldoende nauwkeurige verslaglegging aangewezen, door naleving van de wettelijke eisen met betrekking tot de inhoud van het bevel waarop het optreden van opsporingsambtenaren berust alsook de in art. 152 Sv bedoelde verplichting van de opsporingsambtenaar tot het opmaken van proces-verbaal en de in art. 126aa Sv en art. 149a Sv omschreven verplichtingen tot voeging van processtukken. Deze verslaglegging dient inzicht te geven in het verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode over de gehele periode waarin deze is ingezet, en in het bijzonder een voldoende nauwkeurige weergave van de communicatie met de verdachte te omvatten. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt het in de rede dat, voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, die communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd. Voor die registratie is een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, zoals bedoeld in art. 126l Sv, vereist.

5.2.3

Indien de rechter oordeelt dat binnen het onder 5.2.2 aangeduide opsporingstraject verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.

Indien de rechter voor het bewijs wel gebruikmaakt van die verklaringen, moet hij motiveren waarom dit gebruik in het licht van het onder 5.2.2 weergegeven beoordelingskader toelaatbaar is en dient hij voorts ervan blijk te geven – op grond van de concrete omstandigheden van het geval – zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaringen te hebben onderzocht. De rechter toetst dan ook voor het overige de rechtmatigheid van de wijze van opsporing jegens de verdachte, onder meer met betrekking tot de vraag of het optreden door de opsporingsambtenaren in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.”

En in zijn arrest van 22 juni 2021 (ECLI:NL:HR:2021:947) heeft de Hoge Raad overwogen dat ook de persoon van de verdachte een in aanmerking te nemen beoordelingsfactor betreft bij de vraag of de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid een verklaring heeft afgelegd. Die overweging luidt als volgt:

“3.3.2

Voor de beoordeling of de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, kan tevens de persoon van de verdachte van belang zijn, bijvoorbeeld als het (kennelijk) gaat om een zogenoemd kwetsbare verdachte als bedoeld in artikel 28b lid 1 Sv, dat wil zeggen: een jeugdige verdachte of een verdachte met een psychische stoornis of een verstandelijke beperking. De persoon van de verdachte kan in het bijzonder van belang zijn bij de beoordeling van de mate van druk die van de door een niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar ondernomen activiteiten jegens de verdachte kan zijn uitgegaan, en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de opsporingsambtenaar tot de betreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid”.

Het hof overweegt dat voorgaande overwegingen niet alleen van toepassing zijn op die gevallen waarin de bijzondere opsporingsbevoegdheid van art. 126j van het Wetboek van Strafvordering is ingezet bij een voorlopig gehechte verdachte of waarin de “Mr. Big-methode” is toegepast, maar in zijn algemeenheid bij de beoordeling van de toepassing van art. 126j Sv aan de orde zijn. Immers, het gevaar dat in strijd met de verklaringsvrijheid van een verdachte van hem verklaringen worden verkregen is min of meer inherent aan het feit dat deze opsporingsbevoegdheid vooral steunt op het wekken van vertrouwen bij de verdachte door middel van misleiding. Dit gevaar kan zich heel wel ook voordoen in gevallen als de onderhavige waarin de verdachten voorlopig gehecht zijn noch waarin die “Mr. Big-methode” aan de orde is.

Het hof vindt voor dat standpunt steun in het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1591) waarin de Hoge Raad het volgende overwoog:

“5.2.1

De klachten van het cassatiemiddel berusten in de kern op de opvatting dat het beoordelingskader dat de Hoge Raad heeft geschetst in zijn arresten van 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1982 en ECLI:NL:HR:2019:1983, van toepassing is op de beoordeling van de toelaatbaarheid voor het bewijs van de verklaring die [getuige 1] in het WOD-traject heeft afgelegd. In die arresten gaat het over de toepassing van een opsporingsmethode die ook wel de ‘Mr. Big’-methode wordt genoemd. Die opsporingsmethode betreft een vorm van het stelselmatig inwinnen van informatie over de verdachte als bedoeld in artikel 126j Sv. De Hoge Raad heeft in de genoemde arresten overwogen dat de ‘Mr. Big’-methode verwijst naar “gevallen (...) die hierdoor worden gekenmerkt dat door een of meer opsporingsambtenaren, zonder dat kenbaar is dat zij als zodanig optreden, binnen het verband van een gefingeerde criminele organisatie het vertrouwen van een niet-gedetineerde verdachte wordt gewonnen, waarna hem in het kader van die organisatie voordelen in het vooruitzicht worden gesteld als hij een (bekennende) verklaring aflegt omtrent zijn betrokkenheid bij een bepaald strafbaar feit”.

5.2.2

Als het stelselmatig inwinnen van informatie ten aanzien van een verdachte plaatsvindt, kan de in artikel 29 lid 1 Sv tot uitdrukking gebrachte en in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) besloten liggende verklaringsvrijheid in het geding komen. Met het oog op de bescherming van die verklaringsvrijheid heeft de Hoge Raad voor specifieke vormen van het stelselmatig inwinnen van informatie – waaronder in de onder 5.2.1 genoemde arresten voor de zogenoemde ‘Mr. Big’-methode – nader omlijnd aan welke (nadere) voorwaarden de toepassing van die opsporingsbevoegdheid en de verslaglegging daarvan moeten voldoen en welke gezichtspunten bij de beoordeling door de rechter een rol spelen.

5.2.3

Ook buiten de context van die specifieke vormen van het stelselmatig inwinnen van informatie geldt dat de verdachte ten aanzien van wie de bevoegdheid van het stelselmatig inwinnen van informatie heeft plaatsgevonden en die daarbij een verklaring heeft afgelegd, zich erop kan beroepen dat zijn verklaringsvrijheid is geschonden als gevolg van het optreden van de met de toepassing van die bevoegdheid belaste opsporingsambtenaren. Als het niet de verdachte is die door een verzuim bij de toepassing van de bevoegdheid van het stelselmatig inwinnen van informatie is getroffen, hoeft in de te berechten zaak in de regel geen rechtsgevolg te worden verbonden aan dat verzuim. Het gebruik van de betreffende verklaring is in zo’n geval ook niet in strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, mits de bruikbaarheid voor het bewijs van de betreffende verklaring – in het bijzonder de betrouwbaarheid en accuraatheid daarvan – door de verdediging kan worden betwist en door de rechter kan worden onderzocht. Er is grond voor bewijsuitsluiting als vast komt te staan dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van de verklaring wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt. (Vgl., mede in verband met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde consultatierecht, HR 7 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2740, rechtsoverweging 3.3, en EHRM 8 maart 2022, nr. 41115/14 (Tonkov/België), overweging 65.)”

Het hof concludeert dat ook in het onderhavige geval eerst aan de orde is de vraag of aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan en dat daarna, als aan die eisen is voldaan, ten toets komt of informatie van de verdachte al dan niet is verkregen in strijd met zijn verklaringsvrijheid, waarbij het hof de hiervoor in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgewerkte beoordelingsfactoren dient te hanteren.

Toegepast op deze zaak, komt het hof tot de volgende vaststellingen en overwegingen.

Naar ’s hofs oordeel is voldaan aan de eis dat de inzet van het opsporingsmiddel in beginsel alleen plaats vindt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.

Wat betreft de bijzondere ernst van het misdrijf verdient het volgende aandacht. De aanleiding voor de inzet van het opsporingsmiddel betrof een extreem gewelddadige – op dat moment naar uiterlijke verschijningsvorm lijkende – liquidatie van een persoon waarbij gebruik werd gemaakt van zware vuurwapens. Aan deze liquidatie ging een achtervolging tussen twee voertuigen vooraf waarbij ook werd geschoten. Na deze achtervolging is het slachtoffer de tuin van een woning in gerend alwaar hij – letterlijk – is doorzeefd met kogels van een zwaar kaliber (7.62). In de voordeur en gevel van de woning waren meerdere kogelinslagen. Bij het incident is nog een ander persoon gewond geraakt, die zich met schotwonden in het ziekenhuis meldde. Op het tijdstip van het incident bevonden zich meerdere getuigen langs de achtervolgingsroute en rond de plaats delict. Getuigen verklaren dat ze weggedoken zijn, uit angst. Daarnaast zijn er getuigen die dusdanig geschrokken zijn van het geheel, dat slachtofferhulp ingeschakeld is. Het naast de rotonde gelegen Grieks restaurant was die avond druk bezocht in verband met een feest. Door getuigen wordt verklaard dat er paniek uitbrak in het restaurant en dat mensen onder de tafels doken. Er stonden mensen buiten te roken, aan de voorzijde van het restaurant, die de schietpartij zagen gebeuren. Er was derhalve sprake van een grote inbreuk op de rechtsorde, sprake van grote maatschappelijke onrust, er is een gewonde gevallen en één persoon is op zeer gewelddadige wijze om het leven gebracht. De belangen gemoeid met het tot klaarheid brengen van deze zaak en het achterhalen van de daarvoor verantwoordelijke perso(o)n(en) waren dan ook groot.

In het proces-verbaal aanvraag bevel pseudokoop/dienstverlening en het proces-verbaal stelselmatige informatie-inwinning staat omschreven welke bevindingen het ‘gebruikelijke’ tactische opsporingsonderzoek tot dan toe had opgeleverd. Dat onderzoek had kennelijk nog niet genoeg informatie opgeleverd om daar verder op door te rechercheren. Wel was er voldoende informatie, zoals gezegd, die leidde tot een redelijke verdenking in de richting van de verdachten. Een deel van die informatie heeft er toe geleid dat de historische verkeersgegevens van de van de verdachten bekend geworden telefoons werden opgevraagd en ook zijn de verdachten onder observatie genomen. Ook deze opsporingsmethoden leverden geen aanknopingspunten op voor verder onderzoek. Gelet op de opsporings- en maatschappelijke belangen die waren gemoeid met het tot klaarheid brengen van deze zaak en gelet op het feit dat er redelijkerwijs geen andere opsporingsmiddelen meer ten dienste stonden voor de politie dan toepassing van de pseudokoop en stelselmatige informatie-inwinning, is het hof van oordeel dat de inzet van deze methoden ten einde te trachten – zoals aanvankelijk het doel was – het bij de aanslag gebruikte vuurwapen te achterhalen en informatie te verkrijgen van de verdachten die duidelijkheid kon bieden omtrent hun eventuele rol bij de schietpartij, gerechtvaardigd is te achten.

Het hof is daarom van oordeel dat de officier van justitie in redelijkheid kon besluiten tot het toepassen van de methode van pseudokoop en stelselmatige informatie-inwinning.

Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of de wijze waarop de opsporingsmethode is toegepast ertoe heeft geleid dat van de verdachte in strijd met diens verklaringsvrijheid verklaringen zijn verkregen.

Het hof stelt vooreerst vast dat de verdachte(n) gedurende de inzet van de WOD-er niet preventief of anderszins gedetineerd zaten. In de tweede plaats stelt het hof aan de hand van het proces-verbaal aanvraag stelselmatige informatie-inwinning en de van de inzetten door de WOD-er opgemaakte processen-verbaal vast dat deze zich niet heeft voorgedaan als lid van een criminele organisatie waar de verdachte(n) al dan niet lid van zou(den) kunnen worden door het verrichten van bepaalde (strafbare) gedragingen of door het afleggen van een bekentenis over in het verleden gepleegde strafbare feiten. Evenmin zijn door de WOD-er aan de verdachte(n) toezeggingen of aanbiedingen gedaan en ook zijn door de WOD-er de verdachte(n) geen lucratieve verdiensten, het bemachtigen van een vaste positie in een samenwerkingsverband of een hogere plek in de hiërarchie van een organisatie in het vooruitzicht gesteld. Dat enige verlokking op deze wijze tot het afleggen van een bekentenis heeft plaatsgevonden, is niet uit het verhandelde ter terechtzitting of het strafdossier gebleken – de verklaringen van de WOD-er en zijn begeleider als getuige bieden ook geen aanknopingspunt dat daarvan sprake is geweest – en is ook overigens niet aannemelijk geworden.

Weliswaar heeft de WOD-er zich tegenover de verdachte(n) voorgedaan als een crimineel die niet terugdeinst voor het plegen van zware strafbare feiten en heeft hij de verdachte(n) voorgespiegeld dat zij met hem gedurende langere tijd meerdere ‘klussen’ zouden kunnen doen, maar het hof acht deze vorm van misleiding niet dusdanig zwaar dat daardoor reeds gezegd kan worden dat de verdachten zich onder druk gezet gevoeld moeten hebben en dat in strijd met hun verklaringsvrijheid een verklaring is bemachtigd. Het hof heeft in de persoon van de verdachte(n) geen aanleiding gevonden om daar anders over te oordelen. Daarbij verdient het opmerking dat de door de WOD-er aangemeten rol zich niet alleen goed verhoudt tot de aard, ernst en omvang van de strafbare feiten waarvan de verdachten op dat moment werden verdacht – moord en het bezit/handel van/in automatische wapens – maar ook tot de strafbare feiten waarover de verdachte(n) zelf vertelden tegen de WOD-er. Van een grote ongelijkwaardigheid tussen de persoon/figuur die de WOD-er zich had aangemeten en de verdachten is zo bezien geen sprake.

Het voorgaande brengt het hof ertoe om te concluderen dat van een met de “Mr. Big-methode” te vergelijken inzet te dezen geen sprake is geweest.

Het hof is in het licht van het vorenoverwogene voorts van oordeel dat uit de omtrent de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid opgemaakte processen-verbaal noch uit de als getuige afgelegde verklaringen van de WOD-er en zijn begeleider in eerste aanleg en in hoger beroep valt af te leiden dat sprake is geweest van een zodanige druk, misleiding of andere jegens de verdachte(n) ondernomen activiteiten, dat deze hebben geleid tot verklaringen van de verdachte(n) die niet in vrijheid zijn afgelegd. Het WOD-traject vond plaats tussen 31 maart 2016 en 27 juli 2016 waarin in totaal en met soms behoorlijke tussenpozen veertien ontmoetingen hebben plaatsgevonden tussen de WOD-er en de verdachten [medeverdachte 1] en/of [verdachte] die in duur varieerden van kort tot langer. Deze ontmoetingen vonden doorgaans plaats in de woning van [medeverdachte 1] of [verdachte] , waarvan mag worden aangenomen dat zij daar onbevangen zichzelf konden zijn, of in de auto van de WOD-er. Uit de van de inzetten opgemaakte processen-verbaal blijkt dat sprake is van een meer of mindere mate van gelijkwaardigheid en van een ontspannen sfeer waarin in vertrouwen niet alleen over de aanslag op [slachtoffer 1] wordt gesproken maar ook over andere criminele activiteiten. Deze uitlatingen worden door de verdachte(n) voornamelijk spontaan en zonder druk of instigatie van de WOD-er gedaan. Weliswaar worden de verdachten(n) op sommige momenten door een algemeen geformuleerde vraag in de richting gezet tot het doen van een uitlating die verband zou kunnen houden met de schietpartij op [slachtoffer 1] , maar niet gezegd kan worden dat de activiteiten van de WOD-er ertoe hebben geleid dat niet in vrijheid daarover door de verdachte(n) is verklaard.

Het hof heeft dan bijvoorbeeld het oog op de inzet van 19 mei 2016 waarin de WOD-er opmerkt dat van een steengroeve gebruik kan worden gemaakt om “eens lekker te rammelen met AK’s want dat zal voor iedereen wel een tijd geleden zijn” waarop [medeverdachte 1] antwoordt dat “het voor hem nog niet zo lang geleden was geweest dat hij met een AK had geschoten” en vervolgens, doordat de WOD-er hem vragend aankijkt, uitlatingen doet die erop wijzen dat hij samen met [verdachte] en ‘Lange’ betrokken was bij de schietpartij op [slachtoffer 1] en dat hij daarbij met een AK het slachtoffer had doodgeschoten.

Ook de inzet van 3 juni 2016 bijvoorbeeld, waarin [medeverdachte 1] zijn betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer 1] wederom bevestigt, geeft blijk van een in vrijheid afgelegde verklaring door [medeverdachte 1] . Alleen het opmerken van de uitzending van Opsporing Verzocht en het stellen van enkele verduidelijkingsvragen is kennelijk voldoende voor [medeverdachte 1] om nog eens uitgebreid uit de doeken te doen hoe de schietpartij zich had toegedragen.

De inzet van 8 juni 2016, waarbij [verdachte] verklaart als chauffeur te hebben opgetreden bij de aanslag op [slachtoffer 1] , geeft eenzelfde beeld: de verklaring van de verdachte wordt spontaan en zonder dat daartoe wordt uitgelokt of dat druk wordt gezet afgelegd. De bemoeienis van de WOD-er bij het tot stand komen van die verklaringen bestond uit weinig meer dan het stellen van een algemene inleidende vraag die wellicht zou kunnen leiden tot uitlatingen die verband houden met de aanslag op [slachtoffer 1] , door het aanhaken bij hetgeen er vervolgens door de verdachte(n) wordt verklaard, het stellen van enkele verduidelijkingsvragen en het stellen van vragen om het gespreksonderwerp aan de gang te houden.

Wat betreft de omstandigheid dat alleen enkele gesprekken tussen de verdachte(n) en de WOD-er gevoerd in de woning van [medeverdachte 1] wegens de daar heimelijk geplaatste opname apparatuur zijn opgenomen en alle overige gesprekken tussen de WOD-er en de verdachte(n), waaronder de gesprekken waarin de verdachte(n) hun betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer 1] hebben toegegeven, niet zijn opgenomen, overweegt het hof als volgt.

Het hof acht het voor de beoordeling van de vraag of verklaringen in strijd met de verklaringsvrijheid zijn verkregen en voor de toetsing van de betrouwbaarheid van de omtrent de inzet van de WOD-er opgemaakte processen-verbaal in zijn algemeenheid wenselijk en dienstig dat de politie zo veel als mogelijk deze gesprekken audio(visueel) vastlegt. Een verplichting daartoe bestond ten tijde van de inzet van de WOD-er in deze zaak echter niet en bestaat overigens ook thans niet. Ook de Hoge Raad merkt op dat het in de rede ligt dat dergelijke gesprekken auditief of audiovisueel worden opgenomen “voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is”. Het enkele feit dat van veel de verdachte(n) belastende gesprekken tussen hen en de WOD-er geen audio(visuele) opnamen zijn gemaakt, betekent dan ook niet zonder meer dat de van die gesprekken opgemaakte processen-verbaal c.q. de bij die gelegenheden afgelegde verklaringen van de verdachten per definitie onbetrouwbaar en/of onbruikbaar zouden zijn voor het bewijs. Bovendien kon het onderzoeksteam ten tijde van de inzet van de WOD-er nog niet op de huidige rechtspraak van de Hoge Raad zijn bedacht. Dat betekent dat het onderzoeksteam ook niet verwijtbaar niet heeft onderzocht of en zo ja op welke momenten tijdens de inzet van de WOD-er een opname van te voeren gesprekken tussen de WOD-er en de verdachte(n) wél mogelijk en verantwoord zou zijn.

Het hof merkt verder op dat de wijze van verslaglegging door politie en justitie het hof adequaat in staat heeft gesteld om niet alleen het concrete verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode, maar ook de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden en heeft geleid tot de belastende gesprekken te kunnen beoordelen. Het hof verwijst daartoe naar de hiervoor geciteerde processen-verbaal. Het hof acht de verslaglegging voldoende nauwkeurig en in overeenstemming met de wettelijke eisen.

Verder neemt het hof in aanmerking dat de verdediging voor het ontbreken van audio(visuele) opnamen is gecompenseerd door haar in staat te stellen de betrouwbaarheid van de omtrent de inzet van de WOD-er opgemaakte processen-verbaal en de betrouwbaarheid en juistheid van de door verdachte(n) tegenover de WOD-er afgelegde verklaring te toetsen door de betrokken undercoveragent als getuige in haar aanwezigheid te (doen) bevragen. Het hof heeft verder kennis genomen van de (OVC) audio-opnamen van meerdere in de woning van [medeverdachte 1] opgenomen gesprekken tussen [medeverdachte 1] en/of [verdachte] en de WOD-er. Deze opnamen zijn ter terechtzitting afgespeeld in aanwezigheid van de verdediging, waardoor het hof een nog beter inzicht heeft verkregen in de wijze waarop tussen de WOD-er en de verdachte(n) werd gecommuniceerd en hoe de verhoudingen tussen de verdachte(n) en de WOD-er waren. Het hof is van oordeel dat de audio-opnamen, zowel die ter terechtzitting zijn afgespeeld als de overige opnamen, geen steun bieden voor de vaststelling dat de WOD-er met toepassing van druk of andere onoorbare middelen en praktijken van de verdachte(n) verklaringen heeft verkregen die zij niet in vrijheid hebben afgelegd.

Ten slotte stelt het hof vast dat de wijze waarop aan de bevelen pseudokoop en stelselmatige informatie-inwinning uitvoering is gegeven spoort met het omschreven doel en de wijze waarop de uitoefening van die opsporingsmethoden in de daarbij behorende bevelen is omschreven. Anders gezegd: de WOD-er is niet buiten de omschrijving van de inzet van de bevoegdheid getreden en heeft geen ontoelaatbare activiteiten verricht die aan de totstandkoming van de verklaringen van de verdachte(n) heeft bijgedragen.

In hetgeen de verdediging overigens nog heeft aangevoerd omtrent de werkwijze van het team WOD als zodanig, ziet het hof geen aanleiding om tot een andersluidend oordeel te komen.

Het hof concludeert dat niet gezegd kan worden dat van de verdachte(n) verklaringen zijn verkregen die niet in vrijheid zijn afgelegd.

(…)

2.2.3.5. Algehele conclusie ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Het hiervoor overwogene brengt mee dat het hof geen aanleiding ziet voor honorering van het primair bepleite gevolg dat door de verdediging aan de verweren is verbonden. Dit betekent dat de verweren strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging in al hun onderdelen worden verworpen.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gebleken die in de weg staan aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof slechts uitdrukkelijk heeft beslist op het verweer dat de door de verdachte “tijdens het WOD-traject (ex artikel 126j Sv) afgelegde verklaringen in strijd met diens verklaringsvrijheid zijn afgelegd”. Voor zover de verwerping van het “Tallon-verweer echter geacht moet worden besloten te liggen in de overwegingen van het Hof omtrent – kort gezegd – het niet geschonden zijn van de verklaringsvrijheid”, wordt aangevoerd dat de vraag “of het Tallon-criterium is geschonden” niet gelijk te stellen is “met de vraag of (in het kader van een WOD-traject) iemands verklaringsvrijheid is geschonden”. De verwerping van het verweer ligt, aldus de stellers van het middel, ook niet besloten in de voor het “bewijs gebezigde processen-verbaal van bevindingen van de undercover of in de feitelijke vaststellingen in paragraaf 2.2.3 van het arrest”. De vraag of sprake is van een “criminele dispositie” laat zich “niet eenvoudig beantwoorden en is niet gereduceerd tot hetgeen de pseudokoper daarover in zijn proces-verbaal heeft gerelateerd. Datzelfde geldt nadrukkelijk voor de vraag of de pseudokoper ‘essentially passive’ is gebleven. De in dit verband gebezigde bewijsmiddelen en de feitelijke vaststellingen in paragraaf 2.2.3 van het arrest zijn in dit specifieke geval ook (te) weinig informatief voor de beoordeling van het instigatieverbod”.

Ik stel voorop dat uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het instigatieverbod dient te worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM betreffende het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Zoals in het voorgaande uiteengezet hanteert het EHRM in zaken waarin wordt geklaagd over “police incitement” en de daarmee gepaard gaande blootstelling aan “the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset” in de eerste plaats een “substantive test of incitement”. Daarbij gaat het erom “whether the offence would have been committed without the authorities’ intervention, that is to say whether the investigation was “essentially passive”.” Bij de beoordeling of het onderzoek “essentially passive” was, kijkt het EHRM naar (i) “the reasons underlying the covert operation, in particular whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or had been predisposed to commit a criminal offence” en (ii) “the conduct of the authorities carrying it out”.

Dat sprake was van “objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or had been predisposed to commit a criminal offence” ligt besloten in hetgeen het hof heeft overwogen onder het kopje “2.2.3.2. Het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld”. Het hof heeft geoordeeld dat de in de onderhavige zaak beschikbare TCI-informatie – opgenomen in ’s hofs arrest onder het kopje 2.2.3 – van voldoende gewicht is, omdat meerdere TCI-informatie beschikbaar is gekomen, omdat die informatie afkomstig is “van (een) als betrouwbaar aangemerkte bron(nen)”, omdat die informatie gedurende een langere tijd ter beschikking van het onderzoeksteam beschikbaar is gekomen, omdat die informatie naar inhoud en strekking op de belangrijkste onderdelen steeds hetzelfde is, en omdat in de informatie “ook details waren opgenomen die bevestiging vonden in andere bronnen”. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de informatie eveneens voldoende concreet is en heeft daarbij in aanmerking genomen dat “de informatie ook inhield roepnamen, bijnamen, achternamen en het adres van de verdachte(n), dat de informatie ging om strafbare feiten waaraan deze zich schuldig zou(den) maken, dat de informatie ook zag op een conflict tussen het slachtoffer en de genoemde personen waarbij op elkaar geschoten zou zijn, welk conflict kon gelden als aan te wijzen oorzaak van de confrontatie waarbij het slachtoffer in deze strafzaak het leven liet”. Het hof heeft voorts overwogen dat “de inhoud van de TCI-verbalen” niet de enige informatiebron voor de politie was. In de tussentijd “hadden immers meerdere personen bij de politie een verklaring afgelegd. Die verklaringen bevestigden niet alleen op meerdere punten de inhoud van de beschikbaar gekomen TCI-informatie, maar brachten ook - op zichzelf bezien - in belangrijke mate de politie op het spoor van de verdachten.” Het hof heeft daarbij specifiek verwezen naar delen van de verklaringen van de moeder en de zus van [slachtoffer 1] . Op grond van het bovenstaande heeft het hof geoordeeld dat sprake was van een verdenking “op de voet van artikel 27 Sv tegen de verdachten en als zodanig dus ook voor de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden ten aanzien van de verdachten”.

Inzake “the conduct of the authorities” heeft het hof, onder het kopje “2.2.3. Feiten en omstandigheden”, aan de hand van de processen-verbaal van bevindingen van A-3930 (ook vervat in bewijsmiddelen 9 tot en met 13, 32, 36, 40 en 46) het concrete verloop en de uitvoering van het pseudokoop-traject vastgesteld, waaruit naar mijn oordeel blijkt dat A-3930 “essentially passive” is gebleven. Ik wijs daarbij specifiek op de navolgende, door het hof vastgestelde, feiten en omstandigheden:

- Op 25 april 2016 is A-3930 samen met [betrokkene 1] naar [c-straat 1] in [plaats] gereden waar hij onder anderen de verdachte heeft ontmoet, van de verdachte een Mauser machinegeweer heeft gekocht, en een handgranaat heeft besteld. Het door het hof opgenomen, door A-3930, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen houdt daaromtrent onder meer het volgende in: “We gaven elkaar een hand en de man stelde zich voor als Chanel. Chanel vroeg mij direct wat voor wapens ik wilde hebben. Hij had van [betrokkene 1] gehoord dat ik een Glock en AK wilde hebben maar dat hij de AK nu niet had maar dat hij wel een ander machinegeweer voor mij had. lk vroeg aan hem wat voor 1 dat was en Chanel gaf aan dat hij schoon was en in zeer goede conditie. (…) Ongeveer 40 minuten later kwamen Chanel en [medeverdachte 1] weer terug en ik zag dat Chanel een Albert Heijn tas vast had met een voorwerp hierin. Toen hij de tas opende haalde hij hier een voorwerp gewikkeld in vuilniszakken uit. Vervolgens opende hij de vuilniszakken en haalde hier een machinegeweer uit met houder en 9mm patronen. lk zag dat het hetzelfde wapen was als ik eerder op het A4tje had gezien. lk zag dat het een Mauser was zonder kolf. lk pakte alles uit en zette het wapen in elkaar. lk zag dat er veel olie op zat en ook zand in de houder. Chanel gaf aan dat hij altijd alle wapens ergens in de grond stopte en dat hij er voor zorgde dat ze goed in de olie zaten omdat hij er al een paar was kwijtgeraakt doordat ze waren weggerot. lk gaf aan dat ik het wapen wel wilde kopen en gaf hem 2000 euro in briefjes van 50. lk zag vervolgens dat Chanel alle patronen met een doek begon te poetsen en op het aanrecht legde. lk stopte de patronen vervolgens in de houder waarbij Chanel aan mij vroeg waarom ik ze met mijn blote handen aanpakte. Ik gaf aan dat ik met deze patronen toch zou oefenen en dat ze nergens mee gebruikt zouden worden. Chanel gaf aan dat hij ook nog een handgranaat had liggen waar hij 250 euro voor moest hebben”.

- Op 17 mei 2016 is de bestelde handgranaat geleverd door de verdachte en zijn er door de verdachte op diezelfde dag zes AK’s aangeboden aan A-3930, waarbij hij in eerste instantie twee stuks zou mogen kopen voor een bedrag van €2200 per stuk. Het door het hof opgenomen, door A-3930 opgemaakte, proces-verbaal van bevindingen houdt hieromtrent onder meer het volgende in: “Hier aangekomen werden we opgewacht door Chanel en gingen we de achtertuin van Chanel binnen. Chanel begon in een grote plantenbak te graven met zijn handen en haalde hier een papieren doosje uit welke onder het zand verstopt had gelegen. Achterin de tuin slaat een klein houten schuurtje. We gingen in dat houten schuurtje staan en hadden hier een gesprek. Chanel zei tegen mij dat hij de granaat al een tijdje geleden gevonden had en overhandigde mij het doosje. Ik opende het doosje en zag dat er een handgranaat in lag. (…) enkele minuten later komt Chanel naar buiten en vraagt of ik mee naar het schuurtje kom. In het schuurtje zegt Chanel tegen mij dat de man 6 AK's heeft met bij ieder wapen 2 houders met 60 patronen”.

- Op woensdag 18 mei 2016 is er wederom contact tussen A-3930 en de verdachte. Het door het hof opgenomen, door A-3930 opgemaakte, proces-verbaal van bevindingen houdt hieromtrent onder meer het volgende in: “We hebben een gesprek in het schuurtje van Chanel. Chanel begint zonder aanleiding direct dat hij de 2 AK’s kan leveren maar dat de overige 4 niet geleverd kunnen worden omdat zijn contact deze zelf wil houden”.

- Op 1 juni 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen A-3930 en de verdachte. Het door het hof opgenomen, door A-3930 opgemaakte, proces-verbaal van bevindingen houdt hieromtrent onder meer het volgende in: “Chanel vraagt aan mij wanneer ik kan en maakt hierbij een gebaar dat het om wapens gaat. lk zie dat hij een denkbeeldig lang wapen vast houd. lk geef aan dat vrijdag kan. Chanel gaf aan dat ze er vrijdag zullen zijn.”

- Op 3 juni was A-3930 in de woning van Pajo. Het door het hof opgenomen, door A-3930 opgemaakte, proces-verbaal van bevindingen houdt hieromtrent onder meer het volgende in: “Na 15 minuten kwam Chanel binnen lopen en hij droeg een blauwe Ikea tas met zich mee. lk opende de Ikea tas en hier zat een AK in met 2 houders en een zak7.62 mm munitie en een aantal doosjes 7.62 mm munitie. Chanel gaf aan dat de AK 2300 euro was en dat hij van een andere partij afkomstig was. De kogels kreeg ik er bij voor dit bedrag. Ik testte het wapen en gaf Chanel het geld. Vervolgens gaf Chanel aan dat deze man ook nog C4 voor mij had te koop. Ik vroeg aan Chanel hoeveel het was en hij gaf aan dat het een blok was. Ik zei tegen Chanel dat ik interesse had en dat hij maar moest uitzoeken hoeveel hij er voor wilde hebben.”

- Op 8 juni 2016 was A-3930 in Eindhoven waar hij met de verdachte had afgesproken om een stukje te gaan rijden. Gedurende die autorit vindt een gesprek plaats tussen de verdachte en A-3930. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal van A-3930 houdt onder meer het volgende in: “We reden verder in de richting van het zuiden en Chanel gaf aan dat de 2e AK nu ook binnen was. lk gaf aan dat ik hier aanstaande dinsdag tijd voor had”.

- Op 15 juni 2016 krijgt A-3930 van zijn begeleider de opdracht om af te spreken met de verdachte en [medeverdachte 1] in [plaats] om van deze verdachten meerdere AK machinegeweren en delen van politie-uniformen te kopen. A-3930 haalt Payo op en gezamenlijk gaan ze naar de woning van de verdachte. A-3930 heeft omtrent deze inzet onder meer het volgende gerelateerd: “We kwamen omstreeks 11:25 uur aan bij Chanel. Chanel deed de deur open en we liepen naar de lounge set achter in de tuin. Ik ging hier zitten met Chanel en hij gaf gelijk aan dat hij de AK 's nog niet had. Ik vroeg aan hem of hij ze nu nog zou krijgen. Chanel sprak wat met Payo door en Payo stapte op een scooter die in de tuin stond. Ik vroeg wat Payo ging doen en Chanel antwoordde dat hij nu naar een man ging die de wapens had. (…) lk vroeg of Chanel die MP5 nog kon regelen die van de gast van het arrestatieteam was gejat. Chanel gaf aan dat de MP5 al verkocht was aan iemand in het buitenland. Het andere wapen, een machinegeweer met een demper, was er nog wel. Dit was volgens Chanel een bizar wapen, een Mac 13. De jongen die hem had gejat wilde hier 4000 euro voor hebben. Ik gaf aan dat ik wel interesse had en dat Chanel hem maar moest benaderen voor mij.”

- Op 5 juli 2016 was sprake van een gezamenlijke inzet van A-3930 en een andere WOD-er onder nummer A-3947. Het van die inzet door A-3947 opgemaakte proces-verbaal houdt onder meer het volgende in: “lk zag vervolgens dat Chanel zijn telefoon pakte en ons een afbeelding liet zien van twee zilverkleurige pistolen die in een kistje lagen. lk hoorde dat Chanel zei dat hij ze voor ons kon regelen voor 1750 per stuk. Wij hebben de telefoon aangepakt en gevraagd wat voor dingen het waren. Ik hoorde dat Chanel vertelde dat het Colt.45 pistolen waren en dat hij ze 'zo' kon halen. lk hoorde dat Chanel vervolgens aan A-3930 vertelde dat die andere dingen nog steeds 8000 moesten kosten. lk hoorde dat A-3930 dit te duur vond en ik hoorde dat Chanel zei dat hij dat ook vond met name omdat er maar 1 ontsteker bij zat en je het dus maar 1 keer kan gebruiken. Vervolgens is er een tijdje over de prijzen van Semtex en C4 gesproken”.

Anders dan de stellers van het middel meen ik dat de verwerping van het door de raadsvrouw gevoerde verweer – dat, kort gezegd, niet is voldaan aan de “substantive test of incitement” – en de daaraan ten grondslag liggende motivering, besloten ligt in ’s hofs verwerping van het verweer dat een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte ontbrak en in de door het hof onder het kopje 2.2.3 vastgestelde feiten en omstandigheden (ook vervat in bewijsmiddelen 9 tot en met 13, 32, 36, 40 en 46). Het hof heeft daaruit kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat er “objective suspicions” waren dat de verdachte “had been involved in criminal activity or had been predisposed to commit a criminal offence” en dat A-3930 in het contact met de verdachte “essentially passive” is gebleven. Het hof heeft vervolgens geconcludeerd: “Ten slotte stelt het hof vast dat de wijze waarop aan de bevelen pseudokoop en stelselmatige informatie-inwinning uitvoering is gegeven spoort met het omschreven doel en de wijze waarop de uitoefening van die opsporingsmethoden in de daarbij behorende bevelen is omschreven. Anders gezegd: de WOD-er is niet buiten de omschrijving van de inzet van de bevoegdheid getreden en heeft geen ontoelaatbare activiteiten verricht die aan de totstandkoming van de verklaringen van de verdachte(n) heeft bijgedragen.” Het door de raadsvrouw gevoerde verweer dwong het hof niet tot een afzonderlijke overweging.

Het middel faalt.

Het vijfde middel

8. Het middel bevat de klacht dat ’s hofs afwijzing van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van “alle betrokken WOD-ers, hun begeleiders, hun teamleider en de zaaksofficier van justitie”, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is, omdat het EHRM als ‘general rule’ voorschrijft dat “undercover agents and other witnesses who can testify on the issue of incitement should be heard in court and cross-examined by the defence, or at least that detailed reasons should be given for a failure to do so”, terwijl het hof het voorwaardelijke verzoek heeft afgewezen op de grond dat het “zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht” acht en dat “de noodzaak van het gevraagde onderzoek niet gebleken” is.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2022 heeft de raadsvrouw van de verdachte gepleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in (met weglating van voetnoten):

“Uw hof wordt daarbij geconfronteerd met een WOD-traject waarbij niet te ontkennen valt dat WOD-ers het veld in gestuurd zijn met de mededeling dat de subjecten betrokken zouden zijn geweest bij wapenhandel en de dood van [slachtoffer 1] . Ten aanzien van client staat echter als een paal boven water dat er geen concrete feiten en omstandigheden lagen die deze verdenking überhaupt rechtvaardigde. Onder dergelijke omstandigheden ligt het risico van confirmation bias of wel tunnelvisie wel vol op de loer.

Verder kan niet genegeerd worden dat de processen-verbaal van de WOD-er A-3930 bovendien zijn opgemaakt binnen een dienst die recent is onderzocht door een drietal commissies vanwege het feit dat er binnen het WOD-team door een infiltrant tijdens een operatie zelfmoord is gepleegd en daardoor het functioneren van dit onderdeel van de Landelijke eenheid onder een vergrootglas kwam te liggen.

De onderzoeken en rapporten die over het functioneren van de WOD-afdeling geschreven zijn, door Brouwer, maar ook door Korvinus en Schneiders liegen er bepaald niet om. Het beeld dat uit deze rapporten op rijst, is een gesloten, naar binnen gerichte organisatie, waarin niet precies duidelijk is wat ieders verantwoordelijkheid is, waarin er nauwelijks of geen ruimte bleek te zijn voor discussie over ethische dilemma’s of kritiek op elkaar, waarin geen duidelijke procedures en werkprocessen werden gehanteerd.

De commissie Brouwer die specifiek naar de zelfmoord van de infiltrant onderzoek deed constateerde dat er een direct verband vast te stellen was tussen de wijze waarop de WOD-eenheid functioneerde of liever gezegd disfunctioneerde en de zelfmoord van de infiltrant. Het gaat hier over een directe collega van A-3930 en zijn begeleiders.

Hoewel het rapport Brouwer niet geheel openbaar gemaakt is, omdat er onderzoek gedaan is naar de afgeschermde werkzaamheden die binnen de WOD-afdeling werden verricht, zijn de conclusies en aanbevelingen wel kenbaar.

Uit die conclusies blijkt dat infiltranten en hun begeleiders mensen van vlees en bloed zijn met alle zwaktes en kwetsbaarheden die daarbij horen. In het geval van de operatie in Zevenbergsche Hoek raakte de WOD-er verwikkeld in een intieme relatie met een subject en verhulde hij dit voor zijn meerderen en deden zijn meerderen vervolgens niets met informatie van andere WOD-ers die zich zorgen maakten over zijn gedrag.

Ik hecht eraan de meest belangrijke bevindingen van de commissie Brouwer letterlijk te citeren omdat het een beeld geeft van het systeem waarbinnen A-3930 in 2016 heeft gefunctioneerd, een systeem waar checks and balances ontbraken en er daarom onvoldoende grip op de infiltrant in kwestie was.

Juist deze factor, namelijk het ontbreken van voldoende interne checks and balances roept ook vragen op over bepaalde keuzes die in dit onderzoek gemaakt zijn, bijvoorbeeld door OVC-opnames achterwege te laten bij het grootste aantal gesprekken die A-3930 heeft gevoerd met [medeverdachte 1] en client. Externe rechterlijke controle is zo onmogelijk gemaakt en client mag daar tot op heden een extreem hoge prijs voor betalen met het ondergaan van nu al een jarenlange detentie.

(…)

Hoewel Brouwer aanstipt in zijn rapport dat de WOD-afdeling grote operationele successen behaalt dankzij de kwaliteit van de medewerkers, laat hij in zijn rapport na uit te leggen wat die operationele successen inhouden en waaraan een succes wordt afgemeten. Als je zoveel risico’s binnen een organisatie meet, het ontbreken van checks and balances en vaste werkprocessen, onvoldoende toezicht op het handelen van individuele infiltranten, en gewag maakt van een overheersende oriëntatie op resultaten, dan liggen er ook ernstige risico’s op de loer als het gaat om de verwerking van de inhoud van de informatie die wordt vergaard.

In dit geval hield de infiltrant zeer relevante informatie weg bij zijn meerderen en spreekt de commissie van een misleidende weergave van de werkelijkheid door de infiltrant. Hier wordt gewoon vastgesteld dat één verbalisant in staat is om iets op te schrijven wat feitelijk niet klopt, of verdraaid is, en dan ook nog bewust. Wat betekent dat voor de resultaten van deze WOD-operaties? Bent u met deze bevindingen van Brouwer bereid deze verbalen nog steeds blind te gebruiken omdat het ambtsedige processen-verbaal zijn?

Het rapport dat door de inspectie Justitie en Veiligheid is opgesteld, onder leiding van Inspecteur-Generaal Korvinus bevestigt dat er juist uitgerekend binnen deze WOD-afdeling waar A-3930 werkte ‘een culminatie van knelpunten’ bestond. Korvinus beschrijft een werksfeer die door betrokkenen zelf als ‘giftig en manipulatief’ wordt getypeerd en hij beschrijft dat angst om toeslagen en voorzieningen kwijt te raken ertoe leidt dat binnen het team WOD ‘perverse prikkels ontstaan om zich te profileren’ en elkaar onderling niet aan te spreken of te corrigeren.

(…)

Daarbij geldt nog steeds dat enige verantwoording waarom de gesprekken tussen A-3930 en client niet geregistreerd zijn, ontbreekt. In deze zaak blijft de vraag liggen wie hier de regie over heeft gehad en waarom juist het dienstvoertuig waar A-3930 veelvuldig gebruik van maakte en waarin hij kennelijk uitgebreid sprak met [medeverdachte 1] en client, niet voorzien was van OVC.

De mogelijkheid blijft hier open dat A-3930 de ruimte heeft gekregen op dit punt zelf keuzes te maken en te communiceren met client zonder aanwezigheid van OVC-apparatuur of collega’s.

Dan heb ik het nog niet over de vraag onder welke omstandigheden A-3930 zijn werk moest doen, hoe hij omgegaan is met dilemma’s of twijfels over hetgeen hij aantrof in Brunssum en of hij wellicht zelf met een tunnelvisie heeft rondgelopen, namelijk met de overtuiging dat degene die als subject waren aangemerkt ook wel degenen moesten zijn die daadwerkelijk betrokken waren bij de dood van [slachtoffer 1] . En of hij zelf wellicht last gehad heeft van de door de commissie Brouwer gesignaleerde 'perverse prikkels om zich te profileren’. Uw Hof kan er bij deze stand van zaken alleen maar naar raden. Genoemde rapporten lagen er immers nog niet toen A-3930 en zijn begeleiders zijn gehoord in 2018 en 2019.

Ik meen dat u zonder nader onderzoek de resultaten niet ten grondslag kunt leggen aan een veroordeling van mijn client voor de dood van [slachtoffer 1] en evenmin voor de stelling dat het Tallon criterium niet geschonden zou zijn.

(…)

Ook meen ik dat er gezien de inhoud van de rapporten van Brouwer en Korvinus alle betrokken A’s (WOD-ers) en begeleiders nogmaals dienen te worden gehoord, alsmede de teamleider en de zaaksofficier van justitie om helderheid te krijgen over de vraag wie de regie heeft gehad in de zaak, wie zich bemoeid heeft met de inzet van het OVC-materiaal en de keuzes die daarbij zijn gemaakt. De status van A-3930, en zijn functioneren in 2016.”

Het hof heeft het voorwaardelijk verzoek van de raadsvrouw afgewezen en heeft daartoe als volgt overwogen:

“Het hof heeft elders in dit arrest overwogen dat en waarom het gerelateerde in het kader van het WOD-traject betrouwbaar is. Het hof acht zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht en is de noodzaak van het gevraagde onderzoek niet gebleken. Het hof wijst op grond van het bovenstaande dan ook de voorwaardelijke verzoeken tot het horen van voornoemde getuigen af”.

Onder het kopje “Schending van de verklaringsvrijheid en handelen in strijd met het uitlokkingsverbod” heeft het hof inzake de betrouwbaarheid van het in het kader van het WOD-traject gerelateerde het volgende overwogen:

“Wat betreft de omstandigheid dat alleen enkele gesprekken tussen de verdachte(n) en de WOD-er gevoerd in de woning van [medeverdachte 1] Wegens de daar heimelijk geplaatste opname apparatuur zijn opgenomen en alle overige gesprekken tussen de WOD-er en de verdachte(n), waaronder de gesprekken waarin de verdachte(n) hun betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer 1] hebben toegegeven, niet zijn opgenomen, overweegt het hof als volgt.

Het hof acht het voor de beoordeling van de vraag of verklaringen in strijd met de verklaringsvrijheid zijn verkregen en voor de toetsing van de betrouwbaarheid van de omtrent de inzet van de WOD-er opgemaakte processen-verbaal in zijn algemeenheid wenselijk en dienstig dat de politie zo veel als mogelijk deze gesprekken audio(visueel) vastlegt. Een verplichting daartoe bestond ten tijde van de inzet van de WOD-er in deze zaak echter niet en bestaat overigens ook thans niet. Ook de Hoge Raad merkt op dat het in de rede ligt dat dergelijke gesprekken auditief of audiovisueel worden opgenomen "voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is". Het enkele feit dat van veel de verdachte(n) belastende gesprekken tussen hen en de WOD-er geen audio(visuele) opnamen zijn gemaakt, betekent dan ook niet zonder meer dat de van die gesprekken opgemaakte processen-verbaal c.q. de bij die gelegenheden afgelegde verklaringen van de verdachten per definitie onbetrouwbaar en/of onbruikbaar zouden zijn voor het bewijs. Bovendien kon het onderzoeksteam ten tijde van de inzet van de. WOD-er nog niet op de huidige rechtspraak van de Hoge Raad zijn bedacht. Dat betekent dat het onderzoeksteam ook niet verwijtbaar niet heeft onderzocht of en zo ja op welke momenten tijdens de inzet van de WOD-er een opname van te voeren gesprekken tussen de WOD-er en de verdachte(n) wel mogelijk en verantwoord zou zijn.

Het hof merkt verder op dat de wijze van verslaglegging door politie en justitie het hof adequaat in staat heeft gesteld om niet alleen het concrete verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode, maar ook de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden en heeft geleid tot de belastende gesprekken te kunnen beoordelen. Het hof verwijst daartoe naar de hiervoor geciteerde processen-verbaal. Het hof acht de verslaglegging voldoende nauwkeurig en in overeenstemming met de wettelijke eisen.

Verder neemt het hof in aanmerking dat de verdediging voor het ontbreken van audio(visuele) opnamen is gecompenseerd door haar in staat te stellen de betrouwbaarheid van de omtrent de inzet van de WOD-er opgemaakte processen-verbaal en de betrouwbaarheid en juistheid van de door verdachte(n) tegenover de WOD-er afgelegde verklaring te toetsen door de betrokken undercoveragent als getuige in haar aanwezigheid te (doen) bevragen. Het hof heeft verder kennis genomen van de (OVC) audio-opnamen van meerdere in de woning van [medeverdachte 1] opgenomen gesprekken tussen [medeverdachte 1] en/of [verdachte] en de WOD-er. Deze opnamen zijn ter terechtzitting afgespeeld in aanwezigheid van de verdediging, waardoor het hof een nog beter inzicht heeft verkregen in de wijze waarop tussen de WOD-er en de verdachte(n) werd gecommuniceerd en hoe de verhoudingen tussen de verdachte(n) en de WOD-er waren. Het hof is van oordeel dat de audio-opnamen, zowel die ter terechtzitting zijn afgespeeld als de overige opnamen, geen steun bieden voor de vaststelling dat de WOD-er met toepassing van druk of andere onoorbare middelen en praktijken van de verdachte(n) verklaringen heeft verkregen die zij niet in vrijheid hebben afgelegd.”

De “hiervoor geciteerde processen-verbaal” waar het hof naar verwijst, die het hof in staat hebben gesteld “om niet alleen het concrete verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode, maar ook de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden en heeft geleid tot de belastende gesprekken te kunnen beoordelen”, zijn bij de bespreking van het vierde middel, onder 7.5, opgenomen.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de betrokken WOD-ers, de teamleider van het onderzoek en de zaaksofficier van justitie zijn aan te merken als “witnesses who could testify on the issue of incitement”, dat in eerste aanleg alleen A-3930 als getuige is gehoord, dat in hoger beroep alleen A-3930 en “één van zijn begeleiders, verbalisant B-2522” zijn gehoord en dat het hof geen “detailed reasons” heeft gegeven waarom het horen niet heeft plaatsgevonden.

Ter onderbouwing doen de stellers van het middel een beroep op Lagutin e.a. tegen Rusland. In deze zaak overwoog het EHRM onder meer als volgt (met weglating van alle verwijzingen behalve op een na):

“89. The general principles relating to the guarantees of a fair trial in the context of undercover investigative techniques used to combat drug trafficking and corruption are set out in the Court’s extensive case-law summarised in the case of Bannikova v. Russia (no. 18757/06, §§ 33-65, 4 November 2010) (…). Those directly applicable in the instant cases are reiterated below.

(…)

100. Although the above cases concerned the specific situation of non‑disclosure of information admitted as evidence, the Court has adopted a broader application of the principles set out therein, extending them to the entire procedure by which the plea of incitement was determined (…). Even if the information in question was not part of the prosecution file and had not been admitted as evidence, the court’s duty to examine the incitement plea and ensure the overall fairness of the trial requires that all relevant information, particularly regarding the purported suspicions about the applicant’s previous conduct, be put openly before the trial court or tested in an adversarial manner (…).

101. For the same reasons the Court will generally require that the undercover agents and other witnesses who could testify on the issue of incitement should be heard in court and be cross-examined by the defence, or at least that detailed reasons should be given for a failure to do so (…).”

Om ‘permissible conduct’ te onderscheiden van ‘entrapment’ heeft het EHRM in 2010 in Bannikova tegen Rusland een aantal rechtsregels geformuleerd, waar het EHRM in Lagutin e.a. tegen Rusland naar verwijst (§ 89). Nadien zijn deze rechtsregels samengevat in Matanović tegen Kroatië, welke samenvatting ook te vinden is in de uitspraak Yakhymovych tegen Oekraïne, waarvan de voor de bespreking van dit middel relevante overwegingen reeds zijn weergegeven onder 7.3. Uit deze uitspraken volgt dat het horen van “undercover agents and other witnesses who could testify on the issue of incitement” valt onder de “procedural test of entrapment”.In Yakhymovych t. Oekraïne overwoog het EHRM dat “if the Court’s findings under the substantive test are inconclusive” of als het EHRM op basis van de “substantive test” vaststelt “that an applicant was subjected to incitement” het noodzakelijk is “to proceed, as a second step, with the procedural test of incitement”. Het EHRM past die test toe “to determine whether the necessary steps to uncover the circumstances of an arguable plea of incitement were taken by the domestic courts and whether in the case of a finding that there has been incitement or in a case in which the prosecution failed to prove that there was no incitement, the relevant inferences were drawn in accordance with the Convention”.Uit het voorgaande volgt dat aan de “procedural test” alleen wordt toegekomen indien de bevindingen van de “substantive test” “inconclusive” zijn.

In ’s hofs verwerping van het verweer dat een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte ontbrak en in de door het hof onder het kopje 2.2.3 vastgestelde feiten en omstandigheden, geciteerd bij de bespreking van het vierde middel, ligt besloten dat het hof het verweer van de raadsvrouw dat in strijd is gehandeld met het Tallon-criterium heeft verworpen en dat het hof daarbij toepassing heeft gegeven aan de door het EHRM voorgeschreven “substantive test”. Aan de “procedural test” is het hof niet toegekomen en hoefde het hof ook niet toe te komen. De opvatting – voor zover de stellers van het middel die voorstaan – dat, indien op grond de substantive test kan worden geconcludeerd dat “the domestic authorities investigated the applicant’s activities in an essentially passive manner and did not incite him or her to commit an offence”, het EHRM voorschrijft dat “undercover agents and other witnesses who could testify on the issue of incitement should be heard in court and be cross-examined by the defence, or at least that detailed reasons should be given for a failure to do so”, vindt geen steun in het recht. Gelet op het bovenstaande getuigt ‘s hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

9. Het zesde middel

Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie strekkende verweer dat er geen redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte bestond ten tijde van het verlenen van de bevelen pseudokoop en stelselmatige informatie-inwinning (WOD-traject) en over de verwerping door het hof van het tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie c.q. bewijsuitsluiting strekkende verweer ten aanzien van het WOD-traject en de daarmee behaalde onderzoeksresultaten.

Ter verduidelijking wordt in de toelichting op het middel opgemerkt dat het onderhavige middel betrekking heeft op de (deel)verweren die het hof in de hiervoor onder 7.5 weergegeven overwegingen onder het kopje ‘2.1 De gevoerde verweren’ onder 1) en 2) samenvat: het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld en de schending van de verklaringsvrijheid. Daarbij wordt opgemerkt dat de klachten die zich richten op de begrijpelijkheid van de overwegingen van het hof zowel tegen de lat van art. 359a, eerste lid onder c, Sv als tegen de lat van art. 359a, eerste lid onder b, Sv moeten worden gehouden, nu het hof de overwegingen die zien op het verweer voor zover dit strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie mutatis mutandis van toepassing zijn op het verweer voor zover dat strekt tot bewijsuitsluiting.

Het hof heeft het verweer dat ziet op het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld in het bestreden arrest als volgt verworpen:

“2.2.3.2. Het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld

Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, wordt volgens artikel 27, eerste lid, Sv vóórdat de vervolging is aangevangen als verdachte aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Dat vermoeden betreft zowel de omstandigheid dat een strafbaar feit wordt of is begaan, als de betrokkenheid van een persoon bij dat feit. Of een persoon als verdachte kan worden aangemerkt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het vermoeden van schuld dient in alle gevallen echter naar objectieve maatstaven redelijk te zijn, dat wil zeggen niet enkel in de ogen van de opsporingsambtenaar, doch redelijk op zichzelf. Een louter subjectief vermoeden is onvoldoende. Voor het onderhavige geval dient het hof dus na te gaan of, gemeten naar hetgeen ten tijde van het verlenen van het bevel tot pseudokoop en stelselmatige informatie-inwinning bekend was, de opsporingsambtenaar tot de conclusie kon komen dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld.

Het hof overweegt voorts dat uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat TCI-informatie een voldoende basis kan zijn voor de inzet van opsporingsbevoegdheden, mits die informatie concreet van aard en van voldoende gewicht is. In dit geval is meerdere TCI-informatie beschikbaar die afkomstig is van (een) als betrouwbaar aangemerkte bron(nen). Die informatie is gedurende een langere tijd ter beschikking van het onderzoeksteam beschikbaar gekomen en is naar inhoud en strekking op de belangrijkste onderdelen steeds hetzelfde. Het hof acht de informatie daarom van voldoende gewicht, temeer nu daarin ook details waren opgenomen die bevestiging vonden in andere bronnen. In aanmerking genomen voorts dat de informatie ook inhield roepnamen, bijnamen, achternamen en het adres van de verdachte(n), dat de informatie ging om strafbare feiten waaraan deze zich schuldig zou(den) maken, dat de informatie ook zag op een conflict tussen het slachtoffer en de genoemde personen waarbij op elkaar geschoten zou zijn, welk conflict kon gelden als aan te wijzen oorzaak van de confrontatie waarbij het slachtoffer in deze strafzaak het leven liet, is het hof van oordeel dat de informatie eveneens voldoende concreet is.

De inhoud van de TCI-verbalen was echter niet de enige informatiebron voor de politie. In de tussentijd hadden immers meerdere personen bij de politie een verklaring afgelegd. Die verklaringen bevestigden niet alleen op meerdere punten de inhoud van de beschikbaar gekomen TCI-informatie, maar brachten ook - op zichzelf bezien - in belangrijke mate de politie op het spoor van de verdachten. Zo wees de moeder van het slachtoffer in haar verklaring van 27 oktober 2015 (dossierpagina 153 e.v.) erop dat het slachtoffer ‘problemen’ had met ene ‘ [verdachte] ', dat er daarbij ook wel eens geschoten zou zijn, noemt zij de bijnamen 'Lange', ‘Pedro’ of ‘Pajo‘ en noemt zij de naam ‘ [verdachte] ’. Daarnaast verklaarde de zus van het slachtoffer, [getuige 15] , in haar verklaring van 26 oktober 2015 (dossierpagina 164 e.v.) onder meer dat ze van anderen had gehoord dat ‘ [verdachte] ’ twee Antillianen, ‘Payo’ en ‘Lange’ had gehaald om het slachtoffer ‘uit de weg te ruimen’. Deze zouden ook worden gezien in een zwarte Volkswagen Golf en zij zouden ook gezien zijn met automatische wapens.

Het hof is van oordeel dat de beschikbare TCI-processen-verbaal in combinatie met de overige beschikbare informatie, naar objectieve maatstaven bezien en onder toepassing van het hiervoor weergegeven toetsingskader, een voldoende grondslag vormden voor een verdenking op de voet van artikel 27 Sv tegen de verdachten en als zodanig dus ook voor de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden ten aanzien van de verdachten.”

In dit verband wordt geklaagd dat ’s hofs oordeel dat ‘de beschikbare TCI-processen-verbaal in combinatie met de overige beschikbare informatie een voldoende grondslag vormden voor een verdenking op de voet van artikel 27 Sv’, mede in het licht van hetgeen daarover door de verdediging is opgemerkt, onbegrijpelijk is. Het hof zou er namelijk aan voorbij hebben gezien dat de bedoelde TCI-informatie en getuigenverklaringen waarop het hof de verdenking stoelt zien op een conflict uit 2008, terwijl die getuigen allemaal ook verklaren - althans uit hun verklaringen voortvloeit - dat zij niet veel noch recent contact hebben (gehad) met het slachtoffer [slachtoffer 1] . Hun informatie over een al dan niet doorsudderend conflict gedurende zeven jaar is dus niet iets recents en in hoge mate speculatief, terwijl de TCI-informatie slechts dit ‘oude nieuws’ ondersteunt. Volgens de stellers van het middel is het onbegrijpelijk dat een vermeend conflict uit 2008, hoe betrouwbaar de informatie dáárover ook moge zijn, een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte aan de moord op [slachtoffer 1] (c.a.) doet ontstaan. Daarbij wordt nog opgemerkt dat het hof bij de toetsing of er een redelijke verdenking bestond op het moment dat het bevel ex art. 126j Sv gegeven werd niet betrekt dat de aan het WOD-traject voorafgaande inzet van allerhande bijzondere opsporingsbevoegdheden nergens toe heeft geleid. Dit doet bij de stellers van het middel de vraag rijzen of absence of evidence in het onderhavige geval geen evidence of absence betekende, of althans of het ontbreken van resultaten uit de onderzoeken voorafgaand aan de stelselmatige informatie-inwinning niet afdoet aan de (daarvoor nog) bestaande verdenking. Opmerkelijk daarbij zou zijn dat het hof over de periode voorafgaand aan de inzet van de observatie overweegt dat er niet genoeg informatie was om door te rechercheren, doch wel om een redelijke verdenking vast te stellen, terwijl het hof over de periode ná de inzet van de observatie en verkeersgegevens - doch vóór de stelselmatige informatie-inwinning - slechts overweegt dat er geen nadere aanknopingspunten gevonden waren en dat er maatschappelijke belangen gemoeid waren bij het tot klaarheid brengen van deze zaak. Volgens de stellers van het middel is de vraag of er nog maatschappelijke belangen gemoeid zijn bij het tot klaarheid brengen van een zaak niet relevant bij de beoordeling of er nog afdoende verdenking bestaat voor een bevel ex art. 126j Sv.

Vooropgesteld moet worden dat - zoals het hof ook met juistheid heeft gedaan - een verdenking kan worden aangenomen op basis van anoniem aan de politie verstrekte informatie. De beantwoording van de vraag of dergelijke informatie toereikend is, is in belangrijke mate afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van omstandigheden van het geval en het oordeel van de feitenrechter daarover kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.

Het hof heeft geoordeeld dat de beschikbare TCI-processen-verbaal in combinatie met de overige beschikbare informatie naar objectieve maatstaven bezien en onder toepassing van het aangehaalde toetsingskader een voldoende grondslag vormden voor een verdenking op de voet van art. 27 Sv tegen de verdachten en als zodanig ook voor de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden (pseudokoop en stelselmatige informatie-inwinning) ten aanzien van de verdachten. Het onderhavige feit is gepleegd op 25 september 2015. Tot de in het bestreden arrest weergegeven TCI-informatie - zoals hiervoor weergegeven onder 7.5 onder het kopje “2.2.3. Feiten en omstandigheden” - hoort onder meer een proces-verbaal van 24 september 2015 inhoudende, voor zover van belang, dat [slachtoffer 1] enkele jaren geleden op de verdachte heeft geschoten en hem toen ook heeft geraakt, dat zij nog steeds problemen met elkaar hebben en dat [slachtoffer 1] eind juli/begin augustus 2015 op een vriend van de verdachte, [medeverdachte 2] , heeft geschoten. Een proces-verbaal van dezelfde datum houdt, voor zover van belang, in dat [slachtoffer 1] nog steeds problemen heeft met de verdachte die hij lange tijd geleden al eens in zijn arm had geschoten, dat beide partijen elkaar enkele weken geleden in een woonwijk in Brunssum hebben getroffen, bij welke ontmoeting [slachtoffer 1] op de verdachte heeft geschoten en de persoon die de verdachte vergezelde op [slachtoffer 1] heeft geschoten. Dat er twee weken voordat [slachtoffer 1] werd geliquideerd (dat is: begin september 2015) een confrontatie heeft plaatsgevonden tussen de verdachte en [slachtoffer 1] waarbij door [slachtoffer 1] is geschoten, is ook gerelateerd in op 1 december 2015 verstrekt TCI-proces-verbaal. Verder heeft het hof in dit verband acht geslagen op de door de moeder van [slachtoffer 1] op 27 oktober 2015 afgelegde verklaring dat [slachtoffer 1] ‘problemen’ had met ene ‘ [verdachte] ’, dat er daarbij ook wel eens geschoten zou zijn en worden door haar de bijnamen ‘Lange’, ‘Pedro’ of ‘Pajo’ en ‘ [verdachte] ’ genoemd. De zus van [slachtoffer 1] heeft in haar verklaring van 26 oktober 2015 onder meer verklaard dat zij van anderen had gehoord dat ‘ [verdachte] ’ twee Antillianen (‘Payo’ en ‘Lange’) had gehaald om het slachtoffer ‘uit de weg te ruimen’.

Voor zover wordt gesteld dat de TCI-informatie en de getuigenverklaringen waarop het hof de verdenking stoelt slechts zien op een conflict uit 2008 mist het middel feitelijke grondslag, nu in genoemde informatie ook wordt gesproken over een recent schietincident begin september 2015 en de betreffende getuigenverklaringen qua inhoud ook op een (destijds) recenter conflict tussen [slachtoffer 1] en de verdachte lijken te zien. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat er ten tijde van het verlenen van het bevel stelselmatige informatie-inwinning op 24 maart 2016 een voldoende verdenking bestond. Dat de aan het bevel stelselmatige informatie-inwinning voorafgaande onderzoeken geen (verdere) relevante informatie hadden opgeleverd doet hier niet aan af.

De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht ziet op de verwerping door het hof van het verweer dat de verklaringsvrijheid van de verdachte is geschonden, meer in het bijzonder wordt opgekomen tegen hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot (het ontbreken van) de auditieve opnames. Namens de verdachte is door zijn raadsvrouw overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota in dit verband het volgende aangevoerd:

“De verdediging meent dat er met het materiaal dat kenbaar is, meer dan voldoende ligt om een schending van het Tallon criterium te kunnen vaststellen. Mocht u mij daar op basis van het beschikbare materiaal niet in willen volgen, dan stuit u op een probleem.

Het is namelijk een feit dat er delen van het contact tussen cliënt en A-3930 ontbreken omdat hier geen registratie van bestaat. Ik heb er al eerder tijdens deze procedure over geklaagd dat ten aanzien van de beginfase van het traject (periode 14 tot en met 25 april 2016) OVC opnames van de woning van [medeverdachte 1] geheel ontbreken zonder dat duidelijk is geworden wat de reden is geweest van de ‘storing’. We zullen dus nooit weten en dus ook niet kunnen controleren wat er toen in de woning van [medeverdachte 1] is besproken over het contact dat met A-3930 liep met betrekking tot zijn zoektocht naar een ‘moordwapen’.

Ook ten aanzien van 19 juni 2016 en een aanzienlijk deel van 18 juni bestaan geen OVC-opnames en de verdediging en dus ook uw hof hebben tot nu toe slechts mogen gissen naar de reden hiervan.

U heeft eerder beslist dat u het door mij gevraagde onderzoek naar het waarom van het ontbreken van dit materiaal, niet noodzakelijk achtte. Ik meen echter dat u het openbaar ministerie wel degelijk opdracht had dienen te geven volledig en ondubbelzinnig te verantwoorden waarom dit materiaal ontbreekt.

(…)

De functie van het plaatsen van een OVC is om achteraf de communicatie te kunnen objectiveren; als het OM achteraf zelf gaat bepalen wat zij wel en niet wil laten zien van het verkregen materiaal

dan is het einde wel zoek. Helemaal als rechterlijke autoriteiten dit vervolgens laten gebeuren en verzoeken van de verdediging het materiaal alsnog te krijgen, als niet noodzakelijk afdoen. Ook als er sprake is van kennelijke ‘storingen’ waardoor delen van het OVC materiaal niet meer beschikbaar zijn, dient daar verantwoording over te worden afgelegd. Uw hof dient te zorgen voor een procedure waarin die controle ook daadwerkelijk plaatsvindt.

Ik wijs op een zaak die diende bij het EHRM, Edwards and Lewis v. the United Kingdom [GC], waarin tevens sprake was van een situatie waarin feitelijk de toegang tot mogelijk relevant materiaal waarmee een uitlokkingsverweer hadden kunnen worden onderbouwd, werd geblokkeerd en oordeelde het Hof dat dit in strijd was met artikel 6 EVRM.

Tevens heeft het EHRM benadrukt dat er tijdens dit soort undercoveroperaties ‘adequate and sufficient safeguards against abuse’ moeten zijn, in het bijzonder ‘a clear and forseeable procudure for authorising, implementing and supervising the investigative maesures 'in question' Het Hof stelt dat (rechterlijk) toezicht daarbij het meest gepaste middel is, ‘provided that adequate procedures and safeguards are in place, such as supervision by a prosecutor’.

Als u het openbaar ministerie in een zaak als deze laat wegkomen met het argument dat het materiaal er ‘gewoon’ niet is, kan het traject ook niet integraal getoetst worden en wordt het de verdediging onmogelijk gemaakt optimaal verweer te voeren.

Het is daarbij een gegeven dat A-3930 ook contact heeft gehad met cliënt buiten de woning van [medeverdachte 1] en waarvan de verslaglegging niet te objectiveren is omdat opnames ontbreken. Het gaat hier ook nog vaak om contacten waar cliënt en A-3930 alleen met elkaar waren, in de meeste gevallen in de auto van A-3930. Deze gesprekken zijn niet met OVC geregistreerd zonder dat daar een rechtvaardiging voor bestaat. Ik wees er al eerder op dat met betrekking tot het contact tussen cliënt en A-3930 op 18 mei door een van de begeleiders is genoteerd dat er gesprekken over de aankoop van AK’s in de auto van A-3930 zijn gevoerd en dat A-3930 een uur met cliënt zou hebben rondgereden.

Gedurende de gehele behandeling van de zaak is hiervoor geen verantwoording door het OM afgelegd en noch de rechtbank noch uw gerechtshof hebben het OM daartoe opdracht gegeven. Ik meen dat als dit niet alsnog gebeurt, de resultaten van dat onderzoek en dan doel ik op relevante processen-verbaal die door de WOD-ers opgesteld zijn in ieder geval niet gebruikt kunnen worden ten laste van cliënt.

A-3930 reed namelijk met cliënt rond in een doorjustitie geleverd voertuig waarin gesprekken eenvoudig hadden kunnen worden geregistreerd. En dat terwijl in deze zaak in de auto’s van verdachten [betrokkene 4] , [getuige 6] , [betrokkene 5] en ook [medeverdachte 2] wel OVC’s waren aangebracht. En dan wordt uitgerekend het voertuig waarin de undercover rondrijdt met de verdachten en daar kennelijk

relevante gesprekken voert, overgeslagen. Ik constateer dat van de zijde van het OM geen enkele rechtvaardiging is aangedragen waarom dit achterwege is gelaten en meen dat daarmee niet aan de eisen die de Hoge Rand hieraan stelt, is voldaan.

Ik wijs ook nog op de zaak […] die onlangs door de rechtbank Amsterdam behandeld is en waar op last van de behandelend officier van justitie wel degelijk een OVC geplaatst was in de auto van een van de undercovers.

Het openbaar ministerie had er in deze zaak gewoon voor moeten zorgen dat de registratie van de communicatie ook op die plaatsen geborgd was teneinde het proces achteraf transparant en controleerbaar te maken. Dat is niet gebeurd en cliënt plukt daar al vijf jaar de wrange vruchten van.

In dit geval is bovendien de hele operatie onder leiding van het OM in samenwerking met de WOD-afdeling gerund, waarbij er geen extern onafhankelijk toezicht heeft bestaan op de inzet van de OVC en de werking van het gebruikte materiaal.

In dit verband wijs ik ook nog op het gegeven dat B-2522 bij de RHC tevens heeft verklaard dat in deze zaak nooit enige discussie is geweest over vermelding van een toegepast scenario in een proces-verbaal, bezien tegen de achtergrond van het Tallon-criterium. Tevens is gesteld dat van enige strijd met het Tallon-criterium in deze zaak geen sprake is geweest en dat er ook nooit enige twijfel geweest is over de vraag of er wellicht gehandeld zou worden in strijd met het Tallon-criterium. We hebben het hier over een situatie waar de slager zijn eigen vlees keurt (wij van WC-eend) en he tis uw taak als onafhankelijke partij om ervoor te zorgen dat het complete plaatje op tafel komt zodat dit ook integraal gewogen kan worden. Doet u dat niet, dan vraag ik mij af of Straatsburg het in dit geval genoeg gaat vinden dat deze pseudokoop-operatie is gerund slechts onder regie van het OM.

Daarmee sla ik gelijk een brug naar de ontbrekende verslaglegging in het WOD-traject

Het ontbreken van verslaglegging in het WOD-traject

In deze zaak is er sprake van een traject dat vijf maanden lang geduurd heeft. Er zijn in die periode weliswaar processen-verbaal opgemaakt door de undercovers, maar deze verslagen zijn niet objectiveerbaar omdat er ten aanzien van een aanzienlijk deel daarvan geen geluidsopnames bestaan terwijl niet is verantwoord waarom deze niet gerealiseerd konden worden. Ten aanzien van de delen van de verslaglegging die wel objectiveerbaar zijn, kan de verdediging met behulp van OVC-uitwerkingen aannemelijk maken dat door de undercover méér is geverbaliseerd in zijn verslaglegging dan dat er feitelijk is gecommuniceerd. Ik zal dat later uitwerken bij mijn verweer ten aanzien van de betrouwbaarheid van [medeverdachte 1] .

PROCESSEN-VERBAAL A-3930 - CLIENT (126j sv)

Cliënt heeft hier ter terechtzitting, maar ook al bij de rechtbank, met klem ontkend dat hij uitspraken zou hebben gedaan in verband met hetgeen [slachtoffer 1] is overkomen.

A-3930 stelt dat mijn cliënt op twee afzonderlijke momenten uitspraken zou hebben gedaan over het schieten vanuit een auto. De eerste keer zou dit het geval zijn geweest op 8 juni 2016, terwijl cliënt en A-3930 onderweg waren in de auto van laatstgenoemde.

Cliënt zou uitlatingen gedaan hebben over een moment dat hij samen met De Lange en Payo in een auto zat en waarbij Payo achterin de auto met een AK geschoten zou hebben, naast het hoofd van cliënt. A-3930 noteert dat cliënt zou hebben gezegd dat hij geen last van zijn oren zou hebben gehad.

In een proces-verbaal pan 6 juli heeft A-3930 beweerd dat dat cliënt op 5 juli verteld zou hebben over een situatie waarbij Lange vanuit een auto zijn wapen in de lucht leeg had geschoten en daarbij gepushed moest worden door [medeverdachte 1] . Dit gesprek zou plaats hebben gevonden in de auto van mijn cliënt terwijl hij samen met A-3930 onderweg was naar Houten. Ook hier geldt dat het uiterst vreemd is dat er OVC’s zijn aangebracht bij diverse medeverdachten, maar uitgerekend niet in de auto van cliënt en ook niet in de auto van A-3930.

Client wordt hier geconfronteerd met een wijze van opsporing waarin het hem volstrekt onmogelijk wordt gemaakt deze aantijgingen te weerleggen. Ik heb eerder in deze procedure al gewezen op het feit dat dit opsporing is in een ‘black box’, waarbij een subject feitelijk wordt overgeleverd aan een undercoveragent en hetgeen deze persoon denkt te horen en te begrijpen. Niemand op de hele wereld, behalve mijn cliënt en deze A-3930, weten wat er respectievelijk in de auto van A-3930 en cliënt gezegd is en die lezingen lopen ver uiteen.

Door het ontbreken van OVC opnames kan uw hof de relevante processen-verbaal niet toetsen, evenmin wat het verloop van de gesprekken is en wat nu exact wel of niet gezegd is. De geverbaliseerde - vermeend gedane - uitlatingen zijn daardoor niet in een context te plaatsen.

Evenmin kunt u daardoor toetsen of al dan niet de verklaringsvrijheid van cliënt geschonden is en er feitelijk sprake geweest is van een situatie die gelijkgesteld kan worden met een verhoor. Bij de rechtbank Maastricht is aan A-3930 de vraag gesteld of hij zaaksgerichte vragen aan mijn cliënt heeft gesteld. Hij antwoordde hierop: ‘Ongetwijfeld’. Hij geeft daarop aan dat er een gesprek heeft plaatsgevonden, waarbij hij allerlei dingen heeft gevraagd, waarop hij antwoord heeft gekregen. Niet duidelijk is wat A-3930 dan precies gevraagd heeft, of hij zelf informatie heeft ingebracht, en wat cliënt gezegd zou hebben.

A-3930 heeft bij de rechtbank gesteld dat er ondanks zijn ‘zaaksgerichte vragen’ geen sprake zou zijn geweest van een verhoor. Dat is een stelling die juridisch niet houdbaar is.

Verder liggen er nog processen-verbaal door A-3930 opgesteld waarin hij stelt dat cliënt nog andere uitspraken zou hebben gedaan los van hetgeen hij over schieten gerelateerd heeft. Bijvoorbeeld dat cliënt zou hebben gezegd dat hij altijd een fles benzine naast zich in de auto zou hebben staan, voor het geval hij een auto moet achterlaten of dat hij altijd een bivakmuts op zou hebben als hij iets illegaals doet.

Afgezien van het feit dat er geen link gelegd kan worden met de dood van [slachtoffer 1] , ontkent cliënt ook deze uitlatingen gedaan te hebben. Ook hier gaat het om uitspraken die niet kunnen niet worden

geverifieerd middels OVC omdat er geen OVC heeft meegedraaid in de auto van A-3930 noch in de auto van cliënt.

Ik wijs op belangrijke overwegingen van de Hoge Raad in het Posbank-arrest waarin wordt benadrukt dat ‘naast verslaglegging door middel van verbalisering het in de rede ligt dat, voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, die communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd’.

In de hier eerder aangehaalde zaak […] , die diende bij de rechtbank Amsterdam, redeneerde de rechtbank langs dezelfde lijn omdat ook in die zaak bleek dat over een langere periode geen OVC-opnames zijn gemaakt terwijl dat technisch gezien wel mogelijk was. Het(ging dan nota bene niet eens om de gesprekken waarin de verdachte betrokkenheid erkend had en die door OVC gedekt werden, maar gesprekken die daaraan vooraf waren gegaan waardoor de rechtbank onvoldoende kon beoordelen welke beloftes er richting de verdachte waren gedaan of eventuele verwachtingen richting verdachte waren gewekt.

Naar het oordeel van de verdediging zijn deze processen-verbaal waarin A-3930 stelt dat mijn cliënt richting hem uitlatingen zou hebben gedaan over incidenten waarbij vanuit een auto geschoten zou zijn, niet bruikbaar om als bewijs te kunnen dienen.

Het openbaar ministerie is een onderzoek tegen cliënt begonnen terwijl er al niets tegen hem lag. Vervolgens is er een situatie gecreëerd waarbij slechts één enkele undercover met hem meerdere

malen is gaan rondrijden. Client is in een zaak gezogen waarin hij uiteindelijk geconfronteerd is met de inhoud van processen-verbaal die onmogelijk geobjectiveerd kunnen worden, terwijl er alle

gelegenheid voor het openbaar ministerie dit middels OVC te ondervangen.

Client is met de wijze van handelen onder regie van het OM ernstig in zijn belangen geschaad. Hij is mogelijk aan een verhoor onderworpen zonder voorafgaande cautie, de communicatie is niet opgenomen terwijl dat wel mogelijk was. Client kan zich daarom al jaren niet adequaat verweren omdat de verbalen grotendeels en vooral op essentiële onderdelen van A-3930 niet verifieerbaar zijn.

De verdediging meent dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het OM dient te leiden. Het verzuim van het ontbreken van adequate vastlegging van de gebezigde opsporingsmethode brengt in casu mee

dat de rechtmatigheid van de tijdens het voorbereidend onderzoek toegepaste bijzondere opsporingsmethode en de resultaten daarvan niet c.q. onvoldoende controleerbaar zijn. Dit is, gelet op de geschetste omstandigheden, een ernstig verzuim dat uit haar aard onherstelbaar is en dat niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd.

Dit brengt een zodanig ernstige inbreuk op het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht van de verdachte op een eerlijk proces ‘in zijn geheel’ met zich mee dat geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.”

Het bestreden arrest houdt hieromtrent in het bijzonder het volgende in:

“2.2.3.3. Schending van de verklaringsvrijheid en handelen in strijd met het uitlokkingsverbod

(…)

Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of de wijze waarop de opsporingsmethode is toegepast ertoe heeft geleid dat van de verdachte in strijd met diens verklaringsvrijheid verklaringen zijn verkregen.

(…)

Het voorgaande brengt het hof ertoe om te concluderen dat van een met de “Mr. Big-methode" te vergelijken inzet te dezen geen sprake is geweest.

Het hof is in het licht van het vorenoverwogene voorts van oordeel dat uit de omtrent de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid opgemaakte processen-verbaal noch uit de als getuige afgelegde verklaringen van de WOD-er en zijn begeleider in eerste aanleg en in hoger beroep valt af te leiden dat sprake is geweest van een zodanige druk, misleiding of andere jegens de verdachte(n) ondernomen activiteiten, dat deze hebben geleid tot verklaringen van de verdachte(n) die niet in vrijheid zijn afgelegd. Het WOD-traject vond plaats tussen 31 maart 2016 en 27 juli 2016 waarin in totaal en met soms behoorlijke tussenpozen veertien ontmoetingen hebben plaatsgevonden tussen de WOD-er en de verdachten [medeverdachte 1] en/of [verdachte] die in duur varieerden van kort tot langer. Deze ontmoetingen vonden doorgaans plaats in de woning van [medeverdachte 1] of [verdachte] , waarvan mag worden aangenomen dat zij daar onbevangen zichzelf konden zijn, of in de auto van de WOD-er. Uit de van de inzetten opgemaakte processen-verbaal blijkt dat sprake is van een meer of mindere mate van gelijkwaardigheid en van een ontspannen sfeer waarin in vertrouwen niet alleen over de aanslag op [slachtoffer 1] wordt gesproken maar ook over andere criminele activiteiten. Deze uitlatingen worden door de verdachte(n) voornamelijk spontaan en zonder druk of instigatie van de WOD-er gedaan. Weliswaar worden de verdachten(n) op sommige momenten door een algemeen geformuleerde vraag in de richting gezet tot het doen van een uitlating die verband zou kunnen houden met de schietpartij op [slachtoffer 1] , maar niet gezegd kan worden dat de activiteiten van de WOD-er ertoe hebben geleid dat niet in vrijheid daarover door de verdachte(n) is verklaard.

Hét hof heeft dan bijvoorbeeld het oog op de inzet van 19 mei 2016 waarin de WOD-er opmerkt dat van een steengroeve gebruik kan worden gemaakt om "eens lekker te rammelen met AK’s want dat zal voor iedereen wel een tijd geleden zijn’’ waarop [medeverdachte 1] antwoordt dat "het voor hem nog niet zo lang geleden was geweest dat hij met een AK had geschoten” en vervolgens, doordat de WOD-er hem vragend aankijkt, uitlatingen doet die erop wijzen dat hij samen met [verdachte] en ‘Lange’ betrokken was bij de schietpartij op [slachtoffer 1] en dat hij daarbij met een AK het slachtoffer had doodgeschoten.

Ook de inzet van 3 juni 2016 bijvoorbeeld, waarin [medeverdachte 1] zijn betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer 1] wederom bevestigt, geeft blijk van een in vrijheid afgelegde verklaring door [medeverdachte 1] . Alleen het opmerken van de uitzending van Opsporing Verzocht en het stellen van enkele verduidelijkingsvragen is kennelijk voldoende voor [medeverdachte 1] om nog eens uitgebreid uit de doeken te doen hoe de schietpartij zich had toegedragen.

De inzet van 8 juni 2016, waarbij [verdachte] verklaart als chauffeur te hebben opgetreden bij de aanslag op [slachtoffer 1] , geeft eenzelfde beeld: de verklaring van de verdachte wordt spontaan en zonder dat daartoe wordt uitgelokt of dat druk wordt gezet afgelegd. De bemoeienis van de WOD-er bij het tot stand komen van die verklaringen bestond uit weinig meer dan het stellen van een algemene inleidende vraag die wellicht zou kunnen leiden tot uitlatingen die verband houden met de aanslag op [slachtoffer 1] , door het aanhaken bij hetgeen er vervolgens door de verdachte(n) wordt verklaard, het stellen van enkele verduidelijkingsvragen en het stellen van vragen om het gespreksonderwerp aan de gang te houden.

Wat betreft de omstandigheid dat alleen enkele gesprekken tussen de verdachte(n) en de WOD-er gevoerd in de woning van [medeverdachte 1] wegens de daar heimelijk geplaatste opname apparatuur zijn opgenomen en alle overige gesprekken tussen de WOD-er en de verdachte(n), waaronder de gesprekken waarin de verdachte(n) hun betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer 1] hebben toegegeven, niet zijn opgenomen, overweegt het hof als volgt.

Het hof acht het voor de beoordeling van de vraag of verklaringen in strijd met de verklaringsvrijheid zijn verkregen en voor de toetsing van de betrouwbaarheid van de omtrent de inzet van de WOD-er opgemaakte processen-verbaal in zijn algemeenheid wenselijk en dienstig dat de politie zo veel als mogelijk deze gesprekken audio(visueel) vastlegt. Een verplichting daartoe bestond ten tijde van de inzet van de WOD-er in deze zaak echter niet en bestaat overigens ook thans niet. Ook de Hoge Raad merkt op dat het in de rede ligt dat dergelijke gesprekken auditief of audiovisueel worden opgenomen “voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is”. Het enkele feit dat van veel de verdachte(n) belastende gesprekken tussen hen en de WOD-er geen audio(visuele) opnamen zijn gemaakt, betekent dan ook niet zonder meer dat de van die gesprekken opgemaakte processen-verbaal c.q. de bij die gelegenheden afgelegde verklaringen van de verdachten per definitie onbetrouwbaar en/of onbruikbaar zouden zijn voor het bewijs.Bovendien kon het onderzoeksteam ten tijde van de inzet van de WOD-er nog niet op de huidige rechtspraak van de Hoge Raad zijn bedacht. Dat betekent dat het onderzoeksteam ook niet verwijtbaar niet heeft onderzocht of en zo ja op welke momenten tijdens de inzet van de WOD-er een opname van te voeren gesprekken tussen de WOD-er en de verdachte(n) wél mogelijk en verantwoord zou zijn.

Het hof merkt verder op dat de wijze van verslaglegging door politie en justitie het hof adequaat in staat heeft gesteld om niet alleen het concrete verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode, maar ook de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden en heeft geleid tot de belastende gesprekken te kunnen beoordelen. Het hof verwijst daartoe naar de hiervoor geciteerde processen-verbaal. Het hof acht de verslaglegging voldoende nauwkeurig en in overeenstemming met de wettelijke eisen.

Verder neemt het hof in aanmerking dat de verdediging voor het ontbreken van audio(visuele) opnamen is gecompenseerd door haar in staat te stellen de betrouwbaarheid van de omtrent de inzet van de WOD-er opgemaakte processen-verbaal en de betrouwbaarheid en juistheid van de door verdachte(n) tegenover de WOD-er afgelegde verklaring te toetsen door de betrokken undercoveragent als getuige in haar aanwezigheid te (doen) bevragen. Het hof heeft verder kennis genomen van de (OVC) audio-opnamen van meerdere in de woning van [medeverdachte 1] opgenomen gesprekken tussen [medeverdachte 1] en/of [verdachte] en de WOD-er. Deze opnamen zijn ter terechtzitting afgespeeld in aanwezigheid van de verdediging, waardoor het hof een nog beter inzicht heeft verkregen in de wijze waarop tussen de WOD-er en de verdachte(n) werd gecommuniceerd en hoe de verhoudingen tussen de verdachte(n) en de WOD-er waren. Het hof is van oordeel dat de audio-opnamen, zowel die ter terechtzitting zijn afgespeeld als de overige opnamen, geen steun bieden voor de vaststelling dat de WOD-er met toepassing van druk of andere onoorbare middelen en praktijken van de verdachte(n) verklaringen heeft verkregen die zij

niet in vrijheid hebben afgelegd.

Ten slotte stelt het hof vast dat de wijze waarop aan de bevelen pseudokoop en stelselmatige informatie-inwinning uitvoering is gegeven spoort met het omschreven doel en de wijze waarop de uitoefening van die opsporingsmethoden in de daarbij behorende bevelen is omschreven. Anders gezegd: de WOD-er is niet buiten de omschrijving van de inzet van de bevoegdheid getreden en heeft geen ontoelaatbare activiteiten verricht die aan de totstandkoming van de verklaringen van de verdachte(n) heeft bijgedragen.

In hetgeen de verdediging overigens nog heeft aangevoerd omtrent de werkwijze van het team WOD als zodanig, ziet het hof geen aanleiding om tot een andersluidend oordeel te komen.

Het hof concludeert dat niet gezegd kan worden dat van de verdachte(n) verklaringen zijn verkregen die niet in vrijheid zijn afgelegd.

(…)

2.2.3.5. Algehele conclusie ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Het hiervoor overwogene brengt mee dat het hof geen aanleiding ziet voor honorering van het primair bepleite gevolg dat door de verdediging aan de verweren is verbonden. Dit betekent dat de verweren strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging in al hun onderdelen worden verworpen.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gebleken die in de weg staan aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.”

In dit verband wordt geklaagd dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom nu juist in het voertuig van de verdachte géén afluisterapparatuur geplaatst is (terwijl dit kennelijk wel mogelijk was in de auto’s van de medeverdachten) en evenmin waarom dit niet is gebeurd in het voertuig van de WOD-er. Volgens de stellers van het middel had het hof moeten motiveren wat de (goede) reden was voor het niet plaatsen van opnameapparatuur in die auto’s c.q. het niet registreren van de vermeend belastende gesprekken die in die auto’s zouden hebben plaatsgevonden. Verder wordt opgemerkt dat het hof de vraag of de processen-verbaal waarvan auditieve opnames ontbreken in het concrete geval betrouwbaar zijn, mede in het licht van de ontkenning van de verdachte dat hij die gesprekken gevoerd heeft zoals gerelateerd is, welbeschouwd achterwege laat. Verder zou ’s hofs overweging dat de WOD-er nog niet op de huidige rechtspraak van de Hoge Raad bedacht kon zijn en het daaraan verbonden oordeel dat het onderzoeksteam ook niet ‘verwijtbaar’ heeft onderzocht of en zo ja op welke momenten de WOD-er, kort gezegd, gesprekken had moeten opnemen merkwaardig te noemen zijn, nu volkomen irrelevant is of een opsporingsambtenaar op latere rechtspraak van de Hoge Raad bedacht kon zijn. Ook zou het belang van verwijtbaarheid van de verbalisanten van het niet voldoen aan hun verplichtingen niet erg groot zijn, nu het gevoerde verweer mede op de betrouwbaarheid van de verbalisering van de belastende verklaringen ziet, terwijl verwijtbaarheid ook geen factor is die meespeelt in de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en het bij bewijsuitsluiting slechts een factor is waaraan ‘mede betekenis kan toekomen’. Genoemde overweging zou derhalve hoe dan ook onbegrijpelijk zijn, voor zover deze wordt gebezigd ter verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. Ten slotte wordt aangevoerd dat uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat uit de overige - wel opgenomen - gesprekken kan worden afgeleid dat geen onoorbare middelen en/of ontoelaatbare druk zijn/is toegepast op de verdachte. Volgens de stellers van het middel is daarmee echter niet het gebrek aan auditieve opnames gecompenseerd, nu de stelling van de verdediging niet is dat de verdachte bepaalde uitlatingen onder druk heeft gedaan, maar dat de verdachte überhaupt niet de (belastende) uitlatingen heeft gedaan zoals deze gerelateerd zijn en als die uitlatingen al zouden zijn gedaan niet kan worden beoordeeld of deze onder druk tot stand zijn gekomen. De overwegingen van het hof zouden slechts de mate van druk die op de verdachte is uitgeoefend raken. Het probleem is juist dat de verdediging niet is gecompenseerd voor de onbetrouwbaarheid - of simpelweg de ongeloofwaardigheid - van het feit dat precies die opgetekende uitlatingen van de verdachte die het Openbaar Ministerie nodig had voor een veroordeling van de feiten 1 en 2 niet zijn opgenomen. Resumerend wordt betoogd dat ’s hofs overwegingen met betrekking tot (het ontbreken van) de auditieve opnames onbegrijpelijk zijn en daarmee tevens het overkoepelende oordeel dat betrekking heeft op de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van het traject van stelselmatige informatie-inwinning.

Vooropgesteld moet worden dat - zoals het hof ook met juistheid heeft gedaan - niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EHRM): ‘the proceedings as a whole were not fair’.

Door de verdediging is in hoger beroep betoogd dat het verzuim van het ontbreken van adequate vastlegging van de gebezigde opsporingsmethode - waardoor de rechtmatigheid van deze methode en de resultaten daarvan niet c.q. onvoldoende controleerbaar zouden zijn - een ernstig verzuim is dat uit haar aard onherstelbaar is en niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd, in de hiervoor onder 9.12 bedoelde zin.

Het hof heeft dit verweer binnen het verband van het verweer dat de verklaringsvrijheid van de verdachte is geschonden (en in strijd met het Tallon-criterium is gehandeld) besproken. Het hof oordeelt dat het enkele feit dat van veel de verdachte(n) belastende gesprekken tussen hen en de WOD-er geen audio(visuele)opnamen zijn gemaakt niet zonder meer betekent dat de van die gesprekken opgemaakte processen-verbaal c.q. de bij die gelegenheid afgelegde verklaringen van de verdachten per definitie onbetrouwbaar en/of onbruikbaar zouden zijn voor het bewijs. Dat oordeel is, in het licht van de door het hof meegewogen omstandigheden dat er geen verplichting tot audio(visuele) vastlegging bestond c.q. bestaat en in de jurisprudentie van de Hoge Raad is bepaald dat het in de rede ligt dat dergelijke gesprekken auditief of audiovisueel worden opgenomen “voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is”, niet onbegrijpelijk. ’s Hofs overweging over het niet verwijtbaar handelen van het onderzoeksteam is dat evenmin en valt bovendien te plaatsen in de beoordeling van de rechtmatigheid van de toegepaste methode en de vraag of hier sprake is van het door de verdediging gestelde ernstige verzuim. Verder merk ik nog op dat het hof in verband met de vraag of de processen-verbaal waarvan auditieve opnames ontbreken in het concrete geval betrouwbaar zijn, heeft overwogen dat de wijze van verslaglegging het hof adequaat in staat heeft gesteld om niet alleen het concrete verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode te kunnen beoordelen, maar ook de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden en heeft geleid tot de belastende gesprekken (in verband met de verklaringsvrijheid van de verdachte). Deze verslaglegging is volgens het hof bovendien voldoende nauwkeurig en in overeenstemming met de wettelijke eisen. Aan de betrouwbaarheid en juistheid van de uitlatingen van de verdachte en de medeverdachte heeft het hof verder in de bewijsoverwegingen ook nog uitvoerige overwegingen gewijd, welke bij de bespreking van het zevende en achtste middel nog aan de orde komen. Ook de klacht dat ’s hofs oordeel ten aanzien van de geboden compensatie slechts de mate van druk die op de verdachte is uitgeoefend zou raken faalt. De door het hof in aanmerking genomen compensatie ziet immers - als gezegd - mede op de betrouwbaarheid en juistheid van de door de verdachte(n) tegenover de WOD-er afgelegde verklaring, terwijl de overweging van het hof over de kennisneming van de (OVC) audio-opnamen van meerdere in de woning van [medeverdachte 1] opgenomen gesprekken tussen [medeverdachte 1] en/of verdachte en de WOD-er geen verband houdt met de aan de verdediging geboden compensatie.

De verwerping van dit (onderdeel van het) verweer is niet onbegrijpelijk en in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd ook toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

10. Het zevende middel

Het middel klaagt dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de relateringen van de belastende verklaringen door verbalisant A-3930 onbetrouwbaar zijn en daarmee niet bruikbaar voor het bewijs, terwijl het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven voor de afwijking van dat standpunt.

Het hof heeft het door de verdediging in de onderhavige zaak ingenomen standpunt in het bestreden arrest als volgt samengevat:

“De verdediging heeft - op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord - integrale vrijspraak bepleit. Daartoe is, samengevat, het volgende aangevoerd.

De verdediging heeft betoogd dat de uitvoering van het WOD-traject en de daarmee behaalde onderzoeksresultaten voor de verdediging niet toetsbaar zijn geworden wegens het gebrek aan voldoende adequate verslaglegging en wegens het gebrek aan auditieve en/of audiovisuele vastlegging en dat dit meebrengt dat de daarvan opgemaakte processen-verbaal van het bewijs worden uitgesloten. Bovendien is volgens de verdediging de inhoud van de processen-verbaal van stelselmatige informatie-inwinning onbetrouwbaar en moet deze inhoud ook om deze reden van het bewijs worden uitgesloten. Verder heeft de raadsvrouw in dit verband het argument herhaald dat met de toepassing van de opsporingsmethode stelselmatige informatie-inwinning van de verdachte verklaringen zijn verkregen in strijd met diens verklaringsvrijheid.

Voorts heeft de verdediging naar voren gebracht dat hetgeen de verbalisanten in het kader van het WOD-traject hebben geverbaliseerd moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van drie rapporten van verschillende commissies die onderzoek hebben gedaan naar het functioneren van het team WOD. Uit die rapporten komt onder meer als conclusie naar voren dat voldoende interne checks and balances ontbreken. Het ontbreken daarvan roept ook vragen op over bepaalde keuzes die in het onderhavige onderzoek zijn gemaakt, aldus de verdediging.”

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“3.3.1. Verzoek tot bewijsuitsluiting resultaten WOD-traject en de daarmee behaalde onderzoeksresultaten

Het hof heeft aan dit verweer bij de bespreking van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie reeds uitgebreid overwogen waarom het van oordeel is dat de omtrent de pseudokoop en WOD-inzet opgemaakte processen-verbaal als betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs kunnen worden aangemerkt, ook ondanks het feit dat van meerdere contacten tussen de pseudokoper/WOD-er en de verdachten(n) geen audio(visuele) registraties beschikbaar zijn.

Het hof heeft hiervoor in dat verband - kort samengevat - overwogen dat het de verslaglegging voldoende adequaat acht, dat het in staat is gesteld om de betrouwbaarheid van die processen-verbaal op andere wijze te toetsen door middel van een verhoor als getuige van de pseudokoper/WOD-er en het beluisteren op zitting van meerdere audio-opnamen van gesprekken tussen de pseudokoper/WOD-er en de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1] . Ook heeft het hof hiervoor al overwogen dat en waarom het van oordeel is dat geen sprake is van een schending van de verklaringsvrijheid.

Het hof verwijst dus naar zijn overwegingen zoals hiervoor weergegeven, in welke overwegingen de weerlegging van het verweer van de verdediging besloten ligt, alsmede naar hetgeen het hof hierna nog in het kader van het ondervragingsrecht zal overwegen omtrent het toetsen van de betrouwbaarheid van de geverbaliseerde uitlatingen van de verdachte en de [medeverdachte 1] .”

Geklaagd wordt dat in de overwegingen waarnaar het hof verwijst - in de schriftuur worden de overwegingen van het hof onder het hoofdje “2.2.3.3. Schending van de verklaringsvrijheid en handelen in strijd met het uitlokkingsverbod” aangehaald, waarin slechts vier maal het woord “betrouwbaarheid” of een vervoeging zou voorkomen - geen enkele reden besloten ligt voor de afwijking van het verdedigingsstandpunt dat de processen-verbaal in kwestie onbetrouwbaar zijn. Evenmin ligt volgens de stellers van het middel in de overweging van het hof dat het ontbreken van auditieve verslaglegging niet ‘zonder meer’ tot bewijsuitsluiting hoeft te leiden een reden voor afwijking van het standpunt besloten, omdat niet het standpunt is ingenomen dat ‘zonder meer’ uit het ontbreken van auditieve opnames enig rechtsgevolg moet volgen, maar is betoogd dat in dit geval bewijsuitsluiting moet volgen. Ook de overwegingen van het hof met betrekking tot de voldoende compensatie voor het ontbreken van auditieve opnames kunnen niet als bijzondere redenen voor afwijking van het standpunt gelden, terwijl evenmin in de overige overwegingen besloten ligt waarom de verbalisering door A-3930 betrouwbaar is. Verder wordt nog opgemerkt dat het hof het argument met betrekking tot het functioneren van de WOD-afdeling als geheel heeft genegeerd in zijn bespreking. Ook het bepaalde in art. 344, tweede lid, Sv zou aan het voorgaande niet afdoen.

Uit de samenvatting van het standpunt van de verdediging, zoals hiervoor onder 10.2 is weergegeven, blijkt dat het hof heeft onderkend dat door de verdediging is betoogd dat de inhoud van de processen-verbaal van stelselmatige informatie-inwinning onbetrouwbaar zijn en deze inhoud om die reden van het bewijs moet worden uitgesloten. Het hof overweegt dat het bij de bespreking van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie reeds uitgebreid heeft overwogen waarom het van oordeel is dat de omtrent de pseudokoop en WOD-inzet opgemaakte processen-verbaal als betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs kunnen worden aangemerkt, ook ondanks het feit dat van meerdere contacten tussen de pseudokoper/WOD-er en de verdachten(n) geen audio(visuele) registraties beschikbaar zijn. Kort samengevat houdt dat oordeel in dat het hof de verslaglegging voldoende adequaat acht, dat de verdediging in staat is gesteld om de betrouwbaarheid van die processen-verbaal op andere wijze te toetsen door middel van een verhoor als getuige van de pseudokoper/WOD-er en het beluisteren op zitting van meerdere audio-opnamen van gesprekken tussen de pseudokoper/WOD-er en de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1] . Ook heeft het hof daar reeds overwogen dat en waarom het van oordeel is dat geen sprake is van een schending van de verklaringsvrijheid. Volgens het hof ligt in deze overwegingen, in samenhang bezien met hetgeen het hof in het kader van het ondervragingsrecht over de toetsing van de betrouwbaarheid van de geverbaliseerde uitlatingen van de verdachte en de [medeverdachte 1] heeft overwogen, de weerlegging van het verweer van de verdediging besloten. Laatstgenoemde overwegingen zijn weergegeven bij de bespreking van het achtste middel onder 11.3.

In het samenstel van genoemde overwegingen, waarbij ik bij de onder 11.3 weergegeven overwegingen in het bijzonder wijs op de alinea over de compensatie die de verdediging is geboden (“Voor de volledigheid (…) getoetst kunnen worden”), ligt de verwerping van het ingenomen standpunt mijns inziens in voldoende mate besloten.

Het middel faalt.

11. Het achtste middel

Het middel klaagt over het gebruik door het hof van de verklaringen van [medeverdachte 1] voor het bewijs en over het ten onrechte bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van diens verklaringen betrekken van verklaringen die [medeverdachte 1] als verdachte in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd, terwijl deze verklaringen niet zijn gevoegd in het dossier van de verdachte.

Door de raadsvrouw van de verdachte is blijkens de door haar aan het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2021 overgelegde pleitnota, voor zover van belang en met weglating van voetnoten, het volgende aangevoerd:

“Meest subsidiair betoog ik dat de verklaring van [medeverdachte 1] in zoverre die belastend voor cliënt is, niet tot het bewijs gebezigd kan worden met het oog op artikel 6 EVRM, het arrest Keskin (EHRM) daaraan voorafgaande arresten Al-Khawaja en Tahery v VK en de post -Keskin arresten van de HR. Hoewel [medeverdachte 1] de mededeling heeft gedaan dat zijn verklaring als verdachte hier terechtzitting ook mag gelden als getuigenverhoor in de zaak tegen mijn cliënt, heeft [medeverdachte 1] zich verder ten aanzien van vragen van de verdediging op zijn verschoningsrecht beroepen. De verdediging heeft in deze procedure door deze proceshouding van [medeverdachte 1] niet de kans gehad om [medeverdachte 1] hier ter terechtzitting te horen over de belastende delen van zijn laatste verklaring die hij over cliënt heeft afgelegd, terwijl het bewijs tegen cliënt ‘solely or to a decisive extent’ op de belastende verklaring van [medeverdachte 1] is gebaseerd.”

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“3.3.2. [medeverdachte 1]

3.3.2.1. Beroep op de Keskin-jurisprudentie

De verdediging heeft - op de in de pleitnota genoemde gronden - in de kern aangevoerd dat de voor de verdachte belastende verklaring van [medeverdachte 1] , die hij ten overstaan van de WOD-er heeft afgelegd en hierboven (onder “Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie”) ook is weergegeven, niet zonder een schending van art. 6 EVRM tot het bewijs mag worden gebruikt wegens een schending van het ondervragingsrecht en dus van het bewijs moet worden uitgesloten. De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof de [medeverdachte 1] willen bevragen omtrent zijn tegenover de WOD-er gedane uitlatingen over de verdachte, maar wegens zijn beroep op het verschoningsrecht heeft de verdediging geen effectieve ondervragingsgelegenheid gehad, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Het uit artikel 6, derde lid, sub d, van het EVRM voortvloeiende ondervragingsrecht houdt het recht in om getuigen à charge te (doen) ondervragen, waarbij de verdachte een ‘adequate and proper opportunity’ moet worden geboden om ‘practical and effective’ deze getuigen te kunnen ondervragen, ter toetsing van diens ‘reliability ’ en ‘credibility’. Dat recht is echter niet absoluut. Ook zonder een dergelijke ondervragingsgelegenheid kunnen belastende verklaringen voor het bewijs worden gebruikt zonder dat dan sprake is van een oneerlijk strafproces. Het gebruik van belastende verklaringen voor het bewijs is in overeenstemming met het in artikel 6, eerste lid, EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, mits voldaan wordt aan het door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ontwikkelde toetsingskader (vgl. EHRM (Grote Kamer) 15 december 2011, appl. nos. 26766/05 & 22228/06, Al-Khawaja & Tahery vs. Verenigd Koninkrijk en EHRM (Grote Kamer) 15 december 2015, appl. no. 9154/10, Schatschaschwili vs. Duitsland).

Dat toetsingskader houdt de drie volgende beoordelingsaspecten in, die met elkaar verbonden zijn en samengenomen bepalen of een procedure als geheel eerlijk is geweest:

1) bestond er een goede reden voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid en bijgevolg voor het gebruik van de in het vooronderzoek afgelegde belastende, niet door de verdediging via een ondervraging getoetste, verklaring van de getuige voor het bewijs?

2) is de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate gestoeld op de verklaring van de belastende getuige (‘sole or decisive rule’)?

3) is de verdediging in voldoende mate gecompenseerd voor het ontbreken van die effectieve en behoorlijke ondervragingsgelegenheid?

Toepassing van dit door het EHRM ontwikkelde toetsingskader op het onderhavige geval brengt het hof tot de volgende beoordeling.

Vooropgesteld moet worden dat [medeverdachte 1] tegenover de WOD-er voor de verdachte belastende uitlatingen heeft gedaan, die er in de kern op neer komen dat de verdachte betrokken was bij de moord op [slachtoffer 1] en dat de verdachte ten tijde van het schietincident de bestuurder van de betreffende auto was. Het hof heeft hiervoor de betreffende processen-verbaal van de WOD-er waarin die belastende uitlatingen zijn vervat geciteerd en wijst met name op het geciteerde proces-verbaal van bevindingen van de WOD-er A-3930, opgenomen op dossierpagina 969 e.v. en het proces-verbaal van bevindingen van de WOD-er A-3930, opgenomen op dossierpagina 980 e.v. van het procesdossier. De [medeverdachte 1] heeft bij de raadsheer-commissaris bij gelegenheid van zijn verhoor op 6 december 2018 - kort samengevat - bekend dat hij betrokken was bij het schietincident, dat hij toen ook heeft geschoten en verklaard dat ten tijde van het schietincident de verdachte de bestuurder van de Volkswagen Golf was. Dat betekent dat te dezen sprake is van een belastende getuige in de betekenis die het EHRM daaraan toekent. Immers, in de visie van het EHRM gaat het bij belastende getuigen om verklaringen van getuigen die steun kunnen geven aan een veroordeling, getuigen die een voor de (omvang van de) bewezenverklaring relevante verklaring hebben afgelegd.

Voorts moet worden vastgesteld dat de [medeverdachte 1] ter terechtzitting van het hof op verzoek van de raadsvrouw van de verdachte in diens zaak als getuige is gehoord, maar bij die gelegenheid met een beroep op het verschoningsrecht heeft geweigerd om vragen van de verdediging te beantwoorden. Dat betekent dat voor de verdediging van de verdachte geen adequate en effectieve ondervragingsgelegenheid heeft bestaan om de belastende verklaringen van [medeverdachte 1] door een ondervraging te toetsen.

In het kader van de eerste te beantwoorden vraag van het hierboven weergegeven stappenplan moet worden opgemerkt dat de omstandigheid dat een getuige zich beroept op een hem/haar toekomend verschoningsrecht of zwijgrecht een goede reden oplevert voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid. Het hof had op het moment van het verhoor van de getuige ter terechtzitting geen andere keus dan te accepteren dat hij geen verklaring aflegt, omdat het vereisen dat hij toch een verklaring aflegt in strijd zou komen met hem toekomende fundamentele rechten. Het bestaan van die goede reden doet echter niet af aan het feit dat het de verdediging wél heeft ontbroken aan een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid om de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de voordien afgelegde verklaringen van de medeverdachte te toetsen.

De vraag rijst daarmee of deze beperking in het ondervragingsrecht in de onderhavige zaak een ontoelaatbare beperking van de verdedigingsrechten oplevert, ten gevolge waarvan niet meer sprake zou zijn van een eerlijk proces wanneer het hof de verklaringen van de medeverdachte tegen de WOD-er voor het bewijs zou bezigen. Dat betekent dat het hof ook het gewicht van de verklaringen van de medeverdachte zal dienen te beoordelen. Die beoordeling komt neer op het beantwoorden van de vraag of een bewezenverklaring ten aanzien van de verdachte in het kader van de moord op [slachtoffer 1] in beslissende of doorslaggevende mate zal komen te berusten op de belastende verklaringen van de medeverdachte.

Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. In de eerste plaats merkt het hof daarover op dat binnen de door het hof gebruikte bewijsconstructie ook met weglating van de belastende verklaringen van de medeverdachte tot een bewezenverklaring zou kunnen worden gekomen. Een voor een veroordeling ‘misbare’ verklaring is niet een ‘sole or decisive’ verklaring in de betekenis die het EHRM daaraan toekent.

In de tweede plaats - en in het verlengde van zijn eerste opmerking hierover - merkt het hof op dat de belastende verklaringen van de medeverdachte in ander bewijsmateriaal, ook op de punten die door de verdachte worden betwist (de verdachte ontkent algehele aanwezigheid en betrokkenheid bij het schietincident), worden ondersteund door ander bewijsmateriaal. Dat betekent dat een bewezenverklaring van verdachtes betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer 1] niet in doorslaggevende of beslissende mate (‘decisive’) op de verklaringen van de medeverdachte worden gebaseerd. Het hof wijst er op dat de verdachte zelf immers ten tijde van de inzet op woensdag 8 juni 2016 tijdens een autorit tegenover de WOD-er A-3930 een zichzelf belastende verklaringen heeft afgelegd die onmiskenbaar en onbetwijfelbaar zien op het schietincident waarbij [slachtoffer 1] het leven liet. Bij die gelegenheid heeft de verdachte zelf, zonder dat hij in zijn verklaringsvrijheid is geschaad, onder meer gezegd dat hij ten tijde van dat schietincident de chauffeur was van de auto, dat [medeverdachte 1] , terwijl ze aan het rijden waren, met een AK aan het schieten was op een andere auto en dat ze na het schietincident de auto ergens hebben weggezet en vervolgens in brand hadden gestoken. Het hof verwijst naar het hierboven geciteerde proces-verbaal van bevindingen van A-3930, zoals opgenomen op dossierpagina 984 e.v.. Deze uitlatingen van de verdachte wijzen op daderkennis en kunnen in redelijkheid dus alleen maar worden verklaard door daderschap van de verdachte: hij was er bij en was erbij betrokken. Het hof heeft hiervoor ook al overwogen dat en waarom het de in de processen-verbaal van de pseudokoper/WOD-er opgemaakte processen-verbaal met daarin de uitlatingen van de verdachte en de medeverdachte als betrouwbaar aanmerkt.

Voor de volledigheid merkt het hof op dat de verdediging in haar gebrek om vragen van de [medeverdachte 1] als getuige beantwoord te krijgen in voldoende mate is gecompenseerd. De verdediging, maar ook het hof is voldoende in staat gesteld om de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1] - zowel de verklaring die hij als verdachte bij de raadsheer-commissaris heeft afgelegd als die tegenover de WOD-er - op andere wijze dan door rechtstreekse ondervraging van [medeverdachte 1] te onderzoeken. Zo is de betreffende WOD-er door de verdediging als getuige kunnen worden ondervraagd, zowel omtrent de wijze waarop de inzet heeft plaatsgevonden als over de juistheid van de door de WOD-er geverbaliseerde uitlatingen van de verdachte en de medeverdachte, en is door het beluisteren van verschillende OVC-gesprekken waaraan de WOD-er, de verdachte en de medeverdachte hebben deelgenomen, getoetst en inzichtelijk kunnen worden hoe de contacten tussen de WOD-er en de verdachten verliepen, hoe de verhoudingen tussen de WOD-er en de verdachten waren, in welke sfeer die contacten plaatsvonden en ook hoe door de verdachten werd gesproken met de WOD-er. Dat laatste maakt dat het hof het niet aannemelijk acht dat de WOD-er veel van de uitlatingen van de verdachten niet heeft kunnen verstaan of verkeerd heeft geïnterpreteerd. Weliswaar praat vooral medeverdachte

[medeverdachte 1] af en toe onduidelijk, zoals dat ook ter terechtzitting bij de bevraging van deze verdachte is gebleken, maar naar het oordeel van het hof is het niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een zodanige onverstaanbaarheid van de verdachte en de medeverdachte dat daardoor aan de juistheid en de waarheidsgetrouwheid van de in de processen-verbaal van de WOD-er opgetekende uitlatingen van de verdachten zou moeten worden getwijfeld. Steun daarvoor vindt het hof ook in het feit dat is gebleken dat de transcripties van de OVC-gesprekken tussen de WOD-er en de verdachte en/of de medeverdachte telkens nagenoeg - op enkele detailpunten na - goed overeenkomen met hetgeen als het gesprokene op de audio-opnamen van die gesprekken valt waar te nemen.

Ook op die manier is dus indirect de betrouwbaarheid van de door [medeverdachte 1] gedane uitlatingen tegenover de WOD-er getoetst kunnen worden.

Het vorenoverwogene brengt het hof, alle relevante beoordelingsfactoren in aanmerking nemend, tot de conclusie dat de belastende verklaring van de medeverdachte zonder schending van art. 6 EVRM voor het bewijs kan worden gebruikt. Van een oneerlijk proces is om die reden geen sprake.

3.3.2.2. Betrouwbaarheid [medeverdachte 1]

Het hof heeft in het voorgaande overwegen gewijd aan de betrouwbaarheid van de uitlatingen van de WOD-er. Daarnaar zij op de eerste plaats verwezen.

Het hof bezigt - kort samengevat - voor het bewijs de verklaring van de [medeverdachte 1] dat:

- sprake was van een conflict tussen [verdachte] en [slachtoffer 1] ;

- hij betrokken is geweest bij het schietincident op 25 september 2015 waarbij [slachtoffer 1] het leven liet en [slachtoffer 2] gewond is geraakt;

- hij één van de schutters is geweest en [verdachte] ten tijde van het schietincident de bestuurder van de betreffende auto was;

- zij na het schietincident gezamenlijk zijn gevlucht naar Houthalen (België).

Voor het overige verwijst het hof ten aanzien van de verklaring van de [medeverdachte 1] naar de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.

Met de advocaten-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat kan worden vastgesteld dat de verklaringen van de [medeverdachte 1] op enkele onderdelen niet juist kunnen zijn en op onderdelen onderling discrepanties vertonen.

Het hof is evenwel van oordeel dat dat er geen reden is om te twijfelen aan de hiervoor (en in de bewijsmiddelen) genoemde onderdelen van de verklaring van [medeverdachte 1] die voor het bewijs worden gebruikt. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [medeverdachte 1] op die onderdelen in grote mate en op wezenlijke onderdelen met elkaar overeenkomen en op meerdere punten ook bevestiging vinden in ander bewijsmateriaal.

Het hof wijst in dat verband op het feit dat hetgeen [medeverdachte 1] tegenover de WOD-er heeft verklaard over het schietincident steun vindt in hetgeen de verdachte zelf daarover tegenover de WOD-er heeft verklaard tijdens de inzet op 8 juni 2016 (onder meer over de positie in de auto, het schieten met een AK-47 en het wegzetten van en het in de brandsteken van de auto na het schietincident). Daarnaast is er een groot aantal onderzoeksbevindingen dat bevestiging biedt voor de verklaringen van [medeverdachte 1] waar het gaat om de gang van zaken bij de moord op [slachtoffer 1] en de poging tot moord op [slachtoffer 2] . Dit kan blijken uit het volgende overzicht:

- [medeverdachte 1] heeft in zijn verklaring ten overstaan van de raadsheer-commissaris van 6 december 2018 de achtervolging van de auto waarin [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zaten en ook overigens de situatie ter plaatse beschreven op een wijze die overeenstemt met (onder meer) het verrichte sporenonderzoek (proces-verbaal op dossierpagina 1887 e.v.);

- [medeverdachte 1] heeft verklaard dat de auto waarin [slachtoffer 1] zat werd achtervolgd, die auto werd beschoten en vervolgens stond stilstand kwam, [slachtoffer 1] daaruit vluchtte en dat hij een tuin is ingerend. Hierover hebben getuigen [slachtoffer 2] en [getuige 13] eveneens verklaard (proces-verbaal van aangifte op dossierpagina 4358 e.v.; het proces-verbaal van verhoor op dossierpagina 767 en het proces-verbaal van verhoor op dossierpagina 211);

- de door [medeverdachte 1] en de tweede schutter gehanteerde wapens waren volgens [medeverdachte 1] een Glock en een Kalashnikov. De op de Akerstraat aangetroffen hulzen (kaliber .40 S&W) waren verschoten met een Glock. De in de Volkswagen Golf aangetroffen hulzen (7.62 mm) passen bij een automatisch vuurwapen zoals een AK-47 (het proces-verbaal sporenonderzoek op dossierpagina 1887 e.v.; het proces-verbaal op dossierpagina 1406 e.v. en het NFI-rapport op dossierpagina 1384 e.v.);

-het gevonden aantal hulzen en kogels op de plaats delict en de verwondingen van [slachtoffer 1] stemmen overeen met hetgeen [medeverdachte 1] daarover heeft verklaard;

- [medeverdachte 1] heeft ter terechtzitting verklaard dat, ook de woning op het [perceel] (het perceel waarnaar [slachtoffer 1] was gevlucht) meermalen was geraakt door kogels. Ook dat wordt door de resultaten van het opsporingsonderzoek bevestigd (proces-verbaal van bevindingen op dossierpagina 1502 e.v.:);

- [medeverdachte 1] heeft verklaard over de door de vluchtauto gevolgde route, dat zij naar België zijn gereden en dat aldaar de Volkswagen Golf in brand is gestoken. Ook dat klopt met de onderzoeksbevindingen (proces-verbaal op dossierpagina 554 e.v.).

- [medeverdachte 1] is door de getuige [slachtoffer 2] herkend als inzittende van de auto.

Al het voorgaande leidt het hof tot de slotsom dat er geen reden is om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van hetgeen [medeverdachte 1] over de moord op [slachtoffer 1] en de poging tot moord op [slachtoffer 2] en dat de verklaring van [medeverdachte 1] voor het bewijs wordt gebezigd. Het hof onderkent het gegeven dat zeer behoedzaam moet worden omgegaan met de verdachte belastende verklaringen van een medeverdachte. Medeverdachten kunnen immers bijvoorbeeld ongestraft liegen als verdachte in hun eigen strafzaak of wegens eigen belangen bij de uitkomst van de strafzaak geneigd zijn om hun eigen aandeel te bagatelliseren ten koste van de verdachte. Er kunnen ook nog andere redenen bestaan voor het onwaar verklaren door een medeverdachte ten koste van de verdachte. Het hof is, die behoedzaamheid in acht nemend, er evenwel niet van overtuigd geraakt dat de medeverdachte wegens bovenstaande of andere hem moverende redenen de verdachte ten onrechte belast. De [medeverdachte 1] dicht zichzelf een veel grotere rol toe dan de verdachte. Hij wijst zichzelf en een ander immers als de schutters aan en dicht de verdachte de rol toe van chauffeur. Van het bagatelliseren van zijn eigen aandeel ten koste van de verdachte is zo bezien geen sprake. Het hof heeft ook anderszins geen redenen gevonden welk belang de [medeverdachte 1] in zijn eigen strafzaak zou kunnen hebben om de verdachte ten onrechte betrokkenheid bij het schietincident in de schoenen te schuiven. De verdediging heeft gewezen op het belang bij de medeverdachte om onder zijn in eerste aanleg opgelegde levenslange gevangenisstraf uit te komen, maar dat vermag het hof niet goed in te zien. Immers, ook met een bekennende verklaring loopt [medeverdachte 1] in hoger beroep een aanzienlijke risico op wederom de oplegging van een levenslange gevangenisstraf. Welke rol het aanwijzen van de verdachte daarin ten gunste van [medeverdachte 1] zou moeten of kunnen spelen, ziet het hof niet.

Door en namens [verdachte] is voorts nog met klem betoogd dat sprake is van een ‘één-tweetje’ tussen medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] om [verdachte] ten onrechte te belasten. De reden van die samenspanning zou erin gelegen zijn dat [medeverdachte 2] wordt vrijgepleit en dat [verdachte] daarom moet worden opgeofferd. Dit betekent dat [verdachte] als chauffeur van de betreffende auto is genoemd terwijl hij in werkelijkheid niet bij het schietincident betrokken was. Dat zij gelegenheid hebben gehad om dit met elkaar te bekokstoven kan blijken uit de omstandigheid dat zij gedurende een periode van detentie in dezelfde penitentiaire inrichting gedetineerd zijn geweest en in het bezit waren van mobiele telefoons.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof is van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gedurende een periode van hun detentie met elkaar contact hebben gehad, in persoon en/of via de telefoon. Die omstandigheid echter is op zichzelf onvoldoende om aannemelijk te achten dat inderdaad sprake is geweest van een soort van samenspanning van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] tegen [verdachte] . De aard en inhoud van de contacten en hetgeen bij die contacten tussen hen is besproken, is nagenoeg onbekend gebleven, zodat de veronderstelling dat bij die contacten die afspraken tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zijn gemaakt een hoog speculatief karakter heeft. In ieder geval valt voor die veronderstelling daarin maar ook overigens in het dossier geen aanknopingspunt te vinden.

De verdediging heeft in dit verband nog gewezen op het feit dat de verklaring van plaatsvervangend vestigingsdirecteur [getuige 2] een extra aanknopingspunt oplevert voor de veronderstelling dat sprake is van een opzetje tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] om [verdachte] ten onrechte als chauffeur aan te wijzen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De [getuige 2] heeft bij gelegenheid van haar verhoor ten overstaan van de politie op 27 september 2022 (opgenomen als bijlage bij de 10e aanvulling op het einddossier) onder meer verklaard dat zij van een medegedetineerde van [medeverdachte 1] te horen had gekregen dat deze [medeverdachte 1] tegen hem, de medegedetineerde, had gezegd dat hij ( [medeverdachte 1] ) betrokken was bij het schietincident, dat hij ( [medeverdachte 1] ) destijds de fatale schoten had gelost en dat hij ( [medeverdachte 1] ) iemand anders voor de moord op [slachtoffer 1] wilde laten opdraaien. Ter terechtzitting van het hof als getuige gehoord is zij bij die verklaring gebleven. De betreffende, medegedetineerde is ook als getuige ter terechtzitting gehoord, maar deze heeft toen geweigerd vragen hierover te beantwoorden.

Naar ‘s hofs oordeel is er geen enkele reden om aan de betrouwbaarheid en waarheidsgetrouwheid van de verklaring van [getuige 2] te twijfelen. Dat brengt echter niet onmiddellijk met zich dat ook vast is komen te staan dat [medeverdachte 1] daadwerkelijk tegen een medegedetineerde die uitlatingen heeft gedaan. [getuige 2] zelf was immers niet aanwezig op het moment dat [medeverdachte 1] die beweerdelijke uitlatingen had gedaan en kan dus niet uit eigen waarneming of ondervinding daarover verklaren. Dat [medeverdachte 1] die uitlatingen heeft gedaan, hetgeen hij zelf overigens betwist, moet dus worden aangenomen op basis van enkel de mededelingen van de medegedetineerde. Deze medegedetineerde heeft als getuige ter terechtzitting van het hof evenwel geen verklaring hierover willen afleggen. Maar ook als wordt aangenomen dat [medeverdachte 1] inderdaad die uitlatingen tegenover de medegedetineerde heeft gedaan, dan betekent dat niet onmiddellijk dat deze uitlatingen ook inhoudelijk waar zijn. En als wél wordt aangenomen dat die uitlatingen van [medeverdachte 1] waar zijn, dan nog heeft dat niet zonder

meer ontlastende betekenis voor de [verdachte] . De naam van [verdachte] wordt niet genoemd en de uitlatingen van [medeverdachte 1] zouden net zo goed betrekking kunnen hebben op de persoon ‘ [getuige 1] ’, wiens naam door ook [medeverdachte 1] naar voren is geschoven als de tweede schutter in plaats van [medeverdachte 2] . Wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van de vermeende door [medeverdachte 1] gedane uitlatingen, dat hij de fatale schoten heeft gelost, maar hiervoor iemand anders wilde laten opdraaien, past juist de rol van [getuige 1] die hij als tweede schutter heeft aangeduid, en aan wie [medeverdachte 1] naar zijn zeggen zijn wapen heeft gegeven en niet de rol van verdachte die zoals [medeverdachte 1] heeft verklaard als chauffeur is opgetreden.”

Het middel bevat een drietal deelklachten.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat de beslissing van het hof dat de verklaringen van de [medeverdachte 1] bruikbaar zijn voor het bewijs en deze ook deels als bewijsmiddel worden gebezigd niet verenigbaar is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, omdat voor de verdediging een effectieve ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken. Betoogd wordt dat ’s hofs oordeel dat de verklaringen van [medeverdachte 1] niet ‘sole or decisive’ zijn onbegrijpelijk is. Volgens de stellers van het middel is het oordeel dat de verklaringen van [medeverdachte 1] misbaar zijn en de bewezenverklaring eigenlijk voor het overgrote deel op verdachtes eigen verklaringen tegenover de WOD-er berust een onbegrijpelijke - en ongeloofwaardige - slag in de lucht, die niet anders begrepen kan worden dan als ‘cassatie-proofing’ van het gebruik van [medeverdachte 1] verklaringen. Het hof zou immers mede aan de (bekennende) verklaringen van [medeverdachte 1] (bewijsmiddel 8) hebben ontleend dat de verdachte daadwerkelijk bij het schietincident aanwezig was en gebruikt dit ter nadere ondersteuning van de uitlatingen van de verdachte tegenover de WOD-er. Reeds daarom zou het oordeel dat [medeverdachte 1] verklaring een misbare rol in de bewijsvoering speelt onbegrijpelijk zijn. Ook zou het oordeel over het gewicht van [medeverdachte 1] verklaringen onhoudbaar zijn in het licht van hetgeen het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn verwerping van het verweer dat sprake is geweest van een één-tweetje tussen medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] om de verdachte ten onrechte te belasten. Volgens de stellers van het middel dragen de verklaringen van [medeverdachte 1] ‘significant weight’ in de bewijsconstructie. Daaraan kan niet afdoen dat het hof op enkele plaatsen in het arrest heeft gesteld dat de betrokkenheid van de verdachte ‘vooral’ of ‘mede’ aangenomen wordt op basis van zijn eigen uitlatingen. Verder zou ook hetgeen het hof over het bestaan van compenserende factoren overweegt onbegrijpelijk zijn, omdat het innerlijk tegenstrijdig is dat het hof enerzijds overweegt dat compensatie bestaat in het horen van een de auditu getuige en in een ander kader - in verband met de verklaring van [getuige 6] - overweegt dat een de auditu getuige ‘geen redelijke twijfel kan zaaien’. Dat compensatie geacht wordt te bestaan in de omstandigheid dat met betrekking tot niet gewraakte uitlatingen van [medeverdachte 1] waarvan wél auditieve opname bestaan, het proces-verbaal van A-3930 steeds ‘nagenoeg goed overeenkomen met hetgeen als het gesprokene op de audio-opnamen van die gesprekken valt waar te nemen’ zou eveneens onbegrijpelijk zijn, omdat dat ook slechts ziet op de de-auditu-verslaglegging en niet op de vraag of datgene wat de auditu is verslagen, daadwerkelijk overeenstemt met de werkelijkheid en er slechts (begrijpelijk) van compensatie kan worden gesproken wanneer het de gesprekken in kwestie betreffen die opgenomen zijn. Dat er sprake is van ondersteunend bewijs dat compensatie vormt zou eveneens onbegrijpelijk zijn, nu geen sprake is van ‘uncontested evidence’ noch van ‘real’ of ‘tangible evidence’. Resumerend wordt gesteld dat door de opgeworpen onbegrijpelijkheden ook het overkoepelende oordeel dat [medeverdachte 1] verklaringen zonder schending van artikel 6 EVRM tot het bewijs kunnen worden gebezigd onbegrijpelijk is.

Vooropgesteld moet worden dat - zoals het hof in het onderhavige geval met juistheid heeft gedaan - in gevallen waarin de rechter voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging - ondanks het nodige initiatief - niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, de rechter moet nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.12.2 en 2.12.3, en HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418, rechtsoverweging 2.4.2.). Verder is in verband met de hiervoor als (ii) genoemde beoordelingsfactor het volgende van belang. Voor de beantwoording van de daaraan verbonden vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering aan de hier en onder (i) en (iii) genoemde eisen voldoet, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hierover nader heeft gemotiveerd. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, rechtsoverweging 3.2.2 en 3.2.3.)

De eerste deelklacht bestrijdt naar de kern genomen ’s hofs oordeel dat de verklaringen van [medeverdachte 1] niet ‘sole or decisive’ zouden zijn (de tweede beoordelingsfactor). Het hof heeft geoordeeld dat de bewezenverklaring van de moord op [slachtoffer 1] niet in beslissende of doorslaggevende mate (“sole of decisive”) zal komen te berusten op de belastende verklaringen van de [medeverdachte 1] . Volgens het hof zou binnen de gebruikte bewijsconstructie ook met weglating van de belastende verklaringen van de [medeverdachte 1] tot een bewezenverklaring kunnen worden gekomen. Een voor een veroordeling ‘misbare’ verklaring is volgens het hof niet een ‘sole or decisive’ verklaring in de betekenis die het EHRM daaraan toekent. In het verlengde hiervan merkt het hof op dat de belastende verklaringen van [medeverdachte 1] [in ander bewijsmateriaal - ik begrijp: in de voor het bewijs gebezigde processen-verbaal van bevindingen van politiële informatie-inwinner/pseudokoper A-3930 -] ook op de punten die door de verdachte worden betwist, worden ondersteund door ander bewijsmateriaal. Een bewezenverklaring van verdachtes betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer 1] zou derhalve niet in doorslaggevende of beslissende mate op de verklaringen van de [medeverdachte 1] worden gebaseerd. Daarbij wordt door het hof gewezen op de door de verdachte op 8 juni 2016 tegenover de WOD-er A-3930 afgelegde verklaring (bewijsmiddel 11), waarin de verdachte - volgens het hof zonder dat hij in zijn verklaringsvrijheid is geschaad - onder meer heeft verklaard dat hij ten tijde van het schietincident de chauffeur van de auto was, dat [medeverdachte 1] , terwijl zij aan het rijden waren, met een AK op een andere auto aan het schieten was en dat zij na het schietincident de auto ergens hebben weggezet en vervolgens in brand hebben gestoken. Volgens het hof ziet deze verklaring - die door het hof als betrouwbaar wordt aangemerkt - onmiskenbaar en onbetwijfelbaar op het schietincident waarbij [slachtoffer 1] het leven liet en wijzen de uitlatingen van de verdachte op daderkennis en kunnen deze uitlatingen dus alleen maar worden verklaard door daderschap van de verdachte: de verdachte was er bij en was erbij betrokken. Tegen deze achtergrond is ’s hofs oordeel dat de verklaringen van [medeverdachte 1] niet “sole of decisive” voor de bewezenverklaring (van het daderschap van de verdachte) zijn, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In aanmerking genomen dat het hof een goede reden aanwezig heeft geoordeeld voor het niet kunnen horen van de getuige en voorts (volledigheidshalve) heeft geoordeeld dat de verdediging in voldoende mate is gecompenseerd voor het ontbreken van een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid is de conclusie dat de belastende verklaring van de [medeverdachte 1] zonder schending van art. 6 EVRM voor het bewijs kan worden gebezigd - en van een oneerlijk proces om die reden geen sprake is - eveneens niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij merk ik in verband met de opgeworpen klachten nog op dat de verwerping van het verweer over het bestaan van een “één-tweetje” ziet op de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1] , dat het bij de [getuige 6] gaat om een ontlastende getuige en de in cassatie gewraakte overweging over het overeenkomen van de transcripties van de OVC-gesprekken met de audio-opnamen slechts dient als ondersteuning voor het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de WOD-er veel uitlatingen van de verdachte en de medeverdachte niet heeft kunnen verstaan of verkeerd heeft geïnterpreteerd.

De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht bestrijdt het oordeel van het hof dat de verklaringen van [medeverdachte 1] betrouwbaar zijn. Geklaagd wordt dat geen van de door het hof in dit verband opgesomde punten die gesteund worden door ander bewijs de vermeende betrokkenheid van verdachte of een punt waarop er voor [medeverdachte 1] reden zou zijn onwaar te verklaren betreffen. Volgens de stellers van het middel is het dan ook onbegrijpelijk dat het hof deze punten aangrijpt voor het oordeel dat [medeverdachte 1] betrouwbaar verklaart over de vermeende rol van de verdachte bij de (poging tot) moord op [slachtoffer 1] (en [slachtoffer 2] ). Tevens zou het onbegrijpelijk zijn dat het hof overweegt dat van belang is dat [medeverdachte 1] zijn eigen rol niet bagatelliseert, omdat het gelet op het aanwezige bewijsmateriaal voor zijn betrokkenheid - hij is gezien - het net zo waarschijnlijk is dat zijn verdediging ertoe strekte om te vermijden dat hij het deksel op zijn neus zou krijgen door zijn eigen rol te bagatelliseren, terwijl de overweging dat [medeverdachte 1] met een bekennende verklaring in hoger beroep levenslang riskeert in zoverre kant noch wal raakt. Het is de vraag wat [medeverdachte 1] inschatting van zijn kansen waren. Op grond van zijn gekozen verdedigingsstrategie zou het überhaupt onbegrijpelijk zijn dat het hof oordeelt dat [medeverdachte 1] zijn eigen rol niet bagatelliseert. Ook zou het onbegrijpelijk zijn dat het hof niet ziet welke rol het aanwijzen van de verdachte speelt in het ontkomen aan een levenslange gevangenisstraf. [medeverdachte 1] moest immers iemand aanwijzen als chauffeur en, zoals de verdediging heeft betoogd, moet de indruk bestaan dat hij schoon schip maakt. Verder zou er een contradictie in het arrest zitten als wordt uitgegaan van het scenario “als wel wordt aangenomen dat die uitlatingen van [medeverdachte 1] waar zijn, dan nog heeft dat niet zonder meer ontlastende betekenis voor de [verdachte] ”, omdat [medeverdachte 1] bekentenis dan onbetrouwbaar is op een niet ondergeschikt punt. Volgens de stellers van het middel staat dan vast dat [medeverdachte 1] de bedoeling heeft gehad om iemand te laten opdraaien voor de moord op [slachtoffer 1] die daar niets mee te maken heeft gehad. Het is dan onbegrijpelijk dat het hof het overkoepelende oordeel velt dat [medeverdachte 1] verklaringen grosso modo betrouwbaar zijn. Ook wordt nog betoogd dat de gewraakte overweging in contradictie is met de motivering die het hof heeft gebezigd om van het horen van de [getuige 1] af te zien (zie middel 1), omdat in het geval wordt uitgegaan van de redenering dat het horen van [getuige 1] geen bewijsrechtelijke betekenis heeft, het ook niet zo is dat er een significante kans is dat [getuige 1] het slachtoffer van het ‘een-tweetje’ is. Indien [medeverdachte 1] inderdaad naar waarheid zou hebben verklaard dat er iemand ingeluisd wordt, dan zou dit de verdachte moeten zijn. Dat maakt ’s hofs overweging dat [medeverdachte 1] betrouwbaar is onbegrijpelijk, omdat hij zowel heeft gezegd dat de verdachte de chauffeur was, als dat de verdachte erin geluisd wordt. Ten slotte wordt opgemerkt dat voor zover het hof overweegt dat het samenspannings-verweer een ‘hoog speculatief karakter’ heeft, dat in zichzelf beschouwd ook onbegrijpelijk is, omdat daar door de verdediging een uitgebreide redenering aan ten grondslag is gelegd en het hof voor waar heeft aangenomen dat de [getuige 2] naar waarheid heeft verklaard dat de [getuige 3] haar heeft verteld dat [medeverdachte 1] tegen hem heeft gezegd dat hij er iemand in wil luizen. Daarmee is in ieder geval sprake van een begin van een feitelijke grondslag voor het bedoelde verweer.

Het hof heeft geoordeeld dat er - mede gelet op de als betrouwbaar beoordeelde uitlatingen van de WOD-er - geen reden is om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van hetgeen [medeverdachte 1] over de moord op [slachtoffer 1] en de poging tot moord op [slachtoffer 2] heeft verklaard en dat deze verklaring voor het bewijs wordt gebezigd. In dat verband heeft het hof een viertal omstandigheden benoemd die volgens het hof in de verklaring van [medeverdachte 1] op wezenlijke onderdelen met elkaar overeenkomen en die op meerdere punten ook bevestiging vinden in ander bewijsmateriaal. Deze punten zien - náást de betrokkenheid van de verdachte, welke betrokkenheid door het hof wordt aangenomen op grond van hetgeen de verdachte zelf daarover tegenover de WOD-er heeft verklaard tijdens de inzet op 8 juni 2016, meer in het bijzonder dat hij als bestuurder van de auto is opgetreden (bewijsmiddel 11) - op de gang van zaken bij de moord op [slachtoffer 1] en de poging tot moord op [slachtoffer 2] . Voor zover de verklaring van [medeverdachte 1] betrekking heeft op de betrokkenheid van de verdachte heeft het hof uitgebreid getoetst of [medeverdachte 1] de verdachte onterecht belast. In dat verband is door het hof aandacht besteed aan de omstandigheid dat medeverdachten ongestraft kunnen liegen als verdachte in hun eigen strafzaak, wegens eigen belangen geneigd kunnen zijn hun eigen aandeel te bagatelliseren ten koste van de verdachte of andere redenen aanwezig kunnen zijn voor het onwaar verklaren door een medeverdachte ten koste van de verdachte. Het hof is niet overtuigd geraakt dat [medeverdachte 1] gelet op voornoemde omstandigheden, dan wel om andere hem moverende redenen, de verdachte ten onrechte belast. Hetgeen in dat verband is overwogen acht ik niet onbegrijpelijk, waarbij ik betrek dat een en ander is bezien vanuit het oogpunt van de eigen strafzaak van de medeverdachte. Verder heeft het hof ook nog aandacht besteed aan de door de verdediging opgeworpen scenario’s waaruit het ten onrechte belasten van de verdachte door de [medeverdachte 1] zou blijken. Ook hier is mijns inziens sprake van een niet onbegrijpelijke en toereikende weerlegging van hetgeen door de verdediging is aangevoerd. Daarbij merk ik nog op dat ’s hofs overweging over de hypothetische situatie dat de verklaring van [medeverdachte 1] dat hij de fatale schoten heeft gelost, maar hiervoor (ik begrijp: voor het lossen van de fatale schoten) iemand anders wilde laten opdraaien niet zonder meer ontlastende betekenis voor de verdachte heeft mij - gelet op de rol die [medeverdachte 1] de verdachte toedicht - evenmin onbegrijpelijk voorkomt, terwijl deze hypothetische situatie geen innerlijke tegenstrijdigheid oplevert met de motivering die het hof voor de afwijzing van het verzoek om [getuige 1] te horen als getuige heeft gebezigd. Daarvoor verwijs ik naar hetgeen ik onder 4.22 heb opgemerkt. ’s Hofs oordeel over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1] is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

De tweede deelklacht faalt.

In de derde plaats wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van [medeverdachte 1] wijst op diens eigen verklaringen dat ook de woning op het [perceel] meermalen was geraakt door kogels, de door de vluchtauto gevolgde route, dat zij naar België zijn gereden en dat aldaar de Volkswagen Golf in de brand is gestoken, terwijl deze verklaringen door [medeverdachte 1] in zijn eigen strafzaak als verdachte zijn afgelegd en niet zijn gevoegd in het dossier van de verdachte. Volgens de stellers van het middel had het hof deze verklaringen - juist omdat de verdediging de inhoud niet middels een effectief verhoor van [medeverdachte 1] heeft kunnen toetsen - niet mogen betrekken in de beoordeling van de betrouwbaarheid van [medeverdachte 1] (art. 341, derde lid, Sv).

Artikel 341 Sv houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“1 Onder verklaring van den verdachte wordt verstaan zijne bij het onderzoek op de terechtzitting gedane opgave van feiten of omstandigheden, hem uit eigen wetenschap bekend.(…)3. Zijne opgaven kunnen alleen te zijnen aanzien gelden.”

De onderhavige zaak is gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met de zaken tegen medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] . De onder 11.3 onder het vijfde en zesde gedachtestreepje weergegeven verklaringen van [medeverdachte 1] zijn door hem op de terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2021 afgelegd. Het in de onderhavige zaak opgemaakte proces-verbaal van genoemde terechtzitting houdt immers, voor zover van belang, het volgende in:

“Na de bespreking van de feiten in de zaak van [medeverdachte 1] verklaart de raadsvrouw:

[medeverdachte 1] heeft zojuist een uitgebreide verklaring afgelegd in zijn eigen zaak. In zijn verklaring zitten elementen die ik ook van belang acht voor de strafzaak van mijn cliënt. Ik zou [medeverdachte 1] graag als getuige horen in de zaak tegen mijn cliënt.

Mr. Weening, raadsman van [medeverdachte 1] , reageert als volgt:

Komen er dan extra vragen van uw zijde of alleen de vraag of mijn cliënt blijft bij zijn verklaring als verdachte?

De raadsvrouw verklaart:

Misschien dat ik, aanhakend op de door hem als verdachte afgelegde verklaring, nadere vragen heb.

Mr. Weening geeft daarop te kennen dat hij graag met zijn cliënt wil overleggen.

Het hof onderbreekt het onderzoek voor 15 minuten, teneinde mr. Weening in de gelegenheid te stellen overleg te plegen met zijn cliënt.

Na hervatting van het onderzoek verklaart mr. Weening als volgt:

Mijn cliënt is bereid om als getuige in de zaken tegen de medeverdachten te bevestigen dat hij blijft bij de door hem in zijn eigen strafzaak afgelegde verklaring. Als getuige zal hij in de zaken tegen de medeverdachte geen nadere vragen beantwoorden.

(…)

De voorzitter deelt na een kort overleg met de overige raadsheren mede dat het hof zowel het verzoek van mr. Drummen om de [medeverdachte 1] als getuige te horen in de zaak tegen de [verdachte] als het verzoek van de advocaat-generaal om de verdachte als getuige te horen in de zaak tegen de [medeverdachte 2] toewijst.

De voorzitter doet vervolgens:

[medeverdachte 1] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

thans verblijvende in [PI], geen bloed- of aanverwant van de verdachte, geen beroep,

als getuige voor het hof verschijnen.

De voorzitter wijst de getuige [medeverdachte 1] erop dat hij zich kan beroepen op het verschoningsrecht en deelt hem mee dat hij geen vragen hoeft te beantwoorden waarmee hij zichzelf zou kunnen belasten, omdat hij medeverdachte is in de strafzaken waarin hij als getuige wordt gehoord.

De getuige legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen.

De getuige [medeverdachte 1] verklaart desgevraagd:

Ik blijf bij de verklaringen die ik bij de raadsheer-commissaris en vandaag bij het hof heb afgelegd. Ik sprak de waarheid. Ik leg die verklaringen nu als getuige af in de zaken tegen de medeverdachten [verdachte] en [medeverdachte 2] .”

In aanmerking genomen dat de [medeverdachte 1] genoemde verklaringen blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2021 in de zaak van de verdachte als getuige heeft afgelegd (zoals ook is benoemd in de onder 11.2 weergegeven pleitnota), ontbreekt het belang van de verdachte bij deze klacht. Daar komt nog bij dat ook met weglating van deze verklaringen ’s hofs oordeel over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1] toereikend is gemotiveerd. Ook deze deelklacht faalt.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

12. Het negende middel

Het middel klaagt dat het in de zaak met parketnummer 03-866313-17 onder 1 bewezenverklaarde ontoereikend is gemotiveerd, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van het voertuig wist dat dit voertuig van misdrijf afkomstig was.

Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 03-866313-17 onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 29 juni 2015 tot en met 25 september 2015 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen een personenauto (VW Golf, gekentekend [kenteken]) heeft verworven en voorhanden gehad, terwijl hij en zijn mededaders ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die personenauto wisten dat het een door misdrijf verkregen goed betrof”

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen zoals in de aanvulling op het bestreden arrest zijn opgenomen, waarnaar ik hier kortheidshalve verwijs. Daarbij merk ik op dat voor de bewezenverklaring van de feiten 1, 2 en 3 in de zaak met parketnummer 03-721590-15 en de feiten 1 en 2 in de zaak met parketnummer 03-866313-7 in totaal eenendertig bewijsmiddelen zijn gebezigd, zonder dat deze bewijsmiddelen per feit zijn uitgesplitst.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de gebezigde bewijsmiddelen niets inhouden over het verplaatsen van het voertuig naar de woning van de verdachte. Zelfs als moet worden aangenomen dat dit voertuig ‘op enig moment’ vóór de moord in het bezit van de verdachte is gekomen - hij dit voertuig aldus voorhanden heeft gekregen - geven de gebezigde bewijsmiddelen volgens de stellers van het middel geen grond voor de vaststelling dat de verdachte wist dat bedoeld voertuig van misdrijf afkomstig was. Door het hof is niet vastgesteld wanneer hij de auto precies voorhanden heeft gekregen en onder welke omstandigheden dat is gebeurd (gekocht voor een bedrag ver onder de marktwaarde of geleend van een vertrouwde vriend?). Evenmin is vastgesteld door het hof wanneer de Duitse kentekenplaten op de auto geschroefd zijn, hetgeen eventueel een indicatie zou kunnen zijn voor wetenschap van de gestolen herkomst. In verband met het belang in cassatie wordt betoogd dat genoemd feit in wezen een onderdeel is van het totaal aan feiten dat ziet op de moord op [slachtoffer 1] .

Het middel ziet eraan voorbij dat bewijsmiddel 24 inhoudt dat de aangever de twee originele sleutels die hij bij de aanschaf van de VW Golf GTI met [kenteken] had, nog in zijn bezit had (ik begrijp: na de diefstal). Daaruit kan worden afgeleid dat de auto - een driedeurs - zonder originele sleutel moet zijn geopend en ook zonder originele sleutel moet zijn gestart, terwijl de verdachte heeft verklaard dat hij als bestuurder is opgetreden. Hieruit, in samenhang met de overige door het hof vastgestelde omstandigheden, heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de auto wist - in de betekenis van voorwaardelijk opzet - dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.

De omstandigheid dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte ten tijde van het verwerven wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof kan niet tot cassatie leiden, nu het verwerven door het gebruik van het woordje “of” in de tenlastelegging en bewezenverklaring als alternatief van het voorhanden krijgen is opgenomen. Het bewijs van een van beide volstaat derhalve. Hoe dan ook wordt de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit ook na weglating van dit onderdeel niet aangetast.

Het middel faalt.

13. Het tiende middel

Het middel klaagt dat het in de zaak met parketnummer 03-866313-17 onder 3 bewezenverklaarde opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 64,9 gram cocaïne niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid.

Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 03-866313-17 onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij op 8 augustus 2016 in de [plaats], tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad 64,9 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“53. Het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagname opgemaakt door [verbalisant 1] d.d. 8 augustus 2018 p. 2533 voor zover inhoudende:

Op 8 augustus 2018 vond een doorzoeking plaats in het pand aan de [f-straat 1] te [plaats]

Wijze betreden woning

Direct voorafgaande aan het binnentreden in deze woning werd deze door leden van een arrestatieteam van politie betreden ter aanhouding van de later in dit proces-verbaal genoemde verdachte [verdachte] .

In opdracht van de rechter-commissaris, voornoemd, werden diverse goederen in beslag genomen, zoals vermeld op de bijgevoegde kavellijst inbeslaggenomen goederen.

Kavellijst onderzoek specht, Locatie [f-straat 1] te [plaats]

Onder oprijplaat

Kavelnummer: HE 10-5102

1 blikje, merk Heineken, inhoud zakje met witte bolletjes, positief getest op cocaïne

Kavelnummer: HE 10-5103

1 blikje, merk coca cola, inhoud zakje met witte bolletjes, positief getest op cocaïne

Kavelnummer: HE 10-5104

1 blikje, merk RC, inhoud zakje met witte bolletjes, positief getest op cocaïne

Kavelnummer HE 10 -5105

1 PVC buis, inhoud verpakkingsmateriaal

54. Het proces-verbaal van kennisgeving tot inbeslagneming d.d. 6 juni 2016, p. 2435 voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant 2]:

Plaats inbeslagneming: [f-straat 1] te [plaats]

Volgnummer 1 PL2300-2015179496-827868

Categorie omschrijving medicamenten/hulpmiddelen

Object verdovende middelen (cocaïne)

Aantal/eenheid 1 stuks

Land Nederland

Inhoud: blikje Heineken inhoud zakje met witte bolletjes

positieve MMC

test cocaïne

Bijzonderheden: Kavelnummer HE - 5102

55. Het proces-verbaal van kennisgeving tot inbeslagneming d.d. 6 juni 2016, p. 2435 voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant 2]:

Plaats inbeslagneming: [f-straat 1] te [plaats]

Volgnummer 1 PL2300-2015179496-827864

Categorie omschrijving medicamenten/hulpmiddelen

Object verdovende middelen (cocaïne)

Aantal/eenheid 1 stuks

Land Nederland

Inhoud: Blikje coca cola inhoud zakje met witte bolletjes positieve

MMC test cocaïne

Bijzonderheden: kavelnummer 10 - 5103

56. Het proces-verbaal van kennisgeving tot inbeslagneming d.d. 6 juni 2016, p. 2438 voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant 2]:

Plaats inbeslagneming: [f-straat 1] te [plaats]

Volgnummer 1 PL2300-2015179496-827876

Categorie omschrijving medicamenten/hulpmiddelen

Object verdovende middelen (cocaïne)

Aantal/eenheid 1 stuks

Land Nederland

Inhoud: blikje merk RC inhoud zakje met witte bolletjes

positieve MMC

test cocaïne

Bijzonderheden Kavelnummer 10 - 5105

57. Het proces-verbaal onderzoek verdovende middelen d.d. 17 oktober 2016, p. 2442 voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant 3]:

1. Tijdens een doorzoeking werd in een op een drankblikje gelijkend voorwerp met opschrift Coca Cola Light, inhoudende een op cocaïne gelijkende stof, nettogewicht 24,1 gram, kavelnummer HE10-5103. Bij een door mij gehouden MMC kleur-reactietest bleek dat deze stof, voorzien van de NFI-code AAHU1069NL positief reageerde op de aanwezigheid van cocaïne.

2. Tijdens een doorzoeking werd in een op een drankblikje gelijkend voorwerp met opschrift RC, inhoudende een op cocaïne gelijkende stof, nettogewicht 24,3 gram, kavelnummer HE10-5104 Bij een door mij gehouden MMC kleur-reactietest bleek dat deze stof, voorzien van de NFI-code AAEI1777NL positief reageerde op de aanwezigheid van cocaïne.

3. Tijdens een doorzoeking werd in een op een drankblikje gelijkend voorwerp met opschrift Heineken, inhoudende een op cocaïne gelijkende stof, nettogewicht 16,5 gram, kavelnummer HE10-5102. Bij een door mij gehouden MMC kleur-reactietest bleek dat deze stof, voorzien van de NFI-code AAHU1068N positief reageerde op de aanwezigheid van cocaïne.

58. Het rapport van identificatie veelvoorkomende drugs d.d. 7 november 2016 opgemaakt door Ing. A.B.M. van Esch - de Bruin p. 2450 - 2451 voor zover inhoudende:

Datum aanvraag 13 oktober 2016,

Contactpersoon [verbalisant 3]

Verdachte: [verdachte]

Resultaten en conclusies:

Kenmerk AAHU1069NL monster crèmekleurig cilindervormig brokje conclusie bevat cocaïne

Kenmerk AAEI1777NL monster crèmekleurig cilindervormig brokje conclusie bevat cocaïne

Kenmerk AAHU1068NL monster wit cilindervormig brokje conclusie bevat cocaïne

59. Het proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, meervoudige kamer voor strafzaken, op 28 november 2017,1 en 7 december 2017 en 9 januari 2018, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :

Dag 2 (28 november 2017)

(pagina 5)

Het zou kunnen dat er een buisje met coke in mijn tuin lag. U vraagt mij of dat ook zo kon zijn op 8 augustus 2016. Dat zou kunnen.”

De door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 november 2017 afgelegde verklaring (bewijsmiddel 59) houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De verdachte verklaart op vragen van de rechtbank - zakelijk weergegeven -:

U vraagt mij hoe de cocaïne in mijn tuin terecht kwam. Ik weet niet wie het daar heeft neergelegd. Misschien heeft de politie-informant dat gedaan. Het is niet van mij. Ik gebruik geen cocaïne en mijn vriendin ook niet. Het zegt mij niets.

U vraagt mij of ik wel eens dingen in de tuin verstopte die niet gevonden mochten worden.

Niet dat ik weet. U houdt mij voor dat de politie-informant heeft gezien dat ik iets in de tuin zocht. Ik kan me dat niet meer herinneren. De politie-informant ziet spoken. Het zou kunnen dat er een buisje met coke in mijn tuin lag. U vraagt mij of dat ook zo kon zijn op 8 augustus 2016. Dat zou kunnen.”

De door de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2021 overgelegde pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Ook ten aanzien van de aangetroffen cocaïne in een plantenbak in de tuin van cliënt, verzoek ik uw gerechtshof hem vrij te spreken. Hoewel ik zag dat de vorige advocaat van mijn cliënt zich heeft gerefereerd ten aanzien van dit feit, heeft cliënt ontkend het spul voorhanden te hebben gehad. Ik wijs erop dat de cocaïne in een plantenbak in de tuin is aangetroffen, niet in het nachtkastje van cliënt. Het staat niet vast dat cliënt geweten heeft, en/of zich er van bewust was dat dat spul verborgen in de tuin lag. Het is een gegeven dat behalve zijn vrouw en/of familieleden of andere bekenden die zich in de tuin plegen op te houden het spul daar kunnen hebben weggestopt.”

Het bestreden arrest houdt de volgende bewijsoverweging in:

“Met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde in de zaak met parketnummer 03-866313-17 (kort gezegd: het aanwezig hebben van cocaïne) heeft de verdediging vrijspraak bepleit. De verdachte ontkent wetenschap en bewustheid te hebben gehad van de aanwezigheid van de cocaïne. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat anderen (de vrouw, een familielid of een andere bekende van de verdachte) de cocaïne op de aangetroffen plaats hebben verstopt, aldus de verdediging.

(…)

3.5.1.1. Juridisch kader

Het hof stelt voorop dat voor de vraag of de verdachte opzettelijk drugs aanwezig heeft gehad als bedoeld in artikel 2, onder C van de Opiumwet, op grond van bestendige jurisprudentie vereist is dat: a) de drugs zich in de ‘machtssfeer" van de verdachte bevinden en, b) dat de verdachte op de hoogte is van de aanwezigheid van de drugs. Voor wat betreft het eerste vereiste geldt dat om te kunnen aannemen dat verdovende middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden, uit feiten en omstandigheden - al dan niet in hun onderlinge samenhang beschouwd - dient te kunnen worden afgeleid dat de verdachte een zodanige macht kon uitoefenen over de verdovende middelen dat de verdachte geacht kan worden die verdovende middelen aanwezig te hebben gehad. Daarbij is niet doorslaggevend aan wie die drugs toebehoren. Er hoeft daarnaast ook geen sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van die drugs. Voor wat betreft het tweede vereiste geldt dat die wetenschap/het opzet ook kan worden ingevuld in de vorm van voorwaardelijk opzet, waarbij de verdachte ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het aanwezig zijn van de drugs (vgl. o.a. HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4312, NJ 1987/359; HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1263; HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3696 en HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1945).

Het hof stelt in dat verband verder dat een verdachte als eigenaar en gebruiker van een woning, behoudens contra-indicaties voor het tegendeel, geacht mag worden weet te hebben van en verantwoordelijk te zijn voor de aanwezigheid van de aldaar aangetroffen voorwerpen en stoffen.

3.5.1.2. Overweging hof

Voor zover de verdediging ten verweer heeft betoogd dat de verdachte van het aanwezig hebben van de tenlastegelegde cocaïne moet worden vrijgesproken, omdat de verdachte van de aanwezigheid daarvan niet op de hoogte was, wordt het verweer verworpen.

De cocaïne is onder een plaat in de tuin behorend bij de woning van de verdachte aangetroffen. Het hof is van oordeel dat de enkele, blote ontkenning van wetenschap van de aanwezigheid van de cocaïne door de verdachte onvoldoende gewicht in de schaal legt en dus een onvoldoende sterke contra-indicatie oplevert om van voormeld uitgangspunt af te wijken. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat van het bestaan van een ander persoon - zijnde de vrouw, een familielid of een andere bekende van de verdachte - die om onbekende redenen cocaïne heeft achtergelaten niet is gebleken en ook anderszins niet aannemelijk is geworden. Bij gebreke van een verdere toelichting en in aanmerking nemend dat het standpunt van de raadsvrouw een zeer hoog niveau van algemeenheid heeft (het standpunt is immers op geen enkele wijze ook maar enigszins geconcretiseerd en onderbouwd), komt het hof tot de slotsom dat wettig en overtuigend bewijs voorhanden voor de conclusie dat de verdachte de in de bewezenverklaring genoemde cocaïne opzettelijk aanwezig heeft gehad.

Het verweer wordt verworpen. Het hof zal de verdachte met betrekking tot dit feit wel vrijspreken voor zover het ziet op het medeplegen, nu daarvoor geen bewijs, voorhanden is.”

De aanvulling met bewijsmiddelen houdt als aanvullende bewijsoverweging nog het volgende in:

“Tijdens de doorzoeking op 8 augustus 2016 in de woning van [verdachte] aan de [f-straat 1] te [plaats], werden in de tuin, onder een oprijplaat, drie blikjes met daarin zakjes met witte bolletjes aangetroffen. In totaal ging het om 64,9 gram. Onderzoek wees uit dat het cocaïne was. Het hof acht bewezen dat verdachte deze hoeveelheid cocaïne opzettelijk aanwezig heeft gehad. De verdachte kon er over beschikken en heeft over de bolletjes cocaïne ook daadwerkelijk beschikt. Op 13 juli 2016 geeft de verdachte bijvoorbeeld een bolletje cocaïne aan een Chinees omdat hij bereid is een wapen te repareren.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de door het hof toegepaste ervaringsregel in het onderhavige geval onbegrijpelijk is, omdat de verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte niet de exclusieve gebruiker van de woning was, hetgeen bevestigd wordt door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen (bewijsmiddel 9). Daarbij verwijzen de stellers van het middel naar het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1459. Ook hetgeen in de aanvullende bewijsoverweging door het hof is vastgesteld zou de bewezenverklaring niet kunnen dragen. Zonder nadere motivering valt volgens de stellers van het middel niet in te zien hoe het verstrekken van een bolletje cocaïne op 13 juli 2019 (bewijsmiddel 46) redengevend is voor het bewijs dat de verdachte een dikke maand later “daadwerkelijk heeft beschikt” over de cocaïne die in de tuin van zijn woning lag. Niet is vastgesteld dat deze cocaïne reeds vóór 13 juli 2019 in de tuin lag en het verstrekte bolletje cocaïne uit de aldaar begraven voorraad kwam. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat het hof in de bewijsoverweging niet refereert aan de verklaring van de verdachte zoals opgenomen in bewijsmiddel 59. Daaruit wordt afgeleid dat het hof die verklaring slechts heeft gebezigd ter staving van de aanwezigheid van de cocaïne in de tuin als zodanig en nadrukkelijk niet ten bewijs van het bestaan van anterieure wetenschap van (en dus opzet op) de aanwezigheid van die cocaïne. Als die aanname niet zou kloppen is volgens de stellers van het middel sprake van denaturering van de verklaring van de verdachte, nu de strekking van de verklaring ontkennend is ten aanzien van de wetenschap van de aanwezigheid van verdovende middelen in zijn tuin.

Het door de stellers van het middel aangehaalde bewijsmiddel 9 houdt - kort gezegd - in dat [betrokkene 1] en [medeverdachte 1] ( [betrokkene 1] en [medeverdachte 1] ) tweemaal naar het huis van Chanel (verdachte) aan de [f-straat] reden en de zoon van de verdachte tweemaal de deur opendeed en zei dat zijn vader er niet was. Ik merk op dat bewijsmiddel 10 inhoudt dat A-3930 samen met Payo ( [medeverdachte 1] ) bij het huis van Chanel aankwamen en door Chanel werden binnengelaten en dat zij in de keuken zijn gaan staan.

In het door de stellers van het middel aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1459 was de verdachte veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van 4 XTC-tabletten. Het hof had vastgesteld dat deze tabletten tijdens een doorzoeking in de woning van de verdachte in een keukenkastje waren aangetroffen. Dat de verdachte zich in meer of mindere mate bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van die verdovende middelen had het hof gestoeld op de omstandigheid dat verdachte reeds gedurende langere tijd de hoofdbewoner van de woning was en toegang had tot alle in de woning aanwezige ruimten en plaatsen waar de verdovende middelen zijn aangetroffen, te weten een keukenkastje. Door de verdediging was aangevoerd dat de vereiste wetenschap bij de verdachte ontbrak. Het betreffende kastje zou niet zijn gefotografeerd, de overige inhoud van het kastje zou niet zijn omschreven en ook was de vraag wanneer de tabletten in het kastje terecht zijn gekomen onbeantwoord gebleven. Ook zou de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheid dat het kastje bijna dagelijks door de bewoners gebruikt moet zijn niet tot enig wettig bewijsmiddel te herleiden zijn, waarbij ook weer gold dat niet duidelijk was wanneer de tabletten in dat kastje terecht zijn gekomen. Bovendien zou sprake zijn van meerdere bewoners en daarmee verdachten, zodat niet duidelijk is wie verantwoordelijk was voor de beweerdelijk aangetroffen tabletten. Volgens de verdediging kon derhalve niet gezegd worden dat de ander - in de tenlastelegging benoemd als mededader - op de hoogte was van de aanwezigheid van de tabletten en wetenschap droeg van het gegeven dat de tabletten MDMA bevatten. Uit de aard van de aangetroffen situatie zou evenmin wetenschap kunnen worden afgeleid, nu dit het enige drugsfeit op de dagvaarding tegen de verdachten was. Geconcludeerd werd dat niet overtuigend uit de wettige bewijsmiddelen kon worden bekomen dat de verdachte als pleger of medepleger strafrechtelijk aansprakelijk kon worden gehouden. De Hoge Raad overwoog dat ’s hofs oordeel dat de verdachte de in de bewezenverklaring genoemde verdovende middelen opzettelijk aanwezig heeft gehad, mede gelet op hetgeen ten verwere is aangevoerd, niet zonder meer begrijpelijk was. De enkele omstandigheid “dat verdachte reeds gedurende langere tijd de hoofdbewoner van de woning was en toegang had tot alle in de woning aanwezige ruimten en plaatsen waar de verdovende middelen zijn aangetroffen” was daartoe onvoldoende.

De onderhavige zaak vertoont mijns inziens enkele belangrijke verschillen met de zaak waar de stellers van het middel zich op beroepen. Het hof heeft vastgesteld dat de cocaïne op 8 augustus 2016 onder een (oprij)plaat in de tuin behorend bij de woning van de verdachte is aangetroffen. Het hof heeft (ook) als uitgangspunt voorop gesteld dat een verdachte als eigenaar en gebruiker van een woning, behoudens contra-indicaties voor het tegendeel, geacht mag worden weet te hebben van en verantwoordelijk te zijn voor de aanwezigheid van de aldaar aangetroffen voorwerpen en stoffen. Volgens het hof levert de enkele blote ontkenning van wetenschap van de aanwezigheid van de cocaïne door de verdachte een onvoldoende sterke contra-indicatie op om van dit uitganspunt af te wijken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het bestaan van een andere persoon, zijnde de vrouw, een familielid of een andere bekende van de verdachte, die om onbekende redenen cocaïne heeft achtergelaten - zoals door de verdediging in zeer algemene zin was betoogd - niet is gebleken en ook anderszins niet aannemelijk is geworden. Wegens het ontbreken van een verdere toelichting en het zeer hoge niveau van algemeenheid van het standpunt van de raadsvrouw, komt het hof tot de slotsom dat de verdachte genoemde cocaïne opzettelijk aanwezig heeft gehad. In de onderhavige zaak is, anders dan in de door de stellers van het middel aangehaalde zaak, het verweer van de verdediging wél betrokken. Daar komt bij dat het hof in de nadere bewijsoverweging in de aanvulling met bewijsmiddelen opmerkt dat de verdachte over de aangetroffen hoeveelheid kon beschikken en daar ook daadwerkelijk over heeft beschikt, nu de verdachte op 13 juli 2016 een bolletje cocaïne aan een Chinees geeft omdat hij bereid is een wapen te repareren (bewijsmiddel 46). Wat de redengevendheid van laatstgenoemde omstandigheid betreft, merk ik op dat die voor het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk is gelegen in het feit dat de verdachte voorafgaand aan het aantreffen van genoemde cocaïne - ondanks zijn blote ontkenning - wel over (in zijn tuin verborgen) cocaïne heeft beschikt, hetgeen ook lijkt te volgen uit zijn voor het bewijs gebezigde verklaring dat het zou kunnen dat er op 8 augustus 2016 een buisje met coke in zijn tuin lag. Van denaturering van de onder 13.4 weergegeven verklaring is overigens allerminst sprake.

Gelet op het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof dat de verdachte de in de bewezenverklaring genoemde cocaïne op 8 augustus 2016 opzettelijk aanwezig heeft gehad niet onbegrijpelijk is en dat dit oordeel toereikend is gemotiveerd.

Het middel faalt.

14. Het elfde middel

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

Op 2 maart 2023 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 17 januari 2024 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat de in dit geval geldende inzendtermijn van zes maanden met meer dan vier maanden is overschreden. Een voortvarende behandeling van de zaak in cassatie behoort niet meer tot de mogelijkheden. Dit brengt mee dat strafvermindering moet volgen.

Het eerste tot en met het tiende middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Ambtshalve heb ik voor het overige geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG