ECLI:NL:PHR:2025:135, Parket bij de Hoge Raad, 31-01-2025, 24/01602

1. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1.6, 2.1.9 en 2.1.11-2.1.14 van het bestreden tussenvonnis van 4 juli 2023 (hierna: het tussenvonnis, ook wel TV).

Bij notariële akte van 25 januari 2002 heeft het eilandgebied Curaçao de Stichting opgericht. De statuten vermelden onder meer:

“DOEL EN MIDDELEN

Artikel 2

1. De stichting heeft ten doel:

A. het waarborgen van de rechtszekerheid in het rechtsverkeer van onroerende goederen, schepen en luchtvaartuigen, alsmede de verstrekking van informatie dienaangaande aan belanghebbenden door middel van uitvoering van de bestuurstaken van het kadaster- en hypotheekwezen, zoals neergelegd in:

a. het Nieuw Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (Publicatieblad 2000 nummer 109);

b. de Kadasterlandsverordening (Publicatieblad 1938 nummer 100 zoals gewijzigd);

2. (…)

VERMOGEN

Artikel 3

1. Het vermogen van de stichting zal worden gevormd door:

a. (…)

b. de verlening van diensten en de inning van de gelden op grond van de vastgestelde tarieven en kosten;

c. alle andere wettige verkrijgingen en baten.

2. (…)

HET BESTUUR

Artikel 4

1. (…)

2. De leden van het bestuur worden benoemd, geschorst en ontslagen door het Bestuurscollege.

(…)

BESTUURSBEVOEGDHEID, BELEID EN BEGROTING

Artikel 8

1. Het bestuur is belast met het besturen van de stichting en het beheer van en de beschikking over het vermogen van de stichting binnen de grenzen van haar doel.

2. (…)

WIJZIGING VAN DE STATUTEN

Artikel 14

1. Het bestuur is bevoegd deze statuten te wijzigen zulks na vooraf verkregen goedkeuring van het Bestuurscollege (…).”

Na 2006 heeft de Stichting reserves opgebouwd uit de betalingen door aanvragers voor haar verrichtingen.

Bij factuur van 23 juli 2018 heeft het ministerie van Financiën van het Land NAƒ 15 miljoen bij de Stichting in rekening gebracht met als omschrijving “Over reserves”. Aan de voet van de factuur staat vermeld:

“Indien u het niet eens bent met de factuur kunt u een bezwaarschrift indienen bij het hoofd van Bureau/Dienst binnen één maand na dagtekening.”

De Stichting heeft de factuur niet betaald. Bij brief van 22 augustus 2018 heeft zij bericht dat zij die brief als pro forma bezwaarschrift indient, onder nader aan te voeren gronden. Op dit bezwaar is niet beslist.

Volgens de jaarrekening van de Stichting bedroeg het cumulatief saldo van haar baten en lasten op 31 december 2018 NAƒ 21.694.210 (en bedroeg het stichtingskapitaal NAƒ 100).

Bij brief van 6 februari 2019 aan het bestuur van de Stichting heeft de minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning van het Land aanspraak erop gemaakt dat de Stichting de overschotten die niet voor de dekking van de exploitatie van de Stichting worden gebruikt, afdraagt aan het Land en de Stichting verzocht gevolg te geven aan de inningsopdracht van de minister van Financiën. De Stichting heeft geweigerd dat te doen.

2. Procesverloop

In eerste aanleg

Bij verzoekschrift van 10 juli 2020 heeft het Land bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het gerecht) een procedure tegen de Stichting aanhangig gemaakt. Het Land heeft, samengevat, gevorderd de Stichting te veroordelen om (i) NAƒ 21.694.310 aan “overtollige reserves” aan het Land af te dragen (met rente) en (ii) ieder kalenderjaar aan het Land opgaaf te doen van alle door haar geïnde gelden en operationele kosten over de afgelopen boekjaren waarover niet is afgerekend met het Land, en een eventueel positief saldo aan het Land af te dragen.

Bij conclusie van antwoord heeft de Stichting verweer gevoerd. De strekking daarvan is dat voor de vorderingen van het Land geen grondslag bestaat.

Daarna heeft het Land een conclusie van repliek genomen, gevolgd door een conclusie van dupliek zijdens de Stichting.

Bij vonnis van 8 november 2021 heeft het gerecht de vorderingen van het Land afgewezen.

In hoger beroep

Bij akte van appel van 17 december 2021 heeft het Land bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) hoger beroep ingesteld van het vonnis van 8 november 2021.

Vervolgens heeft het Land een memorie van grieven genomen.

Bij memorie van antwoord heeft de Stichting verweer gevoerd.

Op 16 augustus 2022 heeft schriftelijk pleidooi plaatsgevonden, waartoe het Land en de Stichting pleitnotities hebben ingediend.

In het tussenvonnis heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Daarin doelt het hof met “BW” op het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna: het BWC):

“2.6 Met het Gerecht is het Hof ook van oordeel dat de vorderingen in beginsel niet met succes kunnen worden gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. De reservevorming bij de Stichting heeft als juridische grondslag de combinatie van (a) het Kadasterbesluit 2000 dat erin voorziet dat voor de werkzaamheden betaald moet worden aan de Stichting en (b) de statuten van de Stichting die erin voorzien dat met die betalingen het vermogen van de Stichting wordt gevormd. Indien die reservevorming al als een verrijking ten koste van het Land kan worden aangemerkt, vindt die verrijking in beginsel haar rechtvaardiging in die juridische grondslag. Zie echter 2.9 hierna.

Bij grief 5 heeft het Land aangevoerd dat een deel van de gelden die de Stichting int, geen grondslag hebben in het Kadasterbesluit 2000, zoals gewijzigd in 2006, of in enige andere wet of regeling. Kennelijk doelt het Land op de inning van betalingen voor grensuitzettingen die in art. 4 Kadasterbesluit 2000 worden genoemd. In dat artikel komen de woorden “’s-Lands kas” voor. Dat is bij het eilandsbesluit uit 2006 (AB 2006 no. 60) niet gewijzigd.

De grief faalt. Aangenomen moet worden dat het eilandsbesluit uit 2006 de strekking had om overal waar in het Kadasterbesluit 2000 geregeld was dat aanvragers aan het Land moesten betalen, dat te vervangen door een verplichting om aan de Stichting te betalen. Van een bewust gemaakte uitzondering voor betalingen voor grensuitzettingen is niets gebleken en er is ook geen mogelijke reden voor gesteld. Daarom moet het eilandsbesluit uit 2006 worden uitgelegd overeenkomstig de hiervoor omschreven strekking.

Voor zover het Land met “alle overige kadaster- en hypotheekdiensten” doelt op andere verrichtingen dan grensuitzettingen, is dat onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht.

Overigens heeft het Land geen bedrag genoemd dat volgens haar zonder grondslag is geïnd en ook geen op deze grief toegesneden vordering ingesteld.

Resteert de in hoger beroep voor het eerst aangevoerde grondslag: art. 2:7 BW [vergelijk art. 2:8 BW in het land Nederland, A-G]. Het Land is niet alleen oprichter van de Stichting, maar is ook blijkens de art. 4 lid 2 en 14 lid 1 van de statuten betrokken bij de organisatie van de Stichting. De Stichting moet zich dus jegens het Land gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. In beginsel lijkt de vordering op de grondslag van art. 2:7 BW echter af te stuiten op de regel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen zelfstandige bron van verbintenissen kan vormen, terwijl het aannemen van een verbintenis van de Stichting om aan het Land te betalen ook niet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden gebaseerd.

Niettemin ziet het Hof aanknopingspunten om de vraag aan de orde te stellen of, indien (dreigt dat) de Stichting tot in lengte van jaren verdere reserves opbouwt zonder die zinvol te investeren en zonder daarvan iets af te dragen aan het Land, dit kan worden aanvaard. Het Land dient immers het algemeen belang. Het belang van de Stichting is daarvan afgeleid. De taak die de Stichting uitvoert, valt als een overheidstaak te typeren. De werkzaamheden van de Stichting dienen dus een algemeen deelbelang. Bij grief 1 heeft het Land als mogelijkheid gesuggereerd dat de Stichting Overheidsaccountantsbureau Curaçao advies uitbrengt over een mogelijke gedeeltelijke afdracht van de reserves. Het Hof zal een mondelinge behandeling gelasten om dit nader te onderzoeken en om - binnen de grenzen van de rechterlijke taak en met respectering van de taken van de andere staatsmachten - andere mogelijkheden te bespreken waarop kan worden bepaald of en zo ja, in hoeverre de Stichting gehouden kan worden tot gedeeltelijke afdracht van haar reserves aan het Land. Beide partijen wordt verzocht te bewerkstelligen dat, naast de advocaten, iemand bij de mondelinge behandeling aanwezig is die kennis van zaken heeft en zo veel mogelijk de bevoegdheid heeft om in verband met het geschil beslissingen te nemen. Het Land wordt daarnaast verzocht te bevorderen dat iemand van Stichting Overheidsaccountantsbureau Curaçao bij de mondelinge behandeling aanwezig is.”

Op 23 november 2023 heeft de in het tussenvonnis aangekondigde mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden in aanwezigheid van vertegenwoordigers van partijen en hun advocaten alsook, onder anderen, de general director van Stichting Overheidsaccountantsbureau Curaçao (hierna: SOAB). De advocaten van partijen hebben pleitnotities overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

Bij het bestreden eindvonnis van 23 januari 2024 (hierna: het eindvonnis, ook wel EV) heeft het hof het vonnis van 8 november 2021 bevestigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen, met “BW” weer doelend op het BWC:

“3.1 Het Hof blijft bij hetgeen is overwogen in zijn tussenvonnis. Voor zover het Hof in rov. 2.6 van het tussenvonnis ruimte heeft gelaten voor het oordeel dat de vorderingen in dit geval met succes kunnen worden gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking en in rov. 2.8 dat de vorderingen in dit geval met succes kunnen worden gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:7 BW, overweegt het Hof nu dat het Land onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat zijn vorderingen met succes op die grondslagen kunnen worden gebaseerd.

Het Land heeft aan zijn vorderingen ook ten grondslag gelegd dat de toepasselijke publiekrechtelijke wet- en regelgeving geen grondslag biedt voor het standpunt dat de door de Stichting geïnde gelden tot het vermogen van de Stichting zijn gaan behoren. Het Hof verwerpt dit betoog op grond van het volgende.

Het Land is rechtsopvolger van zowel het eilandgebied Curaçao als (voor zover van belang voor deze zaak) het land de Nederlandse Antillen. Het zijn dus de rechtsvoorgangers van het Land zelf geweest, die de volgende publiekrechtelijke en privaatrechtelijke (rechts)handelingen hebben verricht:

- invoering van het Kadasterbesluit 2000;

- oprichting van de Stichting;

- vaststelling van de statuten van de Stichting;

- opheffing van de Dienst Kadaster en Hypotheekwezen;

- wijziging van het Kadasterbesluit 2000 bij eilandsbesluit in 2006.

Indien al juist is dat de rechtsvoorgangers van het Land daarmee een (lagere) regeling in het leven hebben geroepen die met schending van het legaliteitsbeginsel de (hogere) wettelijke vereisten van de Kadasterlandsverordening 1938 doorkruist, dan kan niet worden aanvaard dat het rechtsgevolg daarvan zou moeten zijn dat het op de voet van art. 3 van de statuten van de Stichting gevormde vermogen niet aan de Stichting toekomt, maar aan het Land. De bedoelde wettelijke vereisten, wat daarvan verder zij, strekken immers in elk geval niet tot bescherming van het vermogen van het Land tegen regelgevend optreden van de eigen rechtsvoorgangers. Dat regelgevend optreden valt, zoals de Stichting ook heeft aangevoerd, niet de Stichting aan te rekenen, maar het Land.

Prof. Van Rijn heeft in zijn legal opinion geschreven dat de in het Kadasterlandsverordening 1938 omschreven taken niet behoren te worden uitgeoefend door een privaatrechtelijke rechtspersoon. Indien dat gebeurt, levert dat volgens hem strijd op met het legaliteitsbeginsel en de doorkruisingsleer. Op grond van het voorgaande kan in het midden blijven of die rechtsopvatting juist is. De legal opinion van prof. Van Rijn biedt slechts beperkte steun aan het hiervoor onder 3.2 bedoelde, verdergaande betoog van het Land. Op p. 8 merkt prof. Van Rijn op dat een bespreking van de mogelijke rechtsgevolgen het kader van de legal opinion te buiten gaat. Zijn op p. 11 samengevatte conclusies houden niet in dat het vermogen dat op de voet van art. 3 van de statuten van de Stichting is gevormd aan het Land toekomt.

De vorderingen van het Land zijn dus bij gebrek aan deugdelijke grondslag terecht afgewezen.

De mondelinge behandeling heeft wellicht bijgedragen aan een bereidheid van partijen om overleg te voeren over de vraag in hoeverre het wenselijk is dat bij reserveopbouw van de Stichting afdracht aan het Land plaatsvindt. In dit verband ziet het Hof voor zichzelf verder geen taak weggelegd. Het Hof ziet daarom ook geen aanleiding om de Stichting Overheidsaccountantsbureau Curaçao te verzoeken (nader) advies uit te brengen aan het Hof.”

In cassatie

Bij procesinleiding van 23 april 2024 heeft het Land (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het tussenvonnis en het eindvonnis.

De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan.

Partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven, daarna heeft de Stichting nog gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel van het Land bestaat uit vier onderdelen (1-4) met klachten.

Inleidende opmerkingen

Voordat ik de klachten bezie, maak ik inleidende opmerkingen langs de volgende lijnen.

A. Het Curaçaose rechtspersonenrecht: zie onder 3.3-3.32 hierna.

B. Het fenomeen ‘overheidsstichting’: zie onder 3.33-3.40 hierna.

C. De Curaçaose wet- en regelgeving voor de Kadaster- en registerwerkzaamheden van de Stichting: zie onder 3.41-3.67 hierna.

D. Een kort intermezzo: zie onder 3.68-3.69 hierna.

E. De (gedeeltelijke) onverbindendheid van het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006?: zie onder 3.70-3.89 hierna.

F. De doorkruisingsleer?: zie onder 3.90-3.93 hierna.

G. De rechthebbende op de gelden, slotsom: zie onder 3.94-3.98 hierna.

H. De tussenbalans: zie onder 3.99-3.114 hierna.

A. Het Curaçaose rechtspersonenrecht

Ik open met het concordantiebeginsel als bedoeld in art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: het Statuut). Dit komt erop neer dat min of meer gelijkluidende wetgeving op onder meer het terrein van “burgerlijk en handelsrecht” op dezelfde wijze wordt uitgelegd, tenzij uitdrukkelijk voor een afwijkende wettelijke regeling is gekozen.

Wat betreft het Curaçaose rechtspersonenrecht zijn vier punten met name van belang:

(i) de vermogensrechtelijke gelijkstelling van de rechtspersoon (zoals een stichting) met een natuurlijk persoon als bedoeld in art. 2:3 lid 1 BWC;

(ii) de rechtspersonenrechtelijke redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:7 lid 1-2 BWC;

(iii) de doelverbondenheid van het vermogen van de stichting als bedoeld in art. 2:50 lid 1 BWC;

(iv) de uitkeringsbeperking bij de stichting als bedoeld in art. 2:50 lid 4 BWC.

Deze punten (i)-(iv) kennen pendanten in het Nederlandse rechtspersonenrecht. Ik doel op art. 2:5 BW, art. 2:8 lid 1-2 BW, art. 2:285 lid 1 BW respectievelijk art. 2:285 lid 3 BW, die op voornoemde vier punten min of meer gelijk luiden als deze BWC-bepalingen. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van laatstgenoemde bepalingen blijkt niet dat hiermee op die vier punten een afwijking van deze (oudere) BW-bepalingen is beoogd.

Kortom, deze BWC-bepalingen dienen ter zake concordant met de Nederlandse regeling uitgelegd te worden. Ik ga nu, voor zover relevant, wat dieper in op deze ook voor de Stichting geldende BWC-bepalingen. Daarbij versta ik onder de wet tevens wat in Curaçao (ei)landsverordening wordt genoemd.

(i) Vermogensrechtelijke gelijkstelling

Vooropgesteld: in de opzet van het wettelijke stelsel is de stichting een rechtspersoon en staat zij uit dien hoofde wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon gelijk, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit (art. 2:3 lid 1 BWC).

Dit bevestigt dat aan de stichting rechtssubjectiviteit toekomt en dat zij in beginsel drager is van eigen rechten en plichten, wat insluit dat het vermogen van de stichting in vermogensrechtelijke zin toebehoort aan haarzelf. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis hiervan “wordt in deze bepaling het belangrijkste kenmerk van de rechtspersoon tot uitdrukking gebracht, te weten dat hij als rechtssubject heeft te gelden en als zodanig in het vermogensrecht in beginsel op gelijke voet met de natuurlijke persoon moet worden behandeld.”

Dit citaat wordt mede gevolgd door: “Met het rechtssubject-zijn van de rechtspersoon hangt samen dat hij in beginsel aansprakelijk is voor eigen schulden en dat andere rechtssubjecten dat niet zijn, voor zover het tegendeel niet uit de wet voortvloeit, ook al zijn deze andere rechtssubjecten bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken.” Deze gedachte is separaat tot uitdrukking gebracht in de wet, met de bepaling dat leden, aandeelhouders en anderen die krachtens de wet of de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de rechtspersoon, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit (art. 2:3 lid 2 BWC).

In dit kader van art. 2:3 BWC is mede relevant ’s hofs vaststelling dat na 2006 de Stichting reserves heeft opgebouwd uit de betalingen door aanvragers voor haar verrichtingen. Dat volgens de jaarrekening van de Stichting het cumulatief saldo van haar baten en lasten op 31 december 2018 NAƒ 21.694.210 bedroeg (en het stichtingskapitaal NAƒ 100 bedroeg). En dat de Stichting uit art. 3 van haar statuten redelijkerwijs mocht afleiden dat met de door haar geïnde gelden haar “eigen vermogen” zou worden gevormd. Zie onder 1.2, 1.5 en 2.9 hiervoor. Zoals ook zal blijken uit het navolgende, gaat het m.i. bij de reserves waarvan het Land afdracht door de Stichting vordert om vermogen van de Stichting dat in vermogensrechtelijke zin toebehoort aan haarzelf.

(ii) Redelijkheid en billijkheid

In de opzet van het wettelijke stelsel geldt ook dat de rechtspersoon (zoals de stichting) en degenen die krachtens de wet of de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (art. 2:7 lid 1 BWC). En dat een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglement, besluit of overeenkomst geldende regel of beslissing niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 2:7 lid 2 BWC).

Uit de totstandkomingsgeschiedenis hiervan blijkt dat de rechtspersoon niet alleen rechtssubject is, maar steeds ook - daargelaten de gevallen waarin alle bevoegdheden zijn geconcentreerd bij één persoon - een organisatierechtelijke betrekking waarbinnen onder alle omstandigheden art. 2:7 BWC als zelfstandige norm geldt. Dat er soms ook een contractuele betrekking is, zoals bij de overeenkomst tussen de bestuurder en de rechtspersoon, in welk geval er sprake is van samenloop tussen art. 2:7 BWC en art. 6:248 BWC. En dat samenloop ook kan optreden met art. 6:2 BWC.

Bij het in art. 2:7 lid 1 BWC bepaalde kan worden gesproken van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Uit dien hoofde kan in een concreet geval voor een onder het bereik van deze bepaling vallende actor een extra verplichting gelden (dus voortvloeiend uit deze redelijkheid en billijkheid, oftewel ongeschreven recht), bovenop zijn reguliere wettelijke en statutaire plichten. Of zo’n extra verplichting bestaat, is uiteindelijk ter beoordeling aan de rechter met inachtneming van de gegeven omstandigheden.

Bij het bepalen van wat die aanvullende werking in een concreet geval inhoudt, zal moeten worden verdisconteerd wat de betrokkenen bij het regelen van hun rechtsverhoudingen voor ogen heeft gestaan. Hun belangen moeten in aanmerking worden genomen en zo nodig tegen elkaar worden afgewogen. Art. 3:12 BWC geeft de rechter daarbij enige denkrichting, en zo enig houvast.Als algemene lijn geldt, zo wordt wel aangenomen, dat de redelijkheid en billijkheid ertoe noopt dat men handelend vanuit de eigen belangensfeer, bij het behartigen van een bepaald belang, rekening houdt met de gerechtvaardigde, kenbare belangen van de andere betrokkenen en deze na afweging ontziet indien men deze, kort gezegd, onnodig of onevenredig zou schaden. Kortom, de redelijkheid en billijkheid noopt degenen die vallen onder het bereik van art. 2:7 lid 1 BWC tot een wederzijds welwillende houding.

Bij de stichting speelt de bijzonderheid dat haar statutaire doel, dat in de praktijk veelal concreet en precies is omschreven, een betrekkelijk groot gewicht heeft en mede kleuring geeft aan de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:7 lid 1 BWC. Timmerman zei het recent zo, uitgaande van de Nederlandse regeling:

“Artikel [2:]285 lid 1 BW bepaalt dat de stichting dient te beogen haar statutaire doel te verwezenlijken. Daarbovenop schrijft artikel 2:285 lid 1 BW voor dat het vermogen van een stichting slechts mag worden besteed overeenkomstig de in het statutaire doel aangeduide bestemming. Voor het vermogen van een stichting geldt dus een bestedingsbeperking die het gevolg is van de normerende werking van het statutaire doel.Daarbij is van belang dat het statutaire doel van een stichting meestal concreet en precies door de oprichter(s) is omschreven. Het statutaire stichtingsdoel is doorgaans scherper geformuleerd dan de vage statutaire doelen van een nv of bv. Het statutaire doel van een stichting bestaat vaak uit het bevorderen van een zwaarwegend extern belang, zoals het betrachten van liefdadigheid jegens behoeftige personen, het beschermen van een vennootschap tegen een vijandelijke overname, het beheren van aandelen ten behoeve van anderen enzovoort. Als gevolg hiervan geeft het statutaire doel van een stichting vaak een gerichte taakopdracht aan de functionarissen van de stichting. Ook is het statutaire doel leidraad voor de toetsing van hun handelen door toezichthouders en de rechter. Het toekennen van een groot gewicht aan het statutaire doel geeft de stichting in vergelijking met andere rechtspersoonsvormen, zoals de nv/bv, een eigen profiel.Het grote gewicht van de statutaire doelomschrijving heeft tot gevolg dat dit het belang van de stichting en van de met haar verbonden onderneming of organisatie en ook de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 1 BW kleurt. Het belang van de stichting en de redelijkheid en billijkheid dienen in het licht van [het] statutaire doel ingevuld te worden. Bij stichtingen hangen de statutaire doelomschrijving, het belang van de stichting en de redelijkheid en billijkheid met elkaar samen. Het zijn in elkaar overlopende begrippen. Bij kapitaalvennootschappen is die samenhang in mindere mate aanwezig.(…)Het belang van de stichting en daarmee het statutaire doel, dat immers het belang van de stichting sterk bepaalt, weegt via de toepassing van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 1 BW doorgaans bij het uitoefenen van bevoegdheden zwaar.” [zonder verwijzingen, A-G]

Bij het in art. 2:7 lid 2 BWC bepaalde kan worden gesproken van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat deze redelijkheid en billijkheid in een concreet geval, gelet op de bijzondere omstandigheden daarvan, prioriteit kán hebben boven hetgeen zou volgen uit een in deze bepaling bedoelde regel of beslissing. Dat de drempel voor het langs deze weg in een concreet geval buiten toepassing laten van zo’n regel of beslissing (deze geldt dan dus niet) een hoge is, blijkt uit de daarvoor geldende eis van onaanvaardbaarheid.

Ik wijs er nog op dat, naar vaste rechtspraak: reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid; de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW in het algemeen al het geval is; de motivering van een dergelijk oordeel aan strenge eisen moet voldoen; en als in de wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die belangen alleen in uitzonderlijke gevallen zal kunnen slagen. Dit laat zich doortrekken naar (art. 2:8 BW en) art. 2:7 BWC.

In dit kader van art. 2:7 BWC is mede relevant ’s hofs vaststelling wat het statutaire doel van de Stichting inhoudt (art. 2 lid 1), hetgeen ook van betekenis is voor bijvoorbeeld de statutair verankerde bestuursbevoegdheid (art. 8 lid 1). Dat het Land niet alleen (via rechtsvoorganger het eilandgebied Curaçao) oprichter is van de Stichting, maar ook blijkens de statuten van de Stichting (art. 4 lid 2 en art. 14 lid 1) betrokken is bij de organisatie van de Stichting. En dat de Stichting zich dus, als de in art. 2:7 BWC bedoelde rechtspersoon, jegens het Land moet gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Zie onder 1.1 en 2.9 hiervoor.

(iii) Doelverbondenheid

Er bestaat een zeker verband tussen het vermogen van de stichting en haar doel. Zij is immers, in de opzet van het wettelijke stelsel, een als stichting bij notariële akte opgerichte rechtspersoon die beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken (art. 2:50 lid 1 BWC).

Zo bezien is dit vermogen “het karakteristieke hulpmiddel” voor de stichting bij de verwerkelijking van haar doel. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Nederlandse pendant hiervan (art. 2:285 lid 1 BW) gaat het om “een vermogenseis van reële betekenis”, aldus “dat tussen het doel en het vermogen, dat de stichting heeft of naar redelijke verwachting zal kunnen verkrijgen, een zeker verband moet bestaan.” Daaruit blijkt ook dat deze eis “werd gesteld omdat het ongewenst is dat iedereen voor een doel dat hem invalt, een stichting in het leven kan roepen zonder dat hij zelf daarvoor de nodige middelen beschikbaar stelt noch een weg weet aan te wijzen om die middelen met enige waarschijnlijkheid te verkrijgen.”

Gezegd wordt wel - het strookt met het voorgaande - dat het belang van de stichting ermee is gediend dat haar vermogen, voor zover aanwezig, op dusdanige wijze wordt aangewend dat haar doel daarmee zo veel mogelijk wordt verwezenlijkt. En dat dit doorwerkt in de opdracht aan haar bestuurders, die zich bij de vervulling van hun taak hebben te richten naar dat belang: het zo goed en effectief als redelijkerwijze mogelijk aldus aanwenden van de middelen van de stichting. Haar doel en belang liggen zo in elkaars logische verlengde, wat tevens raakt aan de redelijkheid en billijkheid van art. 2:7 BWC. Ik wees hierop al onder 3.15 hiervoor, mede via Timmerman.

Daarbij zij bedacht dat meer in het algemeen geldt dat het belang van een rechtspersoon, waarvan de inhoud afhangt van de omstandigheden van het geval, in de regel vooral wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de met hem verbonden onderneming of organisatie (of iets korter: de door hem ontplooide activiteiten). En dat de bestuurders van de rechtspersoon bij hun taakvervulling passende zorgvuldigheid hebben te betrachten jegens de betrokkenen bij de rechtspersoon, wat kan meebrengen dat de bestuurders bij het dienen van voornoemde belang - waarnaar zij zich bij hun taakvervulling hebben te richten - ervoor zorgen dat daardoor de belangen van die betrokkenen niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Aan te nemen valt, tevens onder het Curaçaose rechtspersonenrecht, dat elke bestuurder (en daarmee het bestuur) van de rechtspersoon bij wege van eigen verantwoordelijkheid bij de taakvervulling gehouden is zich te richten naar het belang van de rechtspersoon en voornoemde zorgvuldigheid te betrachten. Het ligt in de rede dat dit ook bij de stichting opgeld doet, waarbij dus moet worden betrokken dat dit een en ander wordt gekleurd door het statutaire doel van de stichting. Zie ook onder 3.15-3.16 hiervoor.

Dat dit vermogen van de stichting doelverbonden is als bedoeld onder 3.19 hiervoor, komt trouwens ook elders in de wet (Boek 2 BWC) tot uitdrukking. Daaruit blijkt bijvoorbeeld tevens dat de rechter op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie de stichting ontbindt indien het vermogen van de stichting ten enenmale onvoldoende is voor de verwezenlijking van haar doel, en in hoge mate onwaarschijnlijk is dat een voldoende vermogen door bijdragen of op andere wijze binnen afzienbare tijd zal worden verkregen (art. 2:57 lid 1, aanhef en onder a BWC).

Overigens voorziet de wet in diverse wijzen van (mogelijke) bescherming van dit vermogen. Ik noem, bij wijze van voorbeeld, de trits regelingen inzake doeloverschrijding (art. 2:13 lid 1-2 BWC), wijziging van het statutaire doel (art. 2:51 lid 2 BWC en art. 2:53 lid 1-2 BWC) en omzetting in een andere rechtsvorm (art. 2:300 lid 8 BWC).

In dit kader van art. 2:50 lid 1 BWC is mede relevant ’s hofs vaststelling dat bij notariële akte van 25 januari 2002 het eilandgebied Curaçao, rechtsvoorganger van het Land, de Stichting heeft opgericht. Dat de statuten mede vermelden wat de Stichting ten doel heeft (art. 2 lid 1), waardoor haar vermogen zal worden gevormd (art. 3 lid 1), alsmede waarop de bestuursbevoegdheid ziet (art. 8 lid 1). En dat de Stichting uit art. 3 van haar statuten redelijkerwijs mocht afleiden dat met de door haar geïnde gelden haar “eigen vermogen” zou worden gevormd. Zie onder 1.1 en 2.9 hiervoor.

(iv) Uitkeringsbeperking

Met het voorgaande inzake (de doelverbondenheid van) dit vermogen van de stichting ligt in lijn dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft (dus: die anderen) de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben (art. 2:50 lid 4 BWC).

Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis hiervan is deze uitkeringsbeperking opgenomen om de stichting te onderscheiden van de naamloze en besloten vennootschap en van de stichting particulier fonds, want zonder deze regel zou men de voor die rechtsvormen geldende dwingendrechtelijke bepalingen en fiscale regelingen op eenvoudige wijze kunnen omzeilen. Daaruit blijkt ook dat een “culturele strekking” in dit verband kan worden gelijkgesteld met een ideële strekking. En dat de stichting dus niet ten doel mag hebben het doen van zodanige uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen. Het is aannemelijk dat voornoemde uitkeringsbeperking ook van betekenis is bij de bestemming van het liquidatieoverschot na ontbinding van de stichting (art. 2:30 lid 1-2 BWC).

Onder ‘doel’ wordt hier verstaan niet enkel het statutaire doel van de stichting, maar ook haar feitelijke of werkelijke doel. Van ‘uitkering’ wordt hier wel gesproken bij een prestatie van de stichting, in geld en/of natura, die onverplicht is dan wel zonder een (ten minste gelijkwaardige) tegenprestatie. Het voorgaande laat intussen onverlet dat de doelstelling van het beogen winst te maken, het ontplooien van commerciële activiteiten en het feitelijk maken van winst voor een stichting niet ongeoorloofd zijn, en dat dergelijke winst mag worden aangewend door een stichting voor zulke toegelaten uitkeringen van ideële of sociale strekking aan “anderen”. Ook voor zulke winst geldt dat bij de bestemming ervan art. 2:50 lid 4 BWC een relevante begrenzing vormt.

Wettelijk verankerde uitzonderingen voor bepaalde stichtingen op toepasselijkheid van de uitkeringsbeperking bij de stichting zijn zeldzaam. Een voorbeeld bij de Nederlandse regeling (dus: art. 2:285 lid 3 BW) betreft de Wet Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij. Op grond van art. 9 van die wet diende de (voormalige) Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij de netto-opbrengsten uit de staatsloterij af te dragen aan de Staat. Op grond van art. 7 van die wet was art. 2:285 lid 3 BW hierop niet van toepassing. Zoals ook zal blijken uit het navolgende, ben ik niet bekend met een voorbeeld van een dergelijke wettelijk verankerde algemene terzijdestelling van art. 2:50 lid 4 BWC voor een bepaalde stichting; ook Boek 2 BWC bevat zoiets niet. Op het bestaan van zo’n terzijdestelling is door partijen overigens ook niet gewezen.

Dat art. 2:50 lid 4 BWC een regel van dwingend recht behelst, betekent, gezien 3.11-3.12 en 3.16-3.17 hiervoor, niet dat deze bepaling categorisch buiten het toepassingsbereik van art. 2:7 lid 2 BWC valt. Iets anders is dat, gelet ook op 3.26-3.29 hiervoor, het om bepaald exceptionele omstandigheden moet gaan wil art. 2:50 lid 4 BWC langs deze weg van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval buiten toepassing gelaten kunnen worden bij een bepaalde stichting. Ook daarvan is mij geen voorbeeld bekend of door partijen aangereikt.

In dit kader van art. 2:50 lid 4 BWC is mede relevant - naast 3.25 hiervoor - ’s hofs vaststelling dat de Stichting de factuur van 23 juli 2018, waarmee het ministerie van Financiën van het Land NAƒ 15 miljoen bij de Stichting in rekening heeft gebracht met als omschrijving “Over reserves”, niet heeft betaald. Dat de Stichting ter zake een pro-forma bezwaarschrift heeft ingediend onder nader aan te voeren gronden, op welk bezwaar niet is beslist. En dat de Stichting ook heeft geweigerd opvolging te geven aan de brief van 6 februari 2019 waarbij de minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning van het Land aanspraak erop heeft gemaakt dat de Stichting de overschotten die niet voor de dekking van de exploitatie van de Stichting worden gebruikt, afdraagt aan het Land en de Stichting heeft verzocht gevolg te geven aan de inningsopdracht van de minister van Financiën. Zie onder 1.3-1.4 en 1.6 hiervoor. Met het voorgaande ligt in lijn dat de Stichting in eerste aanleg en in hoger beroep (met succes) verweer heeft gevoerd tegen de onder 2.1 hiervoor bedoelde vorderingen van het Land.

Kort en goed: de Stichting wil helemaal niet overgaan tot die door het Land gewenste afdrachten, nog daargelaten hoe dit zich zou verhouden tot art. 2:50 lid 4 BWC. Zoals ook zal blijken uit het navolgende bestaat er m.i., anders dan is betoogd door het Land, ook geen verplichting daartoe voor de Stichting. Noch op grond van art. 2:7 BWC, noch anderszins. Boek 2 BWC, dat ook geen specifieke regeling bevat (zoals art. 9 van de onder 3.29 hiervoor bedoelde wet) die meebrengt dat de Stichting haar reserves (al dan niet desverzocht) dient af te dragen aan het Land, biedt daarvoor dus evenmin een basis.

B. Het fenomeen ‘overheidsstichting’

Dat brengt mij bij het fenomeen van de ‘overheidsstichting’. Daarover nu meer.

De overheid maakt bij de uitoefening van haar taken regelmatig gebruik van privaatrechtelijke rechtspersonen, die soms ook uitdrukkelijk voor dat doel zijn opgericht. Een klassiek voorbeeld, bekend in bestuursrechtelijke kringen, is de Stichting Silicose Oud-Mijnwerkers, opgericht om - kort gezegd - te voorzien in compensatie van oud-mijnwerkers met silicose. Stichtingen zijn met name een populaire rechtsvorm voor overheidstaken, mede omdat zij - meer dan kapitaalvennootschappen - mogelijkheden bieden voor het inbouwen van instrumenten tot sturing en toezicht bij en op de uitvoering van taken. Bovendien kan het doel van de stichting als bepaald in de statuten verband houden met de uitoefening van zulke taken. Waarmee dus ook kan worden gestipuleerd dat zo’n stichting (gelijk haar vermogen) niet in generieke zin het algemeen belang dient, maar een facet van wat tot het algemeen belang wordt gerekend.

Gebruikelijk is het in de statuten van een dergelijke overheidsstichting te bepalen dat de overheid de bevoegdheid heeft het bestuur van de stichting te benoemen, dat dit bestuur voor bepaalde besluiten de goedkeuring van de overheid nodig heeft, en dat dit bestuur bepaalde aanwijzingen van de overheid moet opvolgen. In de statuten kunnen ook kwesties van financiële aard worden geregeld. Dit ligt voor de hand als het een stichting betreft die (tevens) met een overheidsbijdrage wordt gefinancierd. Maar ook bij een stichting die volledig privaat wordt gefinancierd, bestaan mogelijkheden in de statuten regelingen van financiële aard op te nemen (zoals goedkeuring door de overheid van de jaarrekening).

Bij het opzetten en inrichten van een stichting die een publieke taak vervult, heeft de overheid in principe te maken met de beperkingen die de rechtspersoonlijkheid van de betrokken stichting en de verdere daarop toepasselijke regels van rechtspersonenrecht (zoals die van Boek 2 BWC) meebrengen. Overheidsstichtingen zijn dus gewoon stichtingen in de zin van de wet, zoals in voorkomend geval Boek 2 BWC. Dit brengt verder met zich dat het bestuur van de stichting aan de bestuurders toekomt, die zich ook te richten hebben naar het belang van de stichting (en dus niet naar het algemeen belang in generieke zin). De stichting kan dus niet, althans niet zonder daartoe strekkende wetgeving, geheel ondergeschikt en volledig dienstbaar aan de overheid worden gemaakt.

Omgekeerd kan een dergelijke stichting tot de overheid gerekend worden en in bepaalde opzichten onder de werking van het bestuursrecht vallen. In dit verband wijs ik erop dat voor zover een stichting met openbaar gezag is bekleed, zij een bestuursorgaan is; in het land Nederland zou worden gesproken van een zogeheten ‘b-orgaan’. Met betrekking tot door een stichting te nemen besluiten met, kort gezegd, een publiekrechtelijk rechtsgevolg is dus in bestuursrechtelijke rechtsbescherming voorzien. Dit heeft echter geen relevante rechtspersonenrechtelijke gevolgen.

Dat bepaalde stichtingen onder het bestuursrecht kunnen vallen, heeft in het land Nederland nog wat meer vlees op de botten dan in het Land. Zo kunnen dergelijke stichtingen kwalificeren als zelfstandige bestuursorganen, in welk geval zij bijvoorbeeld vallen binnen de reikwijdte van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. Die wet bevat (beperkte) voorschriften voor zelfstandige bestuursorganen die onderdeel zijn van een privaatrechtelijke rechtspersoon en die uitsluitend een bij wet, algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling opgedragen taak en daaruit voortvloeiende werkzaamheden uitvoeren. Zoals de verplichting tot het vormen van een egalisatiereserve (art. 33) en het laten goedkeuren van een jaarrekening door de minister (art. 34). Over de afdracht van reserves aan de Staat bevat die wet niets, evenmin over een algemene terzijdestelling van art. 2:285 lid 3 BW.

In het Land zijn algemene regelingen ter zake beperkter. Ik wijs op de Landsverordening met regels ten aanzien van de betrokkenheid van het Land in vennootschappen en stichtingen, oftewel de Landsverordening corporate governance. Op grond daarvan is een overheidsstichting een stichting waarvan door de verantwoordelijke minister of bij landsbesluit wordt beslist ter zake van de benoeming of het ontslag van één of meer bestuurders of van de wijziging van de statuten. Dit gaat op voor de Stichting, zoals ook blijkt uit art. 4 lid 2 en art. 14 lid 1 van haar statuten: zij is een overheidsstichting. Zie onder 1.1 hiervoor.

Waar die landsverordening bijvoorbeeld wel bepaalt dat vennootschappen waarin het Land participeert een dividendbeleid moeten hebben, bepaalt zij niets over hoe overheidsstichtingen - zoals dus de Stichting - met hun reserves moeten omgaan, laat staan dat zij die (al dan niet desverzocht) dienen af te dragen aan het Land. In de modelstatuten die het Land heeft opgesteld voor overheidsstichtingen valt daarover trouwens evenmin iets te lezen. Ook elders ben ik in Curaçaose wet- en regelgeving geen regeling tegengekomen voor overheidsstichtingen die daarin voorziet (zoals art. 9 van de onder 3.29 hiervoor bedoelde wet); noch privaatrechtelijk, noch bestuursrechtelijk. Dit geldt eveneens voor een wettelijk verankerde algemene terzijdestelling van art. 2:50 lid 4 BWC voor overheidsstichtingen (zoals art. 7 van de onder 3.29 hiervoor bedoelde wet); ook daarvoor ontbreekt bij mijn weten iedere grondslag. Partijen hebben daarvan overigens ook geen voorbeeld aangedragen.

C. De Curaçaose wet- en regelgeving voor de Kadaster- en registerwerkzaamheden van de Stichting

Daarmee beland ik bij de Curaçaose wet- en regelgeving voor de Kadaster- en registerwerkzaamheden van de Stichting, met inbegrip van haar oprichting. Daarop ga ik nu in, toegespitst op de onderhavige zaak.

De Kadasterlandsverordening uit 1938

Te beginnen met de Kadasterlandsverordening uit 1938. In de periode 1939-1943 is deze verordening in stappen in werking getreden voor wat in de titel ervan “het eiland Curaçao” wordt genoemd. In 1945 werd dit “het staatsdeel Curaçao”. Deze verordening heeft haar kracht vanaf 1954 behouden in het land de Nederlandse Antillen. Curaçao werd daarin een “eilandgebied”, een bestuurlijke eenheid met rechtspersoonlijkheid.

Het Kadaster betrof een verantwoordelijkheid van het land de Nederlandse Antillen. Volgens art. 2 van voornoemde verordening worden de werkzaamheden die nodig zijn voor het inrichten en in stand houden van het Kadaster verricht door “de ambtenaren van het Kadaster”. Deze verordening rept ook over een “Dienst van het Kadaster” (klaarblijkelijk een ambtelijke dienst) en kent deze bevoegdheden toe (te weten in art. 5, 6, 7, 9 en 10). Er zijn géén aanwijzingen dat dit een separate rechtspersoon betreft.

Het Kadasterwezen van de Nederlandse Antillen betreffende Curaçao is met ingang van 1 februari 2001 overgedragen aan het eilandgebied Curaçao. Dat ging gepaard met de overdracht, per landsbesluit, van de roerende zaken van de Dienst Kadasterwezen en de Dienst Hypotheekwezen van de Nederlandse Antillen aan het eilandgebied Curaçao. Er is ter zake ook, eveneens per landsbesluit, een perceel overgedragen van het land de Nederlandse Antillen aan het eilandgebied Curaçao. Nadien zijn deze roerende zaken en het perceel door het eilandgebied Curaçao, per besluit van de eilandsraad, overgedragen aan de Stichting respectievelijk in erfpacht gegeven aan de Stichting (met verkoop van de opstallen aan de laatste). (Een en ander zal verderop nog, flankerend, bij wijze van illustratie, van belang blijken. Zie onder 3.108 hierna.)

Na de opheffing van het land de Nederlandse Antillen en de oprichting van het land Curaçao per 10 oktober 2010, oftewel het Land, geldt voornoemde verordening onder andere voor het Land (behoudens andersluidende wetgeving van het Land). Het Land is rechtsopvolger van zowel het land de Nederlandse Antillen als het eilandgebied Curaçao.

Ik zal de verordening waar het in deze zaak om draait, dus met inachtneming van 3.42-3.45 hiervoor, hierna gemakshalve aanduiden als de Kadasterlandsverordening uit 1938. De Kadasterlandsverordening uit 1938 maakt géén melding van de Stichting. Zij maakt, als gezegd, wel melding van de “Dienst van het Kadaster”.

Uit art. 3 Kadasterlandsverordening uit 1938 volgt onder meer dat oorspronkelijk bij “Besluit van den Gouverneur” en later bij “eilandsbesluit”, sinds 10 oktober 2010 te lezen als “landsbesluit”, tarieven kunnen (en moeten) worden vastgesteld voor verrichtingen op aanvraag van belanghebbenden:

“De kosten van verrichtingen, welke ten behoeve van de inrichting van het Kadaster geschieden komen voor rekening van het betrokken eilandgebied, terwijl die, welke op aanvrage van belanghebbenden geschieden, voor rekening komen van de aanvragers, volgens een nader, bij eilandsbesluit, houdende algemene maatregelen, vast te stellen tarief.”

Voor het overige wordt in deze verordening géén melding gemaakt van de mogelijkheid om bij (ei)landsbesluit of anderszins nadere regels te stellen. In 1939 heeft de Gouverneur van Curaçao een besluit uitgevaardigd waarin op de voet van art. 3 van deze verordening tarieven werden vastgesteld, te betalen aan “’s Lands kas”.

De Kadasterlandsverordening uit 1938 lijkt, mede gelet op het hiervoor aangehaalde art. 3 en op bijvoorbeeld art. 10, tweede zin ervan, op het eerste gezicht uit te gaan van betalingen aan de ambtelijke, niet-rechtspersoonlijke “Dienst van het Kadaster”, dat wil zeggen: vóór 10 oktober 2010 aan het eilandgebied Curaçao, vanaf 10 oktober 2010 aan het Land. Dus niet van betalingen aan de Stichting. Tegen dit laatste kan echter worden ingebracht dat de oorspronkelijke context waarin deze inmiddels bijna 90 jaar oude verordening tot stand kwam - nog ruim vóór de oprichting van de Nederlandse Antillen - al meermaals is gewijzigd. Door de jaren heen heeft de “Dienst van het Kadaster”, zoals bedoeld in deze verordening, bovendien een tamelijk fluïde betekenis gehad, zo volgt ook uit 3.42-3.45 hiervoor. Aan het goed functioneren van deze verordening heeft dat klaarblijkelijk niet in de weg gestaan.

Een trits Kadasterbesluiten

Daarmee kom ik bij enkele Kadasterbesluiten die nadere aandacht behoeven.

In 1953 is het Kadasterbesluit uit dat jaar, een besluit van de Gouverneur van de Nederlandse Antillen, in werking getreden. Dit besluit berust naar de titel en considerans daarvan op art. 3 Kadasterlandsverordening uit 1938. In dit besluit was onder andere geregeld dat aanvragers betalingen dienden te doen aan ’s Lands kas. Dit strookt inhoudelijk met wat onder 3.42-3.47 hiervoor is vermeld over deze verordening.

Bij het Kadasterbesluit uit 2000, eveneens een besluit van de Gouverneur van de Nederlandse Antillen, is het Kadasterbesluit uit 1953 ingetrokken (art. 13). Het nieuwe besluit strekte volgens de nota van toelichting daarbij tot een betere kostendekking volgens het “principe van het profijtbeginsel en doorberekening van investeringen”.

Het Kadasterbesluit uit 2000 ging expliciet uit van betalingen aan “’s Lands kas”, wat volgens het onbestreden oordeel van het hof in rov. 2.1.5 TV moet worden gelezen als “de kas van het land de Nederlandse Antillen”. De nota van toelichting bij het besluit maakt bij art. 1 ook met zo veel woorden melding van “[d]e bedragen die de Dienst van het Kadaster in rekening brengt (…).”

Door een eilandsbesluit van het bestuurscollege van het eilandgebied Curaçao van 28 juni 2006 is het Kadasterbesluit uit 2000 gewijzigd (hierna ook: het Kadasterbesluit uit 2006). Daarin wordt onder andere het volgende vermeld:

“Overwegende,

- dat de Dienst van het Kadasterwezen en de Dienst Hypotheekwezen zijn gedecentraliseerd en daarna geclusterd en verzelfstandigd;

- dat het op grond van het voorgaande wenselijk is om het Kadasterbesluit 2000 aan te passen;

BESLUIT:

Artikel I

Het Kadasterbesluit 2000 (P.B. 2000, no. 4) wordt gewijzigd als volgt:

(…)

II. Artikel 2 wordt als volgt gewijzigd:

A. In artikel 2, eerste, tweede en derde lid en artikel 9, eerste, tweede derde en vierde lid worden de woorden “’s Lands kas” telkens vervangen door: de Stichting Kadaster en Openbare Registers Curaçao. (…).”

Volgens het aldus gewijzigde Kadasterbesluit uit 2000 moeten betalingen die voorheen aan “’s Lands kas” moesten worden gedaan aan de Stichting worden gedaan, met dien verstande dat in art. 4 van dat besluit (inzake grensuitzettingen) nog steeds “’s Lands kas” wordt vermeld.

Dit laatste is onmiskenbaar een onvolkomenheid, waaraan geen betekenis moet worden gehecht. Het eilandsbesluit waarmee het Kadasterbesluit uit 2000 is gewijzigd, hield verband met de (hierna te bespreken) verzelfstandiging van de Dienst Kadasterwezen en de Dienst Hypotheekwezen door onderbrenging van die diensten bij de Stichting, waarbij het uitgangspunt was, kort gezegd, dat de Stichting financieel zelfstandig zou opereren. Daartoe zijn de verwijzingen naar “’s Lands kas” op alle andere plekken in het Kadasterbesluit uit 2000 vervangen voor verwijzingen naar de Stichting. Dat voor de in art. 4 bedoelde grensuitzettingen - waarvoor de Stichting óók de verantwoordelijkheid draagt - voorzien was dat niettemin betalingen aan het Land moesten plaatsvinden in plaats van aan de Stichting, zijn, niet verrassend, géén aanknopingspunten te vinden in (de totstandkomingsgeschiedenis van) het Kadasterbesluit uit 2006.

Bij het voorgaande verdient nog opmerking dat het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006, niet (gedeeltelijk) onverbindend is. Zie onder 3.70-3.89 hierna.

De oprichting van de Stichting

Tussen het Kadasterbesluit uit 2000 en het Kadasterbesluit uit 2006 is de Stichting opgericht. De Stichting is opgericht bij notariële akte op 25 januari 2002 door het bestuurscollege van het eilandgebied Curaçao (nu het Land), daartoe gemachtigd door de eilandsraad (het parlement van het eilandgebied Curaçao) bij besluit van 18 december 2001, waaraan conceptstatuten werden gehecht. Het hof zegt daarover nog in rov. 2.1.7 TV:

“De Stichting is de werkzaamheden gaan uitvoeren die voordien werden uitgevoerd door de hiervoor in 2.1.2 bedoelde diensten. De Dienst Kadaster en Hypotheekwezen is opgeheven.”

Publieke bronnen over de achtergrond van de oprichting van de Stichting zijn uiterst schaars. Uit de door partijen overgelegde stukken en producties en het partijdebat daaromtrent valt niettemin een goed beeld te construeren van wat met de oprichting van de Stichting is beoogd.

Het Land heeft - terecht - geconstateerd dat “(de achtergrond van) de oprichting van de Stichting in 2002, de bedoeling die partijen daarbij hadden en de daarbij beoogde verhouding tussen de Stichting en (haar oprichter) het Land” van belang zijn voor de beoordeling van het onderhavige geschil. Het Land heeft in dit verband een beroep gedaan op een verklaring van [betrokkene 1] , jurist bij het voormalig eilandgebied Curaçao en betrokken bij de oprichting van de Stichting. Daaruit zou volgens het Land onder andere volgen, samengevat, dat de Stichting als uitvoeringsorgaan van het eilandgebied zou gaan functioneren en ten behoeve van het eilandgebied vergoedingen zou innen, waarbij een financieringsstructuur in het leven is geroepen waarbij het werd toegestaan dat de financiële middelen die normaliter direct in de landskas (van de Nederlandse Antillen) worden gestort, op de bankrekening van de rechtspersoon werden gestort en dat het nimmer de bedoeling is geweest dat de Stichting met de inkomsten voorkomend uit de door het eilandgebied aan de Stichting verleende bevoegdheden, zelfstandig reserves zou kunnen opbouwen en aanhouden en die reserves niet zou hoeven af te dragen aan het eilandgebied. Opvallend is dat het Land ter zake van deze (beweerde) bedoelingen omtrent de oprichting van de Stichting geen andere documentatie heeft overgelegd dan deze verklaring van [betrokkene 1] en dat daarvan niet blijkt uit de statuten van de Stichting (zie onder 3.64 hierna), terwijl het gedocumenteerd-zijn van dergelijke bedoelingen toch wel erg voor de hand zou liggen (zie ook onder 3.67 hierna).

Verder heeft het Land zich, in een iets ander verband, beroepen op enkele andere (beweerde) feiten en omstandigheden, te weten: (a) dat de algehele zorg voor het kadaster- en hypotheekwezen bij het Land ligt en altijd bij het Land (en zijn rechtsvoorgangers) heeft gelegen; (b) dat de Stichting haar bestaan en bestaansrecht uitsluitend ontleent aan haar oprichting door het Land; (c) dat de Stichting uitsluitend publieke diensten verricht; (d) dat alle inkomsten van de Stichting voortkomen uit de uitvoering van die publieke diensten en uitsluitend hun basis ontlenen aan publiekrechtelijke regelgeving en tarieven; (e) dat de Stichting per ultimo 2018 een bedrag van NAƒ 21.694.310 aan algemene reserves had opgebouwd; en (f) dat het Land zich in een zeer precaire financiële situatie bevindt. Daaraan heeft het Land gekoppeld dat het Land en de Stichting zich “vennootschapsrechtelijk” tot elkaar verhouden, waarbij het Land ook heeft verwezen naar statutenbepalingen. Deze feiten en omstandigheden, wat daarvan verder zij, wijzen evident nog niet op het bestaan van de onder 3.58 hiervoor bedoelde bedoelingen omtrent de oprichting van de Stichting.

Het voorgaande onder 3.58 hiervoor omtrent deze bedoelingen is door de Stichting onderbouwd weersproken, wat vervolgens blijkens het procesdossier in feitelijke instanties niet meer noemenswaardig is geadresseerd door het Land. De Stichting heeft onder andere als volgt uiteengezet. De oprichting strekte tot uitvoering van het Regeerakkoord 1999-2002 van de Nederlandse Antillen. De aanvankelijke bedoeling om van de Dienst Kadasterwezen en de Dienst Hypotheekwezen een publiekrechtelijk orgaan te maken, bleek niet te kunnen, omdat (de rechtsvoorganger van) het Land er geen ambtelijke dienst bij wilde hebben, waarna is besloten de voormalige dienst (van het land de Nederlandse Antillen) in een stichting onder te brengen. Ik constateer op basis van producties 2 en 3 bij de conclusie van antwoord, in samenhang met de stellingen van de Stichting, het volgende. Aanvankelijk werden hypotheekdiensten verzorgd door de Dienst Hypotheekwezen. In 2000 heeft (de rechtsvoorganger van) het Land besloten deze dienst af te stoten, waarop zij is geclusterd met de Dienst Kadasterwezen. De reden voor verzelfstandiging van de Dienst Kadasterwezen en de Dienst Hypotheekwezen zag op het verlagen van de overheidsuitgaven, waartoe afstoting van overheidstaken noodzakelijk was. Die afstoting diende te geschieden door middel van verzelfstandiging en privatisering voor alle daarvoor in aanmerking komende instanties, waaronder voornoemde diensten. Eventuele subsidies zouden worden afgebouwd. Tegen deze achtergrond zijn voornoemde diensten ondergebracht in een stichting, te weten de Stichting. Daarbij gold ook als uitgangspunt dat de Stichting via het door haar te hanteren tariefmodel zichzelf moest zien te bekostigen, zelf haar kosten moest zien te dragen. De Stichting, via het eilandgebied Curaçao, verkreeg verschillende zaken die daarvóór eigendom waren van het land de Nederlandse Antillen (zie ook onder 3.44 hiervoor).

De motivering van onderbrenging van de geclusterde Dienst Kadasterwezen en Dienst Hypotheekwezen bij de Stichting, die dus democratisch werd gelegitimeerd door een besluit van de eilandsraad, was aldus in essentie om de financiële last voor (de rechtsvoorganger van) het Land te verminderen. De Stichting diende, kort gezegd, vanaf de oprichting op zelfvoorzienende wijze de bij haar ondergebrachte Kadaster- en registertaken te vervullen. Tegen deze achtergrond moet logischerwijs ook het Kadasterbesluit uit 2006 worden gezien (zoals ook wel blijkt uit de considerans daarvan), waarover onder 3.53-3.55 hiervoor.

Geen grondslag voor afdracht van reserves (of algemene terzijdestelling van uitkeringsbeperking)

In de onder 3.41-3.61 hiervoor aangehaalde en beschreven Kadasterlandsverordening uit 1938 en Kadasterbesluiten als uitgemond in het Kadasterbesluit uit 2006 zijn géén bepalingen te vinden over de afdracht van reserves door de Stichting aan (de rechtsvoorganger van) het Land.

Dit laat zich onder de publiekrechtelijke wet- en regelgeving zoals deze gold vóór de oprichting van de Stichting begin 2002 nog wel verklaren door het feit dat de Dienst Kadasterwezen en de Dienst Hypotheekwezen door (de rechtsvoorganger van) het Land werden georganiseerd, zodat de kwestie pas relevant werd vanaf de onderbrenging van die diensten bij de Stichting begin 2002 en met het Kadasterbesluit uit 2006. Zie onder 3.53-3.57 hiervoor.

Het Kadasterbesluit uit 2006 bevat daarover echter niets. Over een mogelijke afdracht van reserves aan het Land zie ik evenmin aanknopingspunten in de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, of in die van de Stichting. Integendeel, dit laatste verschaft juist een sterke contra-indicatie. Zie onder 3.57-3.61 hiervoor. Dit past ook bij de statuten van de Stichting, in het bijzonder art. 2 lid 1 (inzake haar doel) en art. 3 lid 1 (inzake haar vermogen) in verbinding met art. 8 lid 1 (inzake de bevoegdheid van haar bestuur), geciteerd onder 1.1 hiervoor, die dus ten grondslag liggen aan het machtigingsbesluit van de eilandsraad. Zie onder 3.57 hiervoor.

Kortom, een grondslag voor afdracht van reserves door de Stichting aan het Land (zoals art. 9 van de onder 3.29 hiervoor bedoelde wet) valt in voornoemde wet- en regelgeving en de achtergronden daarvan, waaronder de oprichting van de Stichting, niet te zien. Dit geldt tevens voor een wettelijk verankerde algemene terzijdestelling van art. 2:50 lid 4 BWC ter zake (zoals art. 7 van de onder 3.29 hiervoor bedoelde wet), ook daarvoor ontbreekt iedere grondslag daarin. Partijen hebben overigens ook niet gewezen op het bestaan van zo’n grondslag.

Het komt mij voor dat het ontbreken van zo’n grondslag niet berust op een vergissing, dus geen omissie is. De verzelfstandiging van de Dienst Kadasterwezen en de Dienst Hypotheekwezen had in theorie ook anders geregeld kunnen worden, maar dat is niet gebeurd. En kennelijk bewust, omdat dit onwenselijk werd geacht. En bovendien met instemming van de eilandsraad ten aanzien van de statuteninhoud. Zie onder 3.57-3.61 en 3.64 hiervoor. Met dit een en ander strookt trouwens ook rov. 2.4 TV, in het bijzonder:

“In dit geval behoefde de Stichting uit de gang van zaken ten tijde van haar oprichting (mede gelet op de aard van haar werkzaamheden en tegen de achtergrond van de Curaçaose (wets- en rechts-)geschiedenis met betrekking tot het kadasterwezen en het hypotheekwezen) redelijkerwijs niet af te leiden dat er een overeenkomst van opdracht tot stand kwam die haar verbond om haar reserves af te dragen aan de Nederlandse Antillen of het eilandgebied Curaçao of (later) het Land. Integendeel, uit art. 3 van haar statuten mocht zij redelijkerwijs afleiden dat met de geïnde gelden haar eigen vermogen zou worden gevormd. Dat staat er immers uitdrukkelijk.”

Ik wijs hier tevens op art. 8 lid 1 van de statuten van de Stichting, geciteerd onder 1.1 hiervoor. Daaruit volgt immers dat haar bestuur is belast met het besturen van de Stichting en het beheer van en de beschikking over haar vermogen binnen de grenzen van haar doel.

Belangrijk is verder dat in het kader van het onder 3.60 hiervoor genoemde Regeerakkoord 1999-2002 van de Nederlandse Antillen tevens de overheidsdienst Bureau Intellectuele Eigendom Curaçao (hierna: het BIE) is verzelfstandigd. Het BIE is, anders dan de Dienst Kadasterwezen en de Dienst Hypotheekwezen via de Stichting, verzelfstandigd in de vorm van een publiekrechtelijke rechtspersoon (evenmin een ambtelijke dienst dus). De daarop betrekking hebbende, uit 2000 daterende Regeling Bureau Intellectuele Eigendom bepaalt (i) dat het BIE zijn middelen uitsluitend gebruikt om kosten te dekken en bevoegd is om met goedkeuring van de minister een reservefonds en een bestemmingsreserve te vormen (art. 10). Alsmede (ii) dat indien door het BIE over een boekjaar winst gemaakt wordt, dit, na aftrek van de bedragen die bestemd zijn voor een eventueel gevormd reservefonds of bestemmingsreserve, in ’s Lands kas wordt gestort (art. 11). Bij de verzelfstandiging van het BIE zijn dus welbewust wezenlijk andere keuzes gemaakt dan bij de verzelfstandiging van de Dienst Kadasterwezen en de Dienst Hypotheekwezen via de Stichting. Voor laatstgenoemde verzelfstandiging heb ik nergens enige regeling aangetroffen die vergelijkbaar is met bepaling (i) en/of bepaling (ii) hiervoor inzake het BIE. Partijen hebben overigens ook niet gewezen op het bestaan van zo’n regeling. Het felle contrast wordt in het netvlies getekend en legt m.i. aanzienlijk gewicht in de schaal ten nadele van het Land.

D. Een kort intermezzo

Onder 2.9 hiervoor wees ik mede op rov. 2.4-2.5 TV. Daarin zet het hof uiteen, samengevat, dat niet kan worden aangenomen dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht of bewaarneming tot stand is gekomen waarop een afdrachtverplichting van de Stichting jegens (een rechtsvoorganger van) het Land zou kunnen worden gebaseerd. En dat de Landsverordening openbare registers evenmin grondslag biedt voor toewijzing van ‘s Lands vorderingen, gelijk de omstandigheid dat het Land ingevolge art. 3:30 BWC aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door in strijd met de wet geweigerde of gedane inschrijvingen. Dit wordt in cassatie niet bestreden.

Het procesdossier in feitelijke instanties biedt geen aanknopingspunten voor de conclusie dat, los hiervan, bij het Land verwachtingen zijn gewekt door de Stichting inzake afdracht van reserves. Daarbij betrek ik, naast de feitenvaststellingen in rov. 2.1.9 en 2.1.11-2.1.14 TV, dat het hof blijkens het tussenvonnis en het eindvonnis een betoog van die strekking niet heeft ontwaard in hetgeen het Land ten grondslag heeft gelegd aan zijn vorderingen, wat geenszins onbegrijpelijk is. Het Land klaagt daarover ook niet in cassatie.

E. De (gedeeltelijke) onverbindendheid van het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006?

De vraag laat zich stellen of de toepasselijke publiekrechtelijke wet- en regelgeving grondslag biedt voor het standpunt dat de door de Stichting geïnde gelden toch niet tot haar vermogen zijn gaan behoren, ondanks het in art. 2:3 lid 1 BWC vervatte uitgangspunt en art. 3 lid 1 van haar statuten. Zie onder 1.1 en 3.7-3.9 hiervoor.

Een in cassatie relevante kwestie in dit verband is of het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006, (gedeeltelijk) onverbindend is mede in het licht van de Kadasterlandsverordening uit 1938. Dit raakt (i) aan de noodzaak van een grondslag voor het bepaalde in dat besluit in een (ei)landsverordening en (ii) aan de eventuele strijd tussen dat besluit en de Kadasterlandsverordening uit 1938. Deze twee aspecten moeten worden onderscheiden.

Staatsrechtelijke kaders

Ik stel het volgende voorop met betrekking tot enkele staatsrechtelijke kaders.

Eerst iets over hoe het zit in het land Nederland, nu dat relevante context oplevert. Daarbij zij opgemerkt dat het concordantiebeginsel dat is neergelegd in art. 39 lid 1 Statuut hier thematisch geen toepassing vindt. En dat art. 42 Statuut de staatsinrichting aan de constituties van de landen laat.

In het klassieke Meerenberg-arrest uit 1879 overwoog de Hoge Raad in essentie dat, gelet op het stelsel van de Grondwet van 1848, de Koning geen algemene bevoegdheid had tot het uitvaardigen van algemene maatregelen van bestuur (hierna: AMvB’s). Hierbij ging de Hoge Raad uit van het principe dat “het niet de vraag is of [een] bevoegdheid den Koning door eenige uitdrukkelijke bepaling ontzegd, maar of zij hem toegekend zij, en alzoo steunt hetzij op eenig bestanddeel van ’s Konings in de Grondwet omschreven magt, hetzij op eenige directe of indirecte delegatie des wetgevers, in verband met ’s Konings bevoegdheid als uitvoerende magt.” AMvB’s behoefden dus een wettelijke grondslag.

In wat nu art. 89 van de Grondwet (hierna: ook de Gw) is, een artikel dat stamt uit 1887 en dat nadien is gewijzigd en vernummerd, wordt bepaald dat AMvB’s bij koninklijk besluit worden vastgesteld en dat voorschriften, door straffen te handhaven, daarin alleen worden gegeven krachtens de wet. Deze bepaling, die dus binnen zekere grenzen voorziet in de mogelijkheid van AMvB’s houdende algemeen verbindende voorschriften zonder wettelijke grondslag, kwam voort uit de wens om de resultante van het Meerenberg-arrest enigszins te corrigeren. In de praktijk wordt soms gebruikgemaakt van zulke ‘zelfstandige AMvB’s’.

In de literatuur is op sommige plaatsen wel te vinden (maar niet eenstemmig) dat zelfstandige AMvB’s niet alleen onwenselijk zijn, maar, gelet op het legaliteitsbeginsel, ook (in beginsel) rechtens ontoelaatbaar. In aanwijzingen 2.17-2.18 en 2.22 van de Aanwijzingen voor de regelgeving is uitgangspunt dat zelfstandige AMvB’s niet worden gebruikt, met enige ruimte voor uitzonderingen.

Voorts geldt natuurlijk dat er in de Grondwet geregelde grondrechten zijn die alleen bij (of krachtens) wet in formele zin kunnen worden beperkt en dat er onderwerpen zijn die volgens de Grondwet alleen bij (of krachtens) wet in formele zin kunnen worden geregeld, waarover hier niet hoeft te worden uitgeweid.

Consequentie van een onafdoende grondslag van regelgeving is onverbindendheid daarvan in zoverre.

Nu terug naar het land Curaçao, oftewel het Land, en zijn rechtsvoorgangers.

Volgens art. 24 Staatsregeling NA was de Gouverneur bevoegd tot het uitvaardigen van landsbesluiten, houdende algemene maatregelen (dat wil zeggen: algemeen verbindende voorschriften), met dien verstande dat bepalingen, door straffen te handhaven, in die maatregelen niet konden worden gemaakt dan krachtens een algemene verordening. Dit is dus te vergelijken met de regeling van art. 89 Gw. Zie onder 3.75 hiervoor. Op het niveau van het eilandgebied Curaçao gold iets soortgelijks op grond van art. 59 Eilandenregeling, met dien verstande dat het daarin het bestuurscollege was dat die bevoegdheid toekwam. Een soortgelijke regeling is nu ook te vinden in art. 83 van de Staatsregeling van Curaçao (hierna: de Staatsregeling Curaçao), die per 10 oktober 2010 in werking is getreden, met dien verstande dat het daarin de regering is die deze bevoegdheid toekomt.

Aangenomen wordt wel, gelet op deze bepalingen, dat naar toenmalig Antilliaans en huidig Curaçaos staatsrecht algemeen verbindende voorschriften bij wege van een (ei)landsbesluit niet zonder méér een grondslag hoeven te hebben in een (ei)landsverordening. Gesproken wordt van een ‘zelfstandig (ei)landsbesluit houdende algemene maatregelen’ indien zo’n grondslag er niet is. Ik citeer in dit verband ook uit p. 39-40 van de memorie van toelichting bij art. 83 Staatsregeling Curaçao:

“Het eerste lid regelt de bevoegdheid van de regering om landsbesluiten, houdende algemene maatregelen, vast te stellen. Ingevolge het tweede lid worden voorschriften door straffen te handhaven daarin alleen gegeven, als er een landsverordening is die daartoe de bevoegdheid verleent.”

De figuur van een zelfstandig landsbesluit houdende algemene maatregelen lijkt in de toelichting dus onomstreden.

Een (ei)landsbesluit dat niet berust op een expliciete delegatiebepaling in een (ei)landsverordening is m.i. relatief onschuldig waar het gaat om een praktische uitwerking van een (ei)landsverordening die weliswaar algemeen verbindende voorschriften bevat, en dus relevant is voor burgers, maar geen aan strafbepalingen gekoppelde voorschriften bevat en niet raakt aan grondrechten. Zo’n praktische uitwerking in een zelfstandig (ei)landsbesluit is, los van haar wenselijkheid, in ieder geval mogelijk. Belangrijk is dat de formele wetgever desgewenst alsnog in een andere regeling kan voorzien door middel van een (ei)landsverordening.

Ook als zo’n praktische uitwerking door middel van een zelfstandig (ei)landsbesluit vanuit democratisch-rechtsstatelijk oogpunt in beginsel niet de voorkeur zou verdienen, brengt dit, gelet op de onder 3.80-3.81 hiervoor genoemde bepalingen, nog niet mee dat zij ‘dus’ onverbindend is. Het antwoord op de vraag of regelgeving al dan niet verbindend is, moet immers niet onderhevig zijn aan al te veel twijfel, want dat staat op gespannen voet met de evenzeer verlangde rechtszekerheid. Dat antwoord kan dus ook niet in wezenlijke mate afhankelijk zijn van afwegingen en wenselijkheidsoordelen.

Het voorgaande laat vanzelfsprekend onverlet dat een (ei)landsbesluit niet in strijd mag zijn met enige (ei)landsverordening. En dat die strijdigheid dus resulteert in onverbindendheid van het (ei)landsbesluit in zoverre. Dat behoeft geen toelichting.

Toepassing ten aanzien van het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006

Wat betekent dit een en ander voor de voorliggende kwestie?

Een redelijke uitleg brengt m.i. mee dat (de aanwijzing van de Stichting als ontvanger van betalingen in) het Kadasterbesluit uit 2006 moet worden beschouwd als een uitwerking van de Kadasterlandsverordening uit 1938 die weliswaar niet berust op een expliciete delegatiebepaling in een (ei)landsverordening, maar in zoverre te begrijpen is als een zelfstandig (ei)landsbesluit houdende algemene maatregelen. Hieraan zijn geen strafbepalingen gekoppeld en grondrechten worden niet geraakt. Daarom meen ik niet dat het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006, (gedeeltelijk) onverbindend is vanwege het ontbreken van een grondslag in zoverre.

Iets anders is of het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006, (gedeeltelijk) strijdig is met de Kadasterlandsverordening uit 1938. Vooropgesteld: woordelijk is het Kadasterbesluit uit 2006 minder goed te verenigen met deze verordening, die immers uit lijkt te gaan van (betalingen aan) de “Dienst van het Kadaster”. Maar m.i. laat een redelijke uitleg van deze verordening, gezien ook de diverse verschuivingen in maatschappelijke context sinds 1938 waaronder de opkomst van het fenomeen ‘overheidsstichting’, die een veranderend licht werpen op deze verordening door de jaren heen, toe dat daarin met “Dienst van het Kadaster” de Stichting wordt bedoeld vanaf haar, door de eilandsraad afgezegende, oprichting door een rechtsvoorganger van het Land. Sindsdien bestaat er ook geen afzonderlijke ambtelijke “Dienst van het Kadaster” meer en beheert de Stichting, een overheidsstichting, met succes het Kadaster. Deze verordening functioneert ook goed bij die uitleg. Zie mede onder 3.39, 3.48, 3.57 en 3.60 hiervoor. Een kenbaar verbod op onderbrenging van (de Dienst van) het Kadaster in een separate (privaatrechtelijke) rechtspersoon bevat deze verordening niet. Zwaarwegende bezwaren daartegen in het licht van de inhoud en strekking van deze verordening zie ik evenmin. Zo blijkt daaruit, met inbegrip van de totstandkomingsgeschiedenis, niet van een specifieke bedoeling het vermogen van (thans) het Land te beschermen of de vervulling van Kadaster- en registertaken als ondergebracht bij de Stichting te allen tijde te beperken tot (thans) het Land zelf. Daarbij zij verder bedacht dat de Stichting, kort gezegd, vanaf voornoemde oprichting op zelfvoorzienende wijze de bij haar ondergebrachte Kadaster- en registertaken diende te vervullen. Zie onder 3.60-3.61 hiervoor. Ik meen dus dat er geen strijd is tussen het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006, en de Kadasterlandsverordening uit 1938, zodat ook daaruit geen (gedeeltelijke) onverbindendheid van dat besluit voortvloeit.

Voor de volledigheid: ook in het door het Land in hoger beroep ingeroepen art. 89 Staatsregeling NA zie ik geen grond voor onverbindendheid. Die bepaling ziet m.i. vrij evident op de bevoegdheidsverdeling en financiële verhoudingen tussen enerzijds het land de Nederlandse Antillen en anderzijds de eilandgebieden, en niet op een principiële beperking van de mogelijkheid om te voorzien in vergoedingen die in verband met overheidstaken moeten worden betaald aan andere (waaronder privaatrechtelijke) rechtspersonen. De Staatsregeling Curaçao kent een dergelijke bepaling niet.

De slotsom is dat het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006, niet (gedeeltelijk) onverbindend is. Daarin schuilt dus géén basis voor bevestigende beantwoording van de onder 3.70 hiervoor vooropgestelde vraag.

F. De doorkruisingsleer?

Dan is er nog de zogenoemde doorkruisingsleer, te onderscheiden van wat onder 3.70-3.89 hiervoor aan de orde kwam met betrekking tot de (gedeeltelijke) onverbindendheid van wet- en regelgeving wegens het ontbreken van een grondslag en/of strijd met een hogere regeling. Ik merk over de doorkruisingsleer het volgende op.

De doorkruisingsleer komt erop neer dat overheidslichamen voor de behartiging van publieke belangen gebruik mogen maken van privaatrechtelijke bevoegdheden, tenzij de wet het gebruik van die bevoegdheden uitsluit of als dat gebruik een onaanvaardbare doorkruising vormt van de betrokken publiekrechtelijke regeling. Daarbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van die publiekrechtelijke regeling (die mede kan blijken uit haar totstandkomingsgeschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, dit tegen de achtergrond van de overige (on)geschreven regels van publiekrecht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.

Van een dergelijke doorkruising is hier m.i. evident geen sprake. De Stichting is door het eilandgebied Curaçao langs privaatrechtelijke weg opgericht met als doel, kort gezegd, om de Dienst Kadasterwezen en de Dienst Hypotheekwezen te verzelfstandigen. Zie nader onder 3.57-3.61 hiervoor. Niet valt in te zien dat enige wetsbepaling dit uitsluit, of dat daarmee op zichzelf reeds op onaanvaardbare wijze een publiekrechtelijke regeling wordt doorkruist. De Kadasterlandsverordening uit 1938 rept wel van een “Dienst van het Kadaster”, maar belet niet dat (de Dienst van) het Kadaster wordt ondergebracht in een separate (privaatrechtelijke) rechtspersoon, zoals is geschied met de Stichting. Deze verordening functioneert ook goed indien “Dienst van het Kadaster” daarin zo wordt gelezen dat daarmee de Stichting, een overheidsstichting, wordt bedoeld. Zie nader onder 3.87 hiervoor. Daarbij constateer ik dat in het bijzonder niet valt in te zien op welke wijze door deze oprichting en inzet van de Stichting zou worden afgedaan aan de bescherming van burgers, nu het bestuursrecht van toepassing is op de besluiten met publiekrechtelijk rechtsgevolg van de Stichting. Zie onder 3.37 hiervoor.

Kortom, in de doorkruisingsleer schuilt dus evenmin basis voor bevestigende beantwoording van de onder 3.70 hiervoor vooropgestelde vraag. Reeds daarop loopt bevestigende beantwoording van deze vraag stuk.

G. De rechthebbende op de gelden, slotsom

Ook overigens heeft te gelden dat de door de Stichting “geïnde gelden” tot haar vermogen zijn gaan behoren. Daarover nog kort het volgende.

Ten aanzien van banksaldi ten name van de Stichting die voortvloeien uit girale betalingen door aanvragers aan haar moet in uitgangspunt worden aangenomen dat zij tot het vermogen van de Stichting zijn gaan behoren. Daaraan doet niet af dat de tenaamstelling van de rekening niet altijd zonder méér beslissend hoeft te zijn voor het antwoord op de vraag wie rechthebbende is op banksaldi. Voor de volledigheid: een girale betaling is uitdrukkelijk géén goederenrechtelijke overdracht/-gang, maar een af- en bijschrijving van saldi. De girale “geïnde gelden” zijn dus in goederenrechtelijk opzicht niet dezelfde rechtsobjecten als de girale gelden die tot het vermogen van aanvragers behoorden. En er is natuurlijk geen reden om aan te nemen dat het betalingsverkeer te Curaçao, dus in het Land, vermogensrechtelijk wezenlijk anders in elkaar steekt dan in het land Nederland.

Ten aanzien van eventuele chartale gelden (biljetten en/of munten) die door aanvragers aan de Stichting zijn overgegeven, geldt evenzeer dat in uitgangspunt moet worden aangenomen dat zij in het vermogen van de Stichting vallen. Voor eventuele cheques die ten gunste van de Stichting zijn uitgeschreven (tot voor kort een gebruikelijk betaalmiddel te Curaçao), en voor wat na de trekking daarvan aan de Stichting is betaald, geldt logischerwijs hetzelfde.

Het procesdossier in feitelijke instanties biedt geen aanknopingspunten voor de conclusie - voor zover rechtens mogelijk - dat deze gelden die aan de Stichting zijn betaald niettemin tot het vermogen van het Land zijn gaan behoren, omdat de Stichting civielrechtelijk gezien die gelden ten behoeve van het Land heeft ontvangen en voor het Land is gaan houden. Daarbij betrek ik, naast de feitenvaststellingen in rov. 2.1.9 en 2.1.11-2.1.14 TV, dat het hof blijkens het tussenvonnis en het eindvonnis zo’n vermogensrechtelijk ingestoken betoog specifiek berustend op houderschap niet heeft ontwaard in hetgeen het Land ten grondslag heeft gelegd aan zijn vorderingen, wat geenszins onbegrijpelijk is. Het Land klaagt daarover ook niet in cassatie.

Overigens heeft de Stichting gesteld dat zij op 31 december 2018 slechts over circa NAƒ 2,4 miljoen aan liquide middelen beschikte en dat de “geïnde gelden” deels in deposito’s zijn belegd. Zie ik het goed, dan is dat in confesso.

H. De tussenbalans

In het licht van 3.3-3.98 hiervoor kan ik thans een tussenbalans opmaken. Ik vat samen.

(i) De Stichting is volledig onderworpen aan het Curaçaose rechtspersonenrecht. Op de voet van art. 2:3 lid 1 BWC staat de Stichting als rechtspersoon wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon gelijk, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit.

(ii) In lijn daarmee zijn de door de Stichting in het kader van haar verrichtingen “geïnde gelden” tot haar vermogen gaan behoren welk vermogen aan haar toekomt, strokend ook met (art. 3 lid 1 van) haar statuten (die ten grondslag liggen aan het machtigingsbesluit van de eilandsraad en in zoverre democratisch zijn gelegitimeerd). De hier toepasselijke publiekrechtelijke wet- en regelgeving biedt geen grondslag voor een uitzondering daarop, integendeel. De mogelijkheid van een vermogensrechtelijke uitzondering, specifiek via een houderschapsconstructie, is in deze zaak niet aan de orde.

(iii) Het Curaçaose rechtspersonenrecht biedt hier geen grondslag voor een verplichting van de Stichting jegens het Land tot (al dan niet desverzochte) afdracht van haar reserves aan het Land, integendeel. Hetzelfde geldt voor de hier toepasselijke Curaçaose regeling inzake overheidsstichtingen en Curaçaose wet- en regelgeving voor de Kadaster- en registerwerkzaamheden van de Stichting. Zo’n grondslag volgt hier ook niet uit overeenkomst, de Landsverordening openbare registers of art. 3:30 BWC. Zijdens de Stichting bij het Land gewekte verwachtingen inzake zo’n afdracht spelen in deze zaak evenmin.

3.100 Het ligt bij deze stand van zaken trouwens voor de hand dat, althans zonder méér, voornoemde verplichting van de Stichting hier evenmin volgt uit het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BWC). Blijkens rov. 2.6 TV en rov. 3.1 EV verwerpt het hof ook het door het Land gedane beroep op dit leerstuk als grondslag voor zo’n verplichting. Zie onder 2.9 en 2.11 hiervoor.

3.101 Het voorgaande, specifiek 3.99 onder (iii) hiervoor, wordt dus niet anders door de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:7 BWC. Zie ook onder 3.32 hiervoor. Ik maak daarover nog aanvullende opmerkingen, dit mede tegen de achtergrond van 3.3-3.32 en 3.99-3.100 hiervoor.

3.102 Zoals het hof ook vaststelt in rov. 3.3 EV is het Land rechtsopvolger van zowel het eilandgebied Curaçao als het land de Nederlandse Antillen, en zijn het dus de rechtsvoorgangers van het Land zelf geweest door wie: het Kadasterbesluit uit 2000 is ingevoerd; de Stichting is opgericht; de statuten van de Stichting zijn vastgesteld, waaronder art. 2 lid 1 (inzake haar doel), art. 3 lid 1 (inzake haar vermogen) en art. 8 lid 1 (inzake de bevoegdheid van haar bestuur); de Dienst Kadasterwezen en de Dienst Hypotheekwezen zijn opgeheven; én voornoemde besluit uit 2000 is gewijzigd bij het Kadasterbesluit uit 2006. Zie nader onder (3.42-3.48 en) 3.49-3.61 hiervoor. Waar door mij dus ook werd geconstateerd dat het machtigingsbesluit van de eilandsraad, en daarmee de democratische legitimatie van de oprichting van de Stichting, mede berust op die statuteninhoud.

3.103 Zoals volgt uit 3.99 onder (iii) hiervoor biedt de hier toepasselijke Curaçaose wet- en regelgeving voor de Kadaster- en registerwerkzaamheden van de Stichting, waaronder voornoemde besluiten, hier geen grondslag voor een verplichting van de Stichting jegens het Land tot afdracht van haar reserves aan het Land. Onder 3.65-3.67 hiervoor zette ik al uiteen, kort gezegd, dat het ontbreken van zo’n grondslag naar valt aan te nemen niet berust op een vergissing, geen omissie is, maar een uitvloeisel vormt van gemaakte keuzes zijdens die rechtsvoorgangers van het Land bij het optuigen van de verzelfstandiging van de Dienst Kadasterwezen en de Dienst Hypotheekwezen via de Stichting, een privaatrechtelijke stichting die als overheidsstichting kwalificeert. Zulks dus met democratische legitimatie.

3.104 Daarvan maakt dus deel uit dat de Stichting, kort gezegd, vanaf de oprichting op zelfvoorzienende wijze de bij haar ondergebrachte Kadaster- en registertaken diende te vervullen, conform het statutaire doel (art. 2 lid 1). Dit kleurt naar de aard haar belang, gelijk het feit dat die door de Stichting ontplooide activiteiten een maatschappijbrede relevantie hebben (een publieke signatuur hebben, zo men wil), waarbij uiteraard geldt dat de Curaçaose samenleving is gebaat bij een goed functionerend en op continuïteit gericht Kadaster. En dit veronderstelt, in lijn ook met het belang van de Stichting en de doelverbondenheid van haar vermogen, dat zij een gezonde financiële huishouding voert en daartoe ook robuuste reserves kan vormen, aanhouden en aanwenden ter bevordering van het bestendige succes van die activiteiten en daarmee van de verwezenlijking van dat doel, waarbij dus de Curaçaose samenleving is gebaat. Dit laatste sluit logischerwijs weer in dat ter zake aan (het bestuur van) de Stichting een zekere beoordelings- en beleidsvrijheid toekomt. Bij dit alles past ook het bepaalde in art. 8 lid 1 van haar statuten (waarop, als gezegd, het machtigingsbesluit van de eilandsraad mede berust). Daaruit volgt immers dat het bestuur is belast met het besturen van de Stichting en het beheer van en de beschikking over haar vermogen binnen de grenzen van haar doel. Kort en goed: dáár ligt hier het primaat. Daarbij breng ik in herinnering dat het bestuur gelijk iedere bestuurder, bij wege van eigen verantwoordelijkheid, bij de taakvervulling gehouden is zich te richten naar het belang van de Stichting. En zorgvuldigheid te betrachten jegens degenen die bij de Stichting zijn betrokken, onder wie het Land. Daarbij verdient verder nog opmerking dat in deze zaak niet is gebleken van een (wettelijke of statutaire) aanwijzingsbevoegdheid van het Land ten opzichte van (het bestuur van) de Stichting. Het tegendeel is daarin ook niet betoogd door het Land, dat daarin - niet verrassend - evenmin een beroep heeft gedaan op een dergelijke bevoegdheid.

3.105 Onder dit gesternte zie ik eenvoudigweg géén basis om in de onderhavige zaak te kunnen aannemen dat de Stichting voornoemde verplichting (meer precies: tot afdracht, en daarmee verband houdende opgave, als gevorderd door het Land in de onderhavige procedure) tóch heeft, en wel uit hoofde van art. 2:7 lid 1 BWC. Een grondslag die het Land trouwens eerst in hoger beroep nog aan de orde heeft gesteld.

3.106 Daarbij betrek ik dat het belang van de Stichting, via haar statutaire doel, dat van groot gewicht is en dit belang sterk bepaalt, zwaar weegt bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:7 lid 1 BWC. En verder dat deze bepaling evenzogoed geldt voor het Land in verhouding tot de Stichting, wat insluit, kort gezegd, dat het Land in dit kader op passende wijze rekening dient te houden met het belang van de Stichting. Dat het gaat om de bestaande situatie, die anders is dan bijvoorbeeld de hypothetisch-toekomstige situatie waarop het hof doelt in rov. 2.9, eerste zin TV. Dat hieraan naar de aard niet afdoet ’s hofs vervolgoverweging in rov. 2.9, tweede t/m vijfde zin TV - voortbouwend op die eerste zin - dat de werkzaamheden van de Stichting een algemeen deelbelang dienen nu de taak die zij uitvoert als een overheidstaak valt te kwalificeren, welk deelbelang is afgeleid van het algemeen belang dat het Land dient. En dat bezien vanuit art. 2:7 lid 1 BWC terughoudendheid past bij een rechterlijke beoordeling van die bestaande situatie, waarin (het bestuur van) de Stichting, ondanks de door het Land uitgeoefende druk buiten en in rechte, ervoor kiest niet mee te gaan met de zijdens het Land beoogde afdracht van haar reserves, maar deze vooralsnog te behouden vanwege en ten behoeve van (de continuïteit van) de door haar te vervullen Kadaster- en registertaken ten bate van de Curaçaose samenleving.

3.107 Bij dit laatste verdient nog opmerking dat door de Stichting onder meer is benadrukt, via een (overgelegde en geciteerde) verklaring van haar directeur, dat de onderhavige reserves bepaald niet overbodig/onnodig zijn:

“(...) de Stichting [moet] het doen met wettelijk vastgestelde tarieven die de operationele kosten moeten dekken en al 20 jaar oud zijn. In de laatste 10 boekjaren heeft de Stichting in 6 boekjaren een negatief bedrijfsresultaat meegemaakt. De reserveringen van de Stichting zijn onder meer nodig voor het opvangen van verliezen in de negatieve jaren en het plegen van behoorlijke investeringen. Hadden wij de gelden afgedragen aan de overheid dan zou de Stichting al lang geleden failliet zijn gegaan. (...) Wij zijn afhankelijk van de vraag van klanten en dekken onze kosten op basis van de tarieven. De afwisselende vraag brengt met zich mee dat wij het surplus in bepaalde jaren gebruiken voor het dekken van de negatieve jaren waardoor wij aan de continuïteit van de rechtspersoon kunnen werken zodat wij de doelstelling van de Stichting, het waarborgen van de rechtszekerheid in het rechtsverkeer van onroerende goederen, schepen en luchtvaartuigen op Curaçao, kunnen garanderen."

Deze feitelijk ingestoken en goed te volgen toelichting, die door het Land niet noemenswaardig is weersproken, draagt bij aan de conclusie dat (het bestuur van) de Stichting binnen de grenzen van art. 2:7 lid 1 BWC tot voornoemde keuze heeft kunnen komen. Dus in het belang van de Stichting, in het bijzonder ter bevordering van het bestendige succes van de door haar conform het statutaire doel ontplooide activiteiten, zonder dat dit leidt tot een ontoelaatbaar (zoals onnodig of onevenredig) schaden van ’s Lands belang als betrokkene bij de Stichting. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor de volgende passage:

“De nieuwe Stichting moest volledig zichzelf bedruipen, en wel uit de door gebruikers van kadasterdiensten te betalen vergoedingen. (…) Door prudent beleid is het geprivatiseerde Kadaster in de loop der tijd erin geslaagd een financieel gezonde organisatie neer te zetten, ondanks dat de - sinds de oprichting niet aangepaste - wettelijk vastgestelde vergoedingen voor kadasterdiensten niet kostendekkend zijn. Dat laatste blijkt wel uit het (niet betwiste) feit dat het Kadaster meestal een negatief bedrijfsresultaat heeft. Het Kadaster staat er ondanks die moeilijke situatie nog goed voor, doordat het in tijden van hoogconjunctuur, in jaren waarin wél een positief bedrijfsresultaat werd geboekt, gelden heeft gereserveerd en (voornamelijk) ondergebracht op depositospaarrekeningen. (…) Overigens moet het Kadaster niet alleen vermogen opbouwen om verliezen in mindere jaren te kunnen opvangen, maar ook om in staat te zijn investeringen te doen. Zo heeft het Kadaster, toen het op eigen benen stond, volledig uit eigen middelen alle gegevens geautomatiseerd (ten tijde van de privatisering was alles nog uitsluitend vastgelegd op papier).” [zonder verwijzingen, A-G]

3.108 Overigens heeft de wetgever van het Land de naar eigen inzicht te benutten mogelijkheid om bij landsverordening te bepalen dat bepaalde vermogensbestanddelen van de Stichting overgaan op het Land. Langs zo’n democratisch gelegitimeerde route kán op evenwichtige wijze, met oog ook voor de positie van de Stichting, het vermogen van de Stichting worden gemoduleerd. Ik wijs ook op de onder 3.44 hiervoor genoemde overdrachten per (ei)landsbesluit; zo merkwaardig is dat dus niet. Aan de vorenbedoelde mogelijkheid doet niet af dat de Stichting is opgericht door middel van een privaatrechtelijke rechtshandeling, neergelegd in de oprichtingsakte van 25 januari 2002. Art. 1 EP EVRM, dat ook van toepassing is in het Land, staat evenmin in de weg aan een dergelijke wetgevingsmaatregel. Let wel: de wenselijkheid van zo’n wetgevingsmaatregel is aan ’s Lands wetgever en dus onderworpen aan het democratische proces, zoals ook de oprichting van de Stichting en de statuteninhoud daaraan waren onderworpen (zie onder 3.57 hiervoor). Ik meen dat de rechter geenszins in de desbetreffende beoordeling zou moeten treden. Dáárom wijs ik ook op de mogelijkheid van zo’n wetgevingsmaatregel. M.i. is zo’n democratisch gelegitimeerde route intussen wel de aangewezen route (de ‘koninklijke weg’, zo men wil), zeker nu, als gezegd, de oprichting van de Stichting en de statuteninhoud destijds goedkeuring kregen van de eilandsraad. En dit is dus ook een wezenlijk andere route dan bijvoorbeeld het onderhavige beroep van ’s Lands regering (dus niet: ’s Lands wetgever) op art. 2:7 BWC, waar het in de bestaande situatie en tegen de zin van de Stichting wijziging wenst aan te brengen in de wijze waarop zij omgaat met haar reserves. Het is, gezien voornoemde mogelijkheid, dus niet zo dat afwijzing van de vorderingen van het Land per definitie betekent dat de litigieuze reserves integraal in het vermogen van de Stichting zullen blijven (nog daargelaten dat de Stichting met kracht van argumenten heeft betoogd dat die reserves nou niet doelloos in het vermogen van de Stichting aanwezig zijn, zie onder 3.107 hiervoor).

3.109 Bij deze stand van zaken wordt een andere uitkomst niet gerechtvaardigd door ’s Lands betoog in hoger beroep inzake art. 2:7 lid 1 BWC dat zijn ‘verzoek’ aan de Stichting haar “overtollige” reserves af te dragen als “redelijk” is te beschouwen. En wel omdat, volgens het Land:

- de algehele zorg voor het kadaster- en hypotheekwezen ligt en altijd heeft gelegen bij het Land (en diens rechtsvoorgangers);

- de Stichting haar bestaan en bestaansrecht uitsluitend ontleent aan haar oprichting door het Land;

- de Stichting uitsluitend publieke diensten verricht;

- alle inkomsten van de Stichting voortkomen uit de uitvoering van die publieke diensten en uitsluitend hun basis ontlenen aan publiekrechtelijke regelgeving en tarieven;

- de Stichting per ultimo 2018 een bedrag van NAƒ 21.694.310 aan algemene reserves heeft opgebouwd;

- het Land zich in een zeer precaire financiële situatie bevindt.

Dit (opportunistisch aandoende) betoog acht ik zonder twijfel ontoereikend. Want gezien het voorgaande schiet hetgeen het Land hier aanvoert duidelijk te kort om in het onderhavige geval, in totaliteit bezien, die kwalificatie van zijn ‘verzoek’ als “redelijk”, en daarmee kennelijk diens beroep op art. 2:7 lid 1 BWC als grondslag, te kunnen rechtvaardigen. Daarbij verdient nog opmerking dat de onderhavige reserves van de Stichting, anders dan het Land suggereert, dus geenszins vallen aan te merken als “overtollig”. Zulks dus gelet op niet noemenswaardig weersproken stellingen van de Stichting en de werking, in dat verband, van art. 128 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao (hierna: het RvC) (pendant van art. 149 Rv in het land Nederland). Zie onder 3.107 hiervoor.

3.110 Dit wordt niet anders door de opmerking van het Land in het kader van diens beroep op art. 2:7 lid 1 BWC dat bij liquidatie van de Stichting het volledige (liquidatie)saldo van de Stichting toekomt aan het Land (art. 16 lid 4 van de statuten), wat volgens het Land “ook weer een bevestiging [geeft] van de gerechtigdheid van het Land tot de inkomsten, althans in ieder geval de winsten c.q. reserves, van de Stichting.” En, kennelijk voortbouwend daarop, dat het Land “via vervanging van het bestuur en liquidatie van de Stichting aanspraak kan maken op die overtollige reserves”. Voor zover het al zo zou zijn dat het Land in zo’n hypothetisch en vèrgaand scenario van door hem georkestreerde ontbinding en vereffening van de Stichting een liquidatieoverschot naar zich kan toetrekken, volgt daaruit niet, evenmin in combinatie met voornoemde betoog van het Land, dat ‘dus’ de Stichting in de bestaande situatie die ter beoordeling voorligt en waarin zij ‘going concern’ opereert conform haar statutaire doel (art. 2 lid 1) opeens wel op de voet van art. 2:7 lid 1 BWC verplicht is haar reserves af te dragen als beoogd door het Land, niettegenstaande het voorgaande. Ik laat dan nog daar of zo’n staaltje onverholen powerplay van het Land - in wezen het inroepen van de nucleaire optie, die het einde inluidt van de Stichting met alle consequenties van dien voor haar, haar activiteiten en de daarbij betrokkenen - wel te rijmen zou zijn met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:7 BWC, die dus ook door het Land in verhouding tot de Stichting in acht moet worden genomen.

3.111 Dit wordt ook niet anders door ‘s Lands suggestie in het kader van diens beroep op art. 2:7 lid 1 BWC dat, indien en voor zover het hof dat in goede justitie noodzakelijk of wenselijk acht, de gevorderde afdracht van reserves door de Stichting aan het Land kan geschieden onder door het hof te bepalen modaliteiten en/of voorwaarden. Dit veronderstelt dat er hier voor de Stichting op de voet van art. 2:7 lid 1 BWC een verplichting is tot reserveafdracht, oftewel dat het belang van het Land ter zake prevaleert, maar daaraan is dus niet voldaan. Die suggestie maakt ook niet, evenmin in combinatie met voornoemde betoog en opmerking van het Land, dat ‘dus’ de Stichting hier opeens wel op de voet van art. 2:7 lid 1 BWC zo’n verplichting heeft, niettegenstaande het voorgaande.

3.112 Dit wordt evenmin anders doordat het Land in het kader van diens beroep op art. 2:7 lid 1 BWC nog volledigheidshalve heeft opgemerkt, overigens zonder dit verder handen en voeten te geven en ogenschijnlijk nogal gratuit (gezien ook 3.110 hiervoor en het navolgende), dat zij zich “ook na een afdracht c.q. betaling van reserves” verantwoordelijk acht voor de zorg voor de financiële gezondheid van de Stichting. Hier geldt overeenkomstig wat ik schreef onder 3.111 hiervoor. Daarbij valt nog aan te tekenen dat die opmerking van het Land nou niet eenvoudig te rijmen valt met diens beroep op de eigen “zeer precaire financiële situatie”, wat erop neerkomt dat het Land - anders dus dan de Stichting - de eigen financiën bepaald niet op orde heeft. Noch met de uiteenzetting ter mondelinge behandeling in hoger beroep zijdens het Land dat de Stichting “fondsen aan[houdt] die de overheid goed kan benutten”, wat in essentie ’s Lands primaire drijfveer lijkt te zijn voor diens opstelling jegens de Stichting in de onderhavige zaak. En dat “er op dit moment geen plannen zijn” bij het Land om de tarieven aan te passen, overigens ondanks verzoeken daartoe van de Stichting. Zie onder 3.106 en 3.109 hiervoor. Hoe dan de financiële gezondheid van de Stichting door het Land zou (kunnen) worden gewaarborgd indien de door hem gewenste afdracht zou plaatsvinden, is in het partijdebat niet gedemystificeerd.

3.113 Voornoemde verplichting kan ook niet worden gebaseerd op art. 2:7 lid 2 BWC. Daarbij gaat het enkel om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, niet om de aanvullende werking daarvan (daarop ziet immers art. 2:7 lid 1 BWC). Het Land heeft zich in hoger beroep ook niet gebaseerd op art. 2:7 lid 2 BWC als grondslag voor deze verplichting. Meer hoef ik daarover op deze plek dan ook niet te zeggen.

3.114 Tot slot nog dit. Waar dus geen verplichting bestaat voor de Stichting om mee te gaan met de zijdens het Land beoogde afdracht van haar reserves, en bovendien dit laatste zonder een (ten minste gelijkwaardige) tegenprestatie zou geschieden, valt m.i. niet te ontkomen aan de conclusie dat bij het niettemin aldus afdragen van reserves door de Stichting aan het Land sprake zou zijn geweest van niet-toegestane uitkeringen aan een oprichter in de zin van art. 2:50 lid 4 BWC. Dat het bij deze ontvanger zou gaan om de overheid brengt niet mee dat ‘dus’ geen sprake zou zijn van zulke uitkeringen, of dat ‘dus’ wel sprake zou zijn van toegelaten uitkeringen aan een ander en met een ideële of sociale strekking als bedoeld in deze bepaling. Illustratief is het onder 3.29 hiervoor gegeven voorbeeld: dat de ontvanger van de daar bedoelde afdrachten door de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (de netto-opbrengsten uit de staatsloterij) de Staat was, liet onverlet dat een wettelijke bepaling nodig was (art. 7 van de desbetreffende wet) om art. 2:285 lid 3 BW hierop niet van toepassing te laten zijn. Zoals gezegd: een vergelijkbare wettelijke bepaling die in het onderhavige geval toepassing vindt, heb ik niet aangetroffen. Gelet op het voorgaande zie ik niet voor mij dat de in art. 2:50 lid 4 BWC vervatte uitkeringsbeperking, een bepaling van dwingend recht (zie ook art. 2:1 BWC) waarin bovendien al een belangenafweging is verdisconteerd, hier opzijgezet zou kunnen worden op de voet van art. 2:7 lid 2 BWC. Hieruit volgt dat ik ook voor het door het Land gedane beroep op laatstgenoemde bepaling ter ecartering van voornoemde uitkeringsbeperking eenvoudigweg géén basis zie.

De klachten

3.115 Zet ik mij nu, in het licht van deze inleidende opmerkingen, aan de klachten van het Land.

Onderdeel 1 (“Redelijkheid en billijkheid ex art. 2:7 BW”)

3.116 Onderdeel 1 begint met een inleiding zonder klachten en bevat verder drie subonderdelen (1.1-1.3) met rechts- en motiveringsklachten, gericht tegen het oordeel in rov. 2.8 TV en rov. 3.1 EV inzake de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:7 BWC.

3.117 Subonderdeel 1.1 bestrijdt vanuit diverse invalshoeken ’s hofs oordeel in rov. 2.8 TV dat in beginsel de vordering op de grondslag van art. 2:7 BWC lijkt af te stuiten op de regel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen zelfstandige bron van verbintenissen kan vormen.

3.118 Subonderdeel 1.2 doet hetzelfde voor ’s hofs oordeel in rov. 2.8 TV dat het aannemen van een verbintenis van de Stichting om aan het Land te betalen ook niet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden gebaseerd.

Behandeling

3.119 De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.120 Te beginnen met subonderdeel 1.1.

3.121 Dit strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenvonnis, voor zover het subonderdeel veronderstelt dat volgens het hof ’s Lands vordering op de grondslag van art. 2:7 lid 1 BWC is gebaseerd op een uit deze bepaling voortvloeiende verbintenis van de Stichting tot afdracht en betaling, terwijl het Land slechts heeft gesteld dat sprake is van een daaruit voortvloeiende positieve rechtsplicht zonder deze tevens als verbintenis te kwalificeren.

3.122 Zo’n (volgens het subonderdeel onbegrijpelijke) uitleg door het hof van de gedingstukken blijkt nergens uit, evenmin uit rov. 2.8 TV. Dat het hof daarin over “verbintenissen” rept, betekent niet dat het ‘dus’ ervan uitgaat dat het Land zich specifiek dáárop heeft beroepen. Zo’n uitleg ligt ook bepaald niet in de rede, nu het Land hier, zoals het subonderdeel ook onderkent, consequent alleen heeft verwezen naar zo’n rechtsplicht zonder deze tevens als verbintenis te kwalificeren. Dit laatste is door de Stichting in hoger beroep ook niet misverstaan. Daarop loopt deze klacht vast.

3.123 Daarmee ontvalt ook de bodem aan de gelieerde klacht dat het oordeel van het hof “in zoverre”, dus uitgaande van voornoemde uitleg door het hof (waarvan, als gezegd, in werkelijkheid geen sprake is), “ook” in strijd zou zijn met de regel dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering (of verweer) ten gronde hebben gelegd. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.124 Ook voor het overige loopt het subonderdeel vast. Daarin klaagt het, kort gezegd, dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: indien en voor zover het hof van oordeel is dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:7 lid 1 BWC geen zelfstandige bron kan vormen van verbintenissen dan wel van rechtsplichten. Althans: indien en voor zover het hof van oordeel is dat de vordering op de grondslag van art. 2:7 lid 1 BWC alleen voor toewijzing in aanmerking kan komen als sprake is van een verbintenis van de Stichting tot afdracht en betaling, en niet als slechts sprake is van een rechtsplicht van de Stichting daartoe die niet tevens kwalificeert als verbintenis.

3.125 In zoverre kan het subonderdeel wat mij betreft hoe dan ook niet tot cassatie leiden bij gebrek aan het vereiste belang, voor zover het hier al feitelijke grondslag heeft door een juiste lezing van het tussenvonnis. Immers, ook indien wordt aangenomen dat zo’n verplichting van de Stichting in theorie gebaseerd kan worden op enkel die aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid langs de weg van zo’n verbintenis althans rechtsplicht, en dat het subonderdeel daarover dan op zichzelf terecht aan de bel trekt met de onder 3.124 hiervoor bedoelde klachten, baat dit het Land niet. Want als gezegd zie ik ook dan eenvoudigweg géén basis om in de onderhavige zaak te kunnen aannemen dat de Stichting voornoemde verplichting (meer precies: tot afdracht, en daarmee verband houdende opgave, als gevorderd door het Land in de onderhavige procedure) tóch heeft, en wel uit hoofde van art. 2:7 lid 1 BWC. Zie onder 3.101-3.112 hiervoor. M.i. laat het procesdossier in feitelijke instanties (met inachtneming, ook, van de werking van art. 128 lid 1 RvC) geen andere conclusie toe. Kort en goed: de uitkomst die het hof bereikt door het beroep van het Land op art. 2:7 lid 1 BWC niet te honoreren is juist, linksom of rechtsom.

3.126 Daarmee behoeft het subonderdeel geen verdere behandeling.

3.127 Tot slot subonderdeel 1.2.

3.128 Vooropgesteld: het bestreden oordeel is juist. Zie onder 3.113 hiervoor.

3.129 Het subonderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenvonnis, voor zover het subonderdeel veronderstelt dat volgens het hof het Land heeft aangevoerd dat de verplichting van de Stichting tot afdracht en betaling voortvloeit uit de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:7 lid 2 BWC.

3.130 Zo’n (volgens het subonderdeel onbegrijpelijke) uitleg door het hof van de gedingstukken blijkt nergens uit, evenmin uit rov. 2.8 TV. Dat het hof daarin ook over art. 2:7 lid 2 BWC rept, betekent niet dat het ‘dus’ ervan uitgaat dat het Land zich als grondslag voor voornoemde verplichting (ook) specifiek dáárop heeft beroepen. Zo’n uitleg ligt ook bepaald niet in de rede, nu het Land, zoals het subonderdeel ook onderkent, consequent alleen heeft verwezen naar art. 2:7 lid 1 BWC als grondslag voor zo’n verplichting en naar art. 2:7 lid 2 BWC als grondslag voor het opzijzetten van art. 2:50 lid 4 BWC. Dit laatste is door de Stichting in hoger beroep ook niet misverstaan. Overigens kan er ook a priori geen belang bestaan bij een klacht gericht tegen de verwerping van een grondslag (hier art. 2:7 lid 2 BWC) op de grond dat die grondslag niet is ingeroepen. Daarop loopt deze klacht vast.

3.131 Daarmee ontvalt ook de bodem aan de gelieerde klacht dat het oordeel van het hof “in zoverre”, dus uitgaande van voornoemde uitleg door het hof (waarvan, als gezegd, in werkelijkheid geen sprake is), “ook” in strijd zou zijn met de regel dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering (of verweer) ten gronde hebben gelegd. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.132 Hetzelfde lot treft het subonderdeel waar het klaagt over onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel, indien en voor zover volgens het hof ’s Lands vordering op de grondslag van art. 2:7 BWC is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een verbintenis van de Stichting om aan het land te betalen.

3.133 Daarmee bouwt het subonderdeel immers voort op de onder 3.121-3.122 hiervoor bedoelde klacht (“onbegrijpelijk op dezelfde gronden”, etc.), die dus eveneens feitelijke grondslag mist door een onjuiste lezing van het tussenvonnis. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.134 Ook voor het overige loopt het subonderdeel vast, wederom bij gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het tussenvonnis. Daarin klaagt het subonderdeel, kort gezegd, dat het bestreden oordeel: blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien en voor zover het hof daarin doelt op ’s Lands stelling dat op grond van art. 2:7 lid 2 BWC moet worden voorbijgegaan “aan het uitkeringsverbod van art. 2:50 lid 4 BW, indien überhaupt van toepassing”, en oordeelt dat die stelling niet opgaat omdat het voorbijgaan aan dit verbod niet op die beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden gebaseerd. Althans: blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd, indien en voor zover het hof daarin bedoelt dat in de omstandigheden van het onderhavige geval toepassing van de regel van art. 2:50 lid 4 BWC naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zou zijn.

3.135 Het hof zegt in het bestreden oordeel niets over art. 2:7 lid 2 BWC in verbinding met art. 2:50 lid 4 BWC, dus evenmin over ’s Lands beroep op eerstgenoemde bepaling om laatstgenoemde bepaling hier terzijde te stellen. Want het hof beperkt zich daar tot ontkennende beantwoording van de vraag of het aannemen van een verbintenis van de Stichting om aan het Land te betalen op die beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden gebaseerd. Waar het hof blijkens (rov. 2.4-2.7 TV en) rov. 2.8 TV op dat moment ook geen basis ziet voor een (mede) op art. 2:7 BWC te baseren verplichting van de Stichting tot afdracht van reserves aan het Land (evenmin op grond van lid 1, zie daarvóór in rov. 2.8 TV), en de Stichting dus juist niet wil meewerken aan zo’n afdracht, komt het hof logischerwijs niet toe aan voornoemd beroep van het Land.

3.136 Ik laat dan nog daar wat ik uiteenzette onder 3.114 hiervoor, hetgeen voor zich spreekt.

3.137 Subonderdeel 1.3 bestrijdt vanuit diverse invalshoeken ’s hofs oordeel in rov. 3.1, tweede zin EV dat voor zover het in rov. 2.8 TV ruimte heeft gelaten voor het oordeel dat de vorderingen in dit geval met succes kunnen worden gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:7 BWC, het hof nu overweegt dat het Land onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat zijn vorderingen met succes op die grondslag kunnen worden gebaseerd.

Behandeling

3.138 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.139 Het subonderdeel klaagt vooreerst dat het bestreden oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Wat het subonderdeel daartoe aanvoert, kan deze conclusie evenwel niet dragen.

3.140 Vooropgesteld: in rov. 2.8 TV laat het hof voornoemde ruimte duidelijk enkel ten aanzien van art. 2:7 lid 1 BWC (dit bedoelt het ook in het bestreden oordeel). Te dien aanzien wijst het hof - tegen de achtergrond van rov. 2.4-2.7 TV - op “de regel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen zelfstandige bron van verbintenissen kan vormen”, waarop ’s Lands vorderingen op de grondslag van art. 2:7 BWC “[i]n beginsel” lijken af te stuiten. Dit laat in ’s hofs opvatting dus ruimte voor een ander oordeel, voor zover het Land erin slaagt een ter zake aanvullende bron aan te wijzen, zodat het niet enkel draait om die aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daaraan voegt het hof nog toe, onverkort (“terwijl”, etc.), dat “het aannemen van een verbintenis van de Stichting om aan het Land te betalen” evenmin op lid 2 van deze bepaling kan worden gebaseerd. Hier zit geen ruimte in.

3.141 Daarbij redeneert het hof - net als in rov. 2.4-2.7 TV - vanuit de bestaande situatie, die ter beoordeling voorligt. Daarop ziet niet de toevoeging in rov. 2.9 TV. Die gaat uit van een hypothetisch-toekomstige situatie, waarin “(dreigt dat) de Stichting tot in lengte van jaren verdere reserves opbouwt zonder die zinvol te investeren en zonder daarvan iets af te dragen aan het Land.” Blijkens rov. 2.9, eerste zin TV ziet het hof aanleiding voor aanknopingspunten om de te onderscheiden vraag aan de orde te stellen of, “indien” laatstgenoemde situatie zich zou voordoen (dus: ‘als’), “dit kan worden aanvaard” (dus: ‘dan’). Het vervolg van rov. 2.9 TV moet worden gelezen in dit licht. Bovendien koppelt het hof dit een en ander klaarblijkelijk in het bijzonder (zie rov. 2.6, laatste zin TV) aan de vraag of sprake zou kunnen zijn van ongerechtvaardigde verrijking, waarop het Land zich ook heeft beroepen en welk beroep het hof in beginsel verwerpt (zie rov. 2.6, eerste t/m derde zin TV, wat dus voorafgaat aan rov. 2.8 TV). Hieruit maak ik op dat het hof bereid is deze verwerping te heroverwegen, indien na het tussenvonnis zou blijken dat voornoemde situatie zodanig in de lijn der verwachting ligt dat deze niet langer slechts hypothetisch-toekomstig is (zoals volgt uit het eindvonnis is daarvan volgens het hof na het tussenvonnis niet gebleken, zie ook onder 3.142 hierna). Ik lees nergens in het tussenvonnis of het eindvonnis dat het hof met rov. 2.9 TV beoogt specifiek diens onder 3.140 hiervoor bedoelde oordeel inzake art. 2:7 BWC te relativeren. Iets anders is dat die mondelinge behandeling het Land de gelegenheid gaf ook flankerend in te gaan op de door het hof in rov. 2.8 TV inzake art. 2:7 lid 1 BWC gelaten ruimte. Overigens blijkt uit rov. 3.1, tweede zin EV in de eerste plaats dat het hof voornoemde beroep inzake ongerechtvaardigde verrijking definitief verwerpt, volgend op die mondelinge behandeling.

3.142 Het komt voor het hof wat betreft de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:7 BWC in het eindvonnis (specifiek rov. 3.1, tweede zin EV) dus aan op de vraag of dat wat het Land heeft aangevoerd na het tussenvonnis, specifiek in het kader van de mondelinge behandeling in hoger beroep, aanleiding kan geven voor het oordeel dat voornoemde regel inzake art. 2:7 lid 1 BWC toch niet eraan in de weg staat dat het Land met succes een beroep kan doen op deze bepaling. Zie onder 3.140 hiervoor. Het hof beantwoordt deze vraag dus ontkennend in rov. 3.1, tweede zin EV. Dit oordeel, erop neerkomend dat het Land voornoemde ruimte niet heeft benut, moet uiteraard tevens worden bezien in het licht van het partijdebat na het tussenvonnis. Lezing daarvan bevestigt dat dit oordeel ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. Ook in het eindvonnis zegt het hof dus niets over art. 2:7 lid 2 BWC in verbinding met art. 2:50 lid 4 BWC, derhalve evenmin over ’s Lands beroep op eerstgenoemde bepaling om laatstgenoemde bepaling terzijde te stellen. Daaraan komt het hof eenvoudigweg niet toe.

3.143 Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof in het bestreden oordeel meent dat het Land “in de processtukken tot aan het tussenvonnis” al onvoldoende had gesteld, strandt het derhalve op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindvonnis. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.144 Naar volgt uit het voorgaande strandt het subonderdeel ook waar dit het bestreden oordeel aanmerkt als onbegrijpelijk voor zover het hof daarin meent dat het Land “tijdens de mondelinge behandeling” onvoldoende heeft gesteld. Daartoe beroept het subonderdeel zich immers slechts, en zonder verdere uitwerking, op: (i) rov. 2.9 TV; (ii) de redenen om (in aansluiting op de stellingen en suggesties van het Land) een mondelinge behandeling te bevelen, wat kennelijk ook ziet op rov. 2.9 TV; (iii) wat van het Land in relatie tot zijn stelplicht nog verwacht mocht worden; en (iv) wat het Land blijkens de akte overlegging productie tevens toelichting ter comparitie naar voren heeft gebracht. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

3.145 Met het bestreden oordeel geeft het hof ook geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing, anders dan het subonderdeel klaagt. Daartoe voert het specifiek aan dat het hof dit oordeel geeft zonder (i) SOAB advies te laten uitbrengen over een mogelijke gedeeltelijke afdracht van de reserves en/of (ii) partijen de gelegenheid te geven zich daarover (ik begrijp: over (i)) uit te laten. Uit het tussenvonnis, inclusief rov. 2.9 TV, volgt evenwel niet dat het hof pas zal toekomen aan eventuele afwijzing van ’s Lands op de redelijkheid en billijkheid (art. 2:7 BWC) gebaseerde vorderingen nadat het, volgend op het tussenvonnis en de mondelinge behandeling in hoger beroep, tot (i) en/of (ii) is overgegaan. Hetzelfde geldt voor de gang van zaken tijdens die mondelinge behandeling, zoals blijkt uit het proces-verbaal daarvan. Dat het hof niet overgaat tot (i) en/of (ii) is ook overigens goed te volgen in het licht van rov. 3.5 EV en rov. 3.6 EV.

3.146 Het subonderdeel klaagt verder dat het bestreden oordeel in ieder geval onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof daarin duidelijk had moeten maken waarom dat wat het Land heeft gesteld onvoldoende is om te kunnen aannemen dat zijn vorderingen met succes op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:7 BWC kunnen worden gebaseerd. Daartoe wijst de klacht op (i) rov. 2.9, eerste t/m vijfde zin TV en (ii) hetgeen het Land aan die vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Aldus zou het bestreden oordeel niet voldoen aan het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Deze klacht, die erop is ingestoken dat de Stichting op basis van enkel art. 2:7 lid 1 BWC in casu een positieve rechtsplicht heeft tot afdracht en betaling van de overtollige reserves aan het Land (en dat “aan enig daarbij geldend uitkeringsverbod, indien en voor zover überhaupt van toepassing”, voorbij dient te worden gegaan op basis van art. 2:7 lid 2 BWC), ziet voorbij aan wat het hof oordeelt in rov. 2.8 TV en rov. 3.1 EV inzake de door het Land aangevoerde grondslag van art. 2:7 BWC. Zie onder 3.140-3.142 hiervoor. Bij die stand van zaken gaf noch (i) noch (ii) het hof reden het bestreden oordeel nader te motiveren. Overigens bestreek ik (i) en (ii) onder 3.101-3.112 hiervoor. Daarover hoef ik hier niet in herhaling te treden.

3.147 Vervolgens voert het subonderdeel nog aan dat het hof bovendien te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van het Land in dit verband, zodat zijn oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in een geval als het onderhavige aan die stelplicht te stellen eisen. Als deze klacht zelfstandig is bedoeld, voldoet zij evident niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. De klacht loopt ook vast als deze voortbouwt op het voorgaande in het subonderdeel, nu al die klachten falen. Zie onder 3.139-3.146 hiervoor. De klacht loopt eveneens vast als deze moet worden bezien in samenhang met het slot van het subonderdeel, omdat ook de laatste klachten (dit zijn er twee) falen. Daarover nog het volgende.

3.148 De eerste van die laatste klachten komt erop neer dat indien en voor zover het hof in rov. 3.1, tweede zin EV van oordeel is dat 3.146 onder (i)-(ii) hiervoor niet meebrengt en/of kan meebrengen dat uit art. 2:7 lid 1 BWC een positieve rechtsplicht van de Stichting tot afdracht en betaling van reserves aan het Land voortvloeit, dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien zo’n rechtsplicht daaruit in de door het Land gestelde omstandigheden wel voortvloeit althans kan voortvloeien. Dit veronderstelt dat het hof daar - ondanks rov. 2.8 TV - de mogelijkheid openlaat dat zo’n rechtsplicht enkel uit art. 2:7 lid 1 BWC kan voortvloeien, maar voor dit laatste 3.146 onder (i)-(ii) hiervoor onvoldoende acht. M.i. doet het hof daar dus iets anders. Zie onder 3.140-3.142 en 3.146 hiervoor. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht. Ten overvloede: zou het hof daar wel hebben geoordeeld in de door de klacht veronderstelde zin, dan had dit het Land nog steeds niet gebaat. Uit 3.101-3.112 en 3.125 hiervoor volgt dat, anders dan de klacht wil, die door het hof bereikte uitkomst - kort en goed: 3.146 onder (i)-(ii) hiervoor is ter zake ontoereikend - geen blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.149 De slotklacht komt erop neer dat indien en voor zover het hof van oordeel is dat 3.146 onder (i) en (ii) hiervoor niet meebrengt en/of kan meebrengen dat in de gegeven omstandigheden op grond van art. 2:7 lid 2 BWC “aan het uitkeringsverbod van art. 2:50 lid 4 BW (indien en voor zover in casu überhaupt van toepassing)” voorbij moet worden gegaan, dit eveneens getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht strandt, in lijn met 3.134-3.136 en 3.140-3.141 hiervoor, reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindvonnis. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.150 Dit betekent dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 (“Uitleg en onverbindendheid Kadasterbesluit 2000”)

3.151 Onderdeel 2 begint met een inleiding zonder klachten en bevat verder vijf subonderdelen (2.1-2.5), gericht tegen ’s hofs verwerping in rov. 3.3-3.4 EV van het in rov. 3.2 EV bedoelde betoog van het Land.

3.152 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in het bestreden oordeel miskent dat uit de toepasselijke publiekrechtelijke wet- en regelgeving niet voortvloeit dat de door de Stichting geïnde gelden tot haar vermogen zijn gaan behoren.

3.153 Subonderdeel 2.2 komt erop neer dat het hof in dit verband miskent dat de onverbindendheid van het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006, tot rechtsgevolg heeft dat het op de voet van art. 3 van de statuten van de Stichting gevormde vermogen (althans de door de Stichting geïnde gelden) niet aan haar toekomt (toekomen), maar aan het Land. Daaraan doet, naar het hof ook miskent, niet af wat het overweegt in rov. 3.3, voorlaatste en laatste zin EV. Bovendien miskent het hof met die voorlaatste zin, kort gezegd, dat de daarin bedoelde strekking er wel (mede) is of kan zijn.

3.154 Subonderdeel 2.3 bevat enkel een voortbouwklacht: bij het slagen van subonderdeel 2.2 kan ook rov. 3.4, eerste t/m derde zin EV niet in stand blijven, omdat dit voortbouwt op rov. 3.3, derde t/m vijfde zin EV waartegen subonderdeel 2.2 zich richt.

3.155 Subonderdeel 2.4 klaagt dat indien en voor zover het hof met rov. 3.3, derde zin EV niet doelt op het door het Land aan het in rov. 3.2 EV bedoelde betoog ten grondslag gelegde standpunt “dat het Kadasterbesluit 2000 in strijd is met de Kadasterlandsverordening en onverbindend is”, ‘s hofs verwerping van dat betoog in het licht van dat standpunt onvoldoende is gemotiveerd. Dat “dan” sprake is van een onvoldoende motivering “geldt te meer” nu de legal opinion van prof. Van Rijn steun biedt aan dat standpunt.

3.156 Subonderdeel 2.5 voert nog aan dat rov. 3.2-3.4 EV ook onvoldoende zijn gemotiveerd, omdat het hof bij de verwerping van het in rov. 3.2 EV bedoelde betoog van het Land niet (kenbaar) heeft betrokken het standpunt van het Land, kort gezegd, dat “het Kadasterbesluit 2000” zo moet worden uitgelegd dat het hooguit kan zien op een delegatie van de bevoegdheid tot het stellen van tarieven (en eventueel op inning van de kosten daarvan namens/ten behoeve van het Land), en dus niet kan strekken tot een overdracht van (andere, meeromvattende) taken en bevoegdheden van het Land aan de Stichting. Dat sprake is van een onvoldoende motivering “geldt te meer” nu de legal opinion van prof. Van Rijn “in dit opzicht”, anders dan het hof blijkens rov. 3.4, vierde t/m zesde zin EV aanneemt, meer dan beperkte steun biedt aan het in rov. 3.2 EV bedoelde betoog van het Land.

Behandeling

3.157 De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.158 Te beginnen met subonderdeel 2.1.

3.159 Blijkens rov. 3.3-3.4 EV gaat volgens het hof het in rov. 3.2 EV weergegeven betoog van het Land ervan uit dat het (lagere) Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006, in strijd is met de (hogere) Kadasterlandsverordening uit 1938/deze doorkruist, en aldus onverbindend is. Dit is niet onbegrijpelijk, want strookt met het procesdossier in feitelijke instanties. Daaruit blijkt ook dat het Land na het tussenvonnis erop heeft gewezen dat het hof hierop nog niet had gerespondeerd en het hof heeft verzocht, kort gezegd, dit alsnog te doen.

3.160 Dit laatste doet het hof dus in rov. 3.2-3.4 EV, waarin het ermee opent dat het Land aan zijn vorderingen “ook” het in rov. 3.2 EV weergegeven betoog ten grondslag heeft gelegd. Uit rov. 3.3 EV maak ik op dat volgens het hof voornoemde onverbindendheid, indien al juist, om de aan het slot van rov. 3.3 EV uiteengezette redenen niet tot rechtsgevolg kan hebben dat het op de voet van art. 3 van de statuten van de Stichting gevormde vermogen niet toekomt aan haar, maar aan het Land als bedoeld in rov. 3.2 EV. In rov. 3.4 EV legt het hof nog uit dat en waarom dit niet anders wordt door de legal opinion van prof. Van Rijn.

3.161 Het Land heeft na het tussenvonnis ook nog verzocht aan het hof terug te komen van rov. 2.7, tweede alinea TV inzake de uitleg van het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006. Dit onder verwijzing naar voornoemde legal opinion. Dit verzoek van het Land bestrijkt het hof dus niet met rov. 3.2-3.4 EV, want die passages gaan over iets anders (zie onder 3.159-3.160 hiervoor), maar al eerder in het tussenvonnis. Specifiek in rov. 3.1, eerste zin EV, waarin het hof opent met de overweging dat het blijft bij hetgeen is overwogen in het tussenvonnis. Dat het hof dit verzoek (behandeld in rov. 3.1, eerste zin EV) en het onder 3.159 hiervoor bedoelde verzoek (behandeld in rov. 3.2-3.4 EV) zo uit elkaar houdt, is niet onbegrijpelijk. Ook dit strookt met het procesdossier in feitelijke instanties.

3.162 Wat betekent dit nu voor het subonderdeel? Dit heeft slechts feitelijke grondslag, voor zover het uitgaat van hetgeen het hof daadwerkelijk doet in rov. 3.2-3.4 EV als samengevat onder 3.159-3.161 hiervoor. Wat er verder zij van ’s hofs overwegingen in rov. 3.3-3.4 EV, de uitkomst die het bereikt - verwerping van het in rov. 3.2 EV bedoelde betoog - is juist. En wel reeds omdat hier géén sprake is van strijd met/doorkruising van de Kadasterlandsverordening uit 1938 via het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006, dus evenmin van daarop gebaseerde onverbindendheid van dit besluit. Zie onder 3.85-3.93 hiervoor. Aldus kan géén sprake zijn - anders dan het subonderdeel in de kern poneert - van ‘miskenning’ door het hof dat voornoemde betoog wel opgaat, oftewel dat het op de voet van art. 3 van de statuten van de Stichting gevormde vermogen (althans de door de Stichting geïnde gelden) niet aan haar toekomt (toekomen), maar aan het Land.

3.163 Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of het subonderdeel wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

3.164 Dan subonderdeel 2.2.

3.165 Dit strandt in lijn met 3.162 hiervoor, bij gebrek aan het vereiste belang. Kort en goed: de uitkomst die het hof bereikt - verwerping van het in rov. 3.2 EV bedoelde betoog - is juist, wat er verder zij van ’s hofs overwegingen in rov. 3.3-3.4 EV. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.166 Dan subonderdeel 2.3.

3.167 Dit bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdeel 2.2, dat faalt. Zie onder 3.164-3.165 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.168 Dan subonderdeel 2.4.

3.169 Dit strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindvonnis, omdat het hof met rov. 3.3, derde zin EV dus wel doelt op het in het subonderdeel bedoelde standpunt van het Land. Zie onder 3.159-3.160 hiervoor. Overigens draait rov. 3.4 EV erom dat zo de daar bedoelde rechtsopvatting als voorgestaan door prof. Van Rijn al juist is, dit onverlet laat dat zijn legal opinion onvoldoende steun biedt aan het in rov. 3.2 EV bedoelde, verdergaande betoog van het Land. De daarop door het hof gegeven toelichting strookt met die legal opinion en is prima te volgen.

3.170 Tot slot subonderdeel 2.5.

3.171 Dit loopt erop vast dat blijkens rov. 3.3-3.4 EV het in rov. 3.2 EV weergegeven betoog van het Land volgens het hof niet (ook) uitgaat van een om uitleg (van het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006) draaiend standpunt als bedoeld in het subonderdeel, en dat dit niet onbegrijpelijk is. Zie onder 3.159 en 3.161 hiervoor. Kortom, bij de verwerping van dat betoog betrekt het hof dit standpunt niet en hoefde het dat ook niet te doen. Het hof gaat in rov. 3.4, vierde t/m zesde zin EV dus ook niet uit van passages in de legal opinion van prof. Van Rijn die zien op zo’n uitlegkwestie. En het hof hoefde, gezien het voorgaande, die passages ook niet te betrekken bij diens verwerping in rov. 3.3-3.4 EV van voornoemde betoog. Zie overigens ook onder 3.169 hiervoor over rov. 3.4 EV. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel.

3.172 Dit betekent dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 (“Uitleg art. 4 Kadasterbesluit 2000”)

3.173 Onderdeel 3 begint met een inleiding zonder klachten en bevat vervolgens twee subonderdelen (3.1-3.2), gericht tegen het oordeel in rov. 2.7 TV.

3.174 Subonderdeel 3.1 klaagt dat ’s hofs uitleg van het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006, rechtens onjuist is. Art. 4 van dit besluit moet, conform zijn tekst en gelet op de inhoud en strekking van (art. 3 van) de Kadasterlandsverordening uit 1938, zo worden uitgelegd dat aanvragers de bedoelde betalingen voor grensuitzettingen bij voortuitbetaling aan het Land verschuldigd zijn en niet aan de Stichting.

3.175 Subonderdeel 3.2 klaagt over rov. 2.7, laatste alinea TV. Zij komt erop neer dat indien en voor zover het hof dit mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn bevestiging van de afwijzing van de vorderingen van het Land, het hof miskent wat bij grief 5 door het Land is aangevoerd en dat voor toewijzing van die vorderingen niet is vereist dat het Land het bedrag noemt dat volgens hem zonder grondslag is geïnd. In ieder geval is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd “in het licht van het voorgaande en van hetgeen het Land achter II heeft gevorderd.”

Behandeling

3.176 De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.177 Te beginnen met subonderdeel 3.1.

3.178 Dit strandt op basis van 3.48 hiervoor (inzake de Kadasterlandsverordening uit 1938), 3.54-3.56 hiervoor (inzake art. 4 van het Kadasterbesluit uit 2000, zoals gewijzigd in 2006) en 3.85-3.89 hiervoor (inzake de verbindendheid van dit besluit). Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat wat het subonderdeel opmerkt de conclusie rechtvaardigt dat het hof in rov. 2.7 TV blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door art. 4 van dit besluit uit te leggen zoals het daar doet, welke uitleg dus een redelijke is.

3.179 Tot slot subonderdeel 3.2.

3.180 Dit loopt reeds erop vast dat het bestreden oordeel m.i. ziet op een door het hof in rov. 2.7 TV gegeven overweging ten overvloede (“Overigens”, etc.) die, kort gezegd, niet dragend is voor ’s hofs verwerping van grief 5 van het Land of bevestiging van de afwijzing van de in rov. 2.2 TV bedoelde vorderingen van het Land “[i]n deze rechtszaak”. Het subonderdeel strandt aldus reeds op een gebrek aan het vereiste belang.

3.181 Dit betekent dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 (“Ongerechtvaardigde verrijking”)

3.182 Onderdeel 4 begint met een inleiding zonder klachten en bevat vervolgens twee subonderdelen (4.1-4.2), gericht tegen rov. 2.6 TV en rov. 3.1 EV inzake het door het Land gedane beroep op ongerechtvaardigde verrijking.

3.183 Volgens subonderdeel 4.1 is ’s hofs oordeel in rov. 2.6 TV, waarbij het vervolgens blijft in rov. 3.1, eerste zin EV, rechtens onjuist en/of niet naar behoren gemotiveerd op de gronden vermeld in de onderdelen 2 en 3. De daarin opgenomen klachten over de uitleg en onverbindendheid van “het Kadasterbesluit 2000” zijn (mutatis mutandis) van overeenkomstige toepassing op dat oordeel. Uit het in die onderdelen gestelde volgt dat indien de reservevorming bij de Stichting als een verrijking ten koste van het Land kan worden aangemerkt, wat het Land heeft gesteld en het hof in het midden laat, die verrijking haar rechtvaardiging niet, ook niet in beginsel, vindt in “de combinatie van het Kadasterbesluit 2000 en de statuten van de Stichting”.

3.184 Subonderdeel 4.2 bestrijdt vanuit diverse invalshoeken het oordeel in rov. 3.1, tweede zin EV dat voor zover het hof in rov. 2.6 TV ruimte heeft gelaten voor het oordeel dat de vorderingen in dit geval met succes kunnen worden gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, het hof nu overweegt dat het Land onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat zijn vorderingen met succes op die grondslag kunnen worden gebaseerd.

Behandeling

3.185 De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.186 Te beginnen met subonderdeel 4.1.

3.187 Dit bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de onderdelen 2 en 3, die falen. Zie, concluderend, onder 3.172 en 3.181 hiervoor. Kort en goed: waar de klachten in deze onderdelen doel missen, baten zij het Land evenmin waar het gaat om het bestreden oordeel als bedoeld in het subonderdeel.

3.188 Tot slot subonderdeel 4.2.

3.189 Dit klaagt vooreerst dat het bestreden oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. En wel omdat de in de tweede t/m vierde alinea van subonderdeel 1.3 opgenomen klachten over “de innerlijke tegenstrijdigheid en/of het niet concludent zijn en/of de onbegrijpelijkheid van de vonnissen van het hof en over de gegeven ontoelaatbare verrassingsbeslissing” (mutatis mutandis) van overeenkomstige toepassing zijn op het bestreden oordeel. Dit bouwt voort op en deelt daarom in het lot van subonderdeel 1.3, dat faalt. Zie onder 3.138-3.149 hiervoor. Kort en goed: waar de desbetreffende klachten in subonderdeel 1.3 doel missen, baten zij het Land evenmin waar het gaat om het bestreden oordeel als bedoeld in het onderhavige subonderdeel.

3.190 Het subonderdeel klaagt verder dat het bestreden oordeel in ieder geval onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof daarin duidelijk had moeten maken waarom dat wat het Land heeft gesteld onvoldoende is om te kunnen aannemen dat zijn vorderingen met succes op ongerechtvaardigde verrijking kunnen worden gebaseerd. Daartoe wijst de klacht op (i) rov. 2.9, eerste t/m vijfde zin TV en (ii) hetgeen het Land aan die vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Aldus zou ook het bestreden oordeel niet voldoen aan het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging. M.i. gaat ook dit een en ander niet op. Naar volgt uit 3.141 hiervoor komt het voor het hof wat betreft ongerechtvaardigde verrijking in het eindvonnis (specifiek rov. 3.1, tweede zin EV) dus aan op de vraag of dat wat het Land heeft aangevoerd na het tussenvonnis, specifiek in het kader van de mondelinge behandeling in hoger beroep, aanleiding kan geven voor het oordeel dat de in rov. 2.9, eerste zin TV bedoelde situatie zodanig in de lijn der verwachting ligt dat deze niet langer slechts hypothetisch-toekomstig is. Het hof beantwoordt deze vraag dus ontkennend in rov. 3.1, tweede zin EV. Dit oordeel moet uiteraard tevens worden bezien in het licht van het partijdebat na het tussenvonnis. Lezing daarvan bevestigt dat dit oordeel ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. Bij die stand van zaken gaf noch (i) noch (ii) het hof reden het bestreden oordeel nader te motiveren. Daaraan ziet het subonderdeel voorbij.

3.191 Vervolgens voert het subonderdeel nog aan dat het hof bovendien te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van het Land in dit verband, zodat zijn oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in een geval als het onderhavige aan die stelplicht te stellen eisen. Als deze klacht zelfstandig is bedoeld, voldoet zij evident niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. De klacht loopt ook vast als deze voortbouwt op het voorgaande in het subonderdeel, nu al die klachten falen. Zie onder 3.189-3.190 hiervoor. De klacht loopt eveneens vast als deze moet worden bezien in samenhang met wat nog volgt aan het slot van het subonderdeel, omdat ook die laatste klacht faalt. Daarover nog het volgende.

3.192 De slotklacht komt erop neer dat indien en voor zover het hof in rov. 3.1, tweede zin EV van oordeel is dat 3.190 onder (i)-(ii) hiervoor niet meebrengt en/of kan meebrengen dat de (door het Land gestelde, door het hof in het midden gelaten) verrijking van de Stichting in dit geval ongerechtvaardigd is (en gehele of gedeeltelijke afdracht van de reserves redelijk is), dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien die verrijking in de door het Land gestelde omstandigheden wél ongerechtvaardigd is althans kan zijn (en gehele of gedeeltelijke afdracht van de reserves redelijk is althans kan zijn). M.i. strandt de klacht reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindvonnis, omdat het hof in het bestreden oordeel iets anders doet dan de klacht veronderstelt. Zie onder 3.190 hiervoor. De klacht behoeft geen verdere behandeling.

3.193 Dit betekent dat ook onderdeel 4 faalt.

Slotsom

3.194 Het cassatiemiddel van het Land is derhalve vergeefs voorgesteld.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.