‘Oplegging van maatregel
(…)
Blijkens voornoemd uittreksel Justitiële Documentatie is ook voldaan aan de eisen die de ’'Richtlijn voor Strafvordering bij meerderjarige veelplegers" van het Openbaar Ministerie stelt: de verdachte is een zeer actieve veelpleger, die over een periode van vijf jaren processen-verbaal tegen zich zag opgemaakt worden voor meer dan tien misdrijven, waarvan ten minste één in de laatste twaalf maanden, terug te rekenen vanaf de pleegdatum van het laatst gepleegde feit. Verder eist de veiligheid van personen of goederen het opleggen van deze maatregel, gezien de ernst en het aantal door de verdachte begane soortgelijke feiten.
Het hof ziet geen aanleiding om te volstaan met de oplegging van gevangenisstraf gelijk aan de duur van de voorlopige hechtenis en een voorwaardelijk strafgedeelte onder de oplegging van de bijzondere voorwaarden inhoudende begeleiding en behandeling door [A] Zorg, zoals door de verdediging is verzocht. Het door de deskundige [betrokkene 3] , ambulant werker bij [A] Zorg, ter terechtzitting in hoger beroep geboden kader is naar het oordeel van het hof geen geschikt alternatief voor een reclasseringstraject, nu er geen concreet behandelplan ligt en er onvoldoende waarborgen bestaan voor het zeer waarschijnlijke scenario dat de verdachte op enig moment niet meer wil meewerken aan de behandeling en begeleiding die hem door [A] Zorg mogelijk zou worden geboden. Gelet hierop ziet het hof geen aanleiding voor het opleggen van een voorwaardelijk strafgedeelte.
Gelet op het bovenstaande en alles afwegende ziet het hof geen reden om de ISD-maatregel niet aan de verdachte op te leggen. Om de beëindiging van de recidive van de verdachte en het leveren van een bijdrage aan de oplossing van zijn problematiek alle kansen te geven en voorts ter optimale bescherming van de maatschappij, is het van groot belang dat voldoende tijd wordt genomen om de ISD-maatregel ten uitvoer te leggen. Daarom zal het hof de maatregel voor de maximale termijn van twee jaren opleggen en de tijd die door de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht niet in mindering brengen op de duur van de maatregel.
Vordering tot tenuitvoerlegging 13-138722-21
(…)
De vordering tot tenuitvoerlegging zal worden afgewezen, omdat het hof het onwenselijk acht dat de verdachte na het volbrengen van de bij arrest opgelegde ISD-maatregel opnieuw met een strafrechtelijke sanctie wordt geconfronteerd.
De raadsman heeft verzocht een gevangenisstraf op te leggen gelijk aan de duur van de voorlopige hechtenis van de verdachte, met een voorwaardelijk strafdeel waaraan als bijzondere voorwaarden zijn verbonden begeleiding en behandeling door [A] Zorg.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Het hof heeft kennisgenomen van het reclasseringsadvies van [B] van 7 december 2022, opgemaakt door reclasseringswerker [betrokkene 2] . Dit rapport houdt - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende in:
De verdachte staat langdurig geregistreerd als veelpleger en voldoet aan de criteria voor het opleggen van de ISD-maatregel. In eerdere rapportages, waaronder een dubbelrapportage uit 2020, wordt een consistent beeld van de verdachte geschetst. Bij hem is sprake van een complex samenspel van verschillende psychiatrische aandoeningen. Zo is sprake van een persoonlijkheidsstoornis, een verstandelijke beperking, mogelijk een psychotische stoornis en een stoornis in het gebruik van middelen, met name cannabis. Ook zijn er chronische problemen betreffende agressieregulatie en impulscontrole. Vanuit de beschreven problematiek is het voor de verdachte niet of nauwelijks mogelijk agressie te reguleren. Hij gaat snel de discussie met anderen aan en ervaart dan met grote regelmaat gevoelens van onrecht en gekrenktheid. Daarbij heeft de verdachte angst om van anderen afhankelijk te zijn en geeft hij aan zich niet te houden aan regels die hem door anderen worden opgelegd. Deze eigenschappen vormen een duurzaam patroon doorheen het leven van de verdachte en maken dat hij op sociaal-maatschappelijk gebied in de marge functioneert. Er zijn geen beschermende factoren aanwezig: hij heeft geen huisvesting, betekenisvolle relaties, werk of dagbesteding. Vanwege een beperkt probleembesef en het ontbreken van ziekte-inzicht ziet de verdachte ook geen noodzaak tot behandeling. Het recidiverisico, risico op letselschade en het risico op onttrekking worden als hoog ingeschat. Bij veroordeling adviseert de Reclassering de oplegging van een onvoorwaardelijke ISD-maatregel. Bij de verdachte is sprake van een intellectuele beperking, een persoonlijkheidsproblematiek, een middelenafhankelijkheid en een psychotische kwetsbaarheid. Dit maakt hem blijvend afhankelijk van externe sturing en begeleiding, maar door zijn gebrekkige ziekte-inzicht, zelfoverschatting, autonomiebehoefte en verhoogde krenkbaarheid is hij moeilijk begeleidbaar. Daardoor is behandeling binnen een voorwaardelijk kader niet haalbaar.
Bovenstaand rapport is weliswaar gedateerd op 7 december 2022, maar de Reclasseringswerker [betrokkene 2] is ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 maart 2023 als deskundige gehoord, alwaar zij haar inschattingen, conclusies en advies heeft gehandhaafd. Het hof gaat om die reden uit van 15 maart 2023 als dagtekening van het advies.
Het hof stelt vast dat ten aanzien van de bewezen geachte feiten aan alle voorwaarden is voldaan die artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht aan het opleggen van de ISD-maatregel stelt. Hiervoor is bewezen verklaard dat de verdachte misdrijven heeft begaan waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Uit het uittreksel Justitiële Documentatie van 11 december 2023 blijkt dat de verdachte gedurende de vijf jaren voorafgaand aan de periode van 26 augustus 2021 tot en met 13 augustus 2022 ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf/maatregel, terwijl de in dit arrest bewezen verklaarde feiten zijn begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen/maatregelen en er, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde rapportage, ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan.’
35. Op grond van art. 38m, vierde lid, Sr kan de rechter de ISD-maatregel slechts opleggen, ‘nadat hij een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte’. Ingevolge art. 38m, vijfde lid, Sr blijft het vierde lid ‘buiten toepassing indien de verdachte weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht’.
36. Deze voorschriften waren in de kern al terug te vinden in de Wet strafrechtelijke opvang verslaafden, de voorloper van de ISD-maatregel. Uit de parlementaire behandeling van die wet wordt duidelijk dat deze voorschriften zijn geïnspireerd op de regeling van de terbeschikkingstelling (hierna: TBS). In de toelichting op het voorschrift dat ziet op het geval waarin de verdachte medewerking weigert, werd gewezen op het toenmalige art. 37, derde lid, Sr. Dat voorschrift is inmiddels verplaatst naar art. 37a, vierde lid, Sr.
37. Bij de voorschriften die gelden voor de TBS volgt uit rechtspraak van Uw Raad dat zij ook gelden bij de berechting in hoger beroep. In een arrest van 25 maart 2003 overwoog Uw Raad dat als eindpunt van de termijn van een jaar ‘geldt de dag waarop het onderzoek ter terechtzitting dat tot de oplegging van de maatregel heeft geleid, overeenkomstig het bepaalde in art. 270 Sv is aangevangen, onderscheidenlijk opnieuw is aangevangen’. In de betreffende zaak stelde Uw Raad vast dat de termijn van een jaar was verlopen op de dag waarop het hof het onderzoek ter terechtzitting opnieuw had aangevangen. Uit een arrest van 3 november 2015 kan worden afgeleid dat de eenjaarstermijn bij de ISD-maatregel eveneens geldt voor de fase van het hoger beroep.
38. In de onderhavige zaak heeft het hof acht geslagen op een reclasseringsadvies dat blijkens het bestreden arrest is gedagtekend op 7 december 2022. Het onderzoek ter terechtzitting van het hof is op 16 mei 2023 aangevangen. Het onderzoek ter terechtzitting is vervolgens geschorst tot de pro formazitting van 8 augustus 2023; de voorzitter heeft aldaar medegedeeld dat de behandeling van de zaak zal worden aangehouden tot de pro formazitting van 31 oktober 2023. De zaak is – na die pro formazitting – ter terechtzitting behandeld op 20 december 2023. Het hof was bij die gelegenheid anders samengesteld. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting vermeldt dat het hof heeft bevolen dat het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen. De termijn van een jaar, gerekend vanaf 7 december 2022, was op 20 december 2023 verlopen.
39. Indien het advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, kan de rechter daarvan gebruik maken als het openbaar ministerie en de verdachte daarmee instemmen. A-G Knigge leidde in zijn conclusie voor genoemd arrest van 3 november 2015 uit rechtspraak van Uw Raad af dat instemming met het gebruik van het gedateerde advies onder omstandigheden ook uit de opstelling van de betrokken partijen kan volgen (randnummer 5.7). Hij wees daarbij op twee zaken waarin TBS was opgelegd nadat de verdediging dat in beide zaken ook had bepleit. Hij vermeldt voorts dat in beide zaken sprake was van een geringe overschrijding van de termijn. In de zaak waarin Knigge concludeerde was van beide omstandigheden geen sprake: de eenjaarstermijn was met meer dan acht maanden overschreden en de raadsman had zich verzet tegen oplegging van de ISD-maatregel. Toch bleef cassatie achterwege, Uw Raad overwoog dat het hof klaarblijkelijk had geoordeeld dat zich hier het in art. 38m, vijfde lid, Sr bedoelde geval voordeed dat de verdachte weigert medewerking te verlenen aan een onderzoek als in die bepaling bedoeld.
40. In de onderhavige zaak was het rapport op 20 december 2023 meer dan een jaar oud. Nu deze termijn met minder dan een maand overschreden wordt, meen ik dat kan worden gesproken van een geringe termijnoverschrijding. Uit de (proces)opstelling van de verdachte en zijn raadsman kan evenwel niet worden afgeleid dat zij met het gebruik van het rapport hebben ingestemd. De verdachte en zijn raadsman hebben zich tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep juist tegen oplegging van de ISD-maatregel verzet.
41. Het hof heeft overwogen dat het rapport weliswaar is gedateerd op 7 december 2022, maar dat de reclasseringswerker ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 maart 2023 als deskundige is gehoord, alwaar zij haar inschattingen, conclusies en advies heeft gehandhaafd. Om die reden gaat het hof uit van 15 maart 2023 als dagtekening van het advies. De steller van het middel voert in de toelichting aan dat art. 38m, vierde lid, Sr ‘een formeel vereiste (betreft) dat niet kan worden ondervangen door terug te grijpen, zoals het Hof doet, op een later, na 7 december 2022, ter zitting afgelegde verklaring van de betrokken reclasseringswerker in eerste aanleg. Dit dient te leiden tot nietigheid’.
42. De verklaring die de betrokken reclasseringswerker op 15 maart 2023 ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd houdt in: ‘Ik heb niet zoveel aan mijn advies toe te voegen. Dat er sprake is van een verstandelijke beperking, is het belangrijkste’. Naar het mij voorkomt kan deze verklaring niet gelijk worden gesteld met een ‘met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel’, en kan de dag waarop deze verklaring is afgelegd ook niet worden aangemerkt als de dag waarop het advies is gedagtekend. De ratio van de éénjaarstermijn is gelegen in de gedachte dat tussen de afsluiting van het onderzoek en de dagtekening van het advies geen onredelijk lange termijn gelegen mag zijn, nu de inhoud van het advies mede ertoe dient de toestand van de onderzochte ten tijde van de terechtzitting goed weer te geven.
43. Ik heb mij nog afgevraagd of uit de uitlatingen van de verdachte en diens raadsman mag worden afgeleid dat de verdachte weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van een nieuw advies dient te worden verricht. Het laatste woord van de verdachte op 20 december 2023 houdt onder meer in: ‘Een ISD-maatregel gaat niet werken omdat ik niet wil meewerken. Het is een belediging, ik ben geen ISD-er.’ En tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden op 16 mei 2023 had de verdachte al verklaard: ‘Daarom wil ik de ISD-maatregel niet. Ik ga het ook niet accepteren. Stel dat jullie dit alsnog opleggen, dan ga ik in de cel wonen’. Ik meen evenwel dat uit deze uitlatingen niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte niet mee wil werken aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de passage die het hof aan het advies van 7 december 2022 ontleent ook niet volgt dat de verdachte medewerking aan het onderzoek heeft geweigerd, terwijl aan de verdachte al eerder een ISD-maatregel is opgelegd.
44. Het middel slaagt.
Afronding
45. Het eerste en tweede middel falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Het derde middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
46. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG